犯罪构成-陈兴良

犯罪构成 陈兴良讲座简稿在某种意义上，我们可以说，犯罪构成本身就是一种方法论，我们应当从方法论意义上，来理解犯罪构成，这也是我所要讲的贯穿的基本思想。这里的犯罪构成，实际上并不是一个法律的概念，而是个理论的概念。在理论上对于刑事所规定的，犯罪成立条件的一种概括，我们通常叫做犯罪构成理论或者犯罪构成体系。而在大陆法系国家，通常称为犯罪论体系。我们这里讲的方法论，主要指定罪方法论。而因为犯罪构成是一种犯罪成立的条件的总和，它为司法机关正确的认定犯罪，提供了某种法律的标准，因此犯罪构成和定罪这两种是息息相关的。但是我们不能仅仅从定罪条件总和的静态的意义上，来理解犯罪构成，这是一种思维方法。尤其是一种逻辑的思维方法。这里面涉及到两个方面的问题：法律对某一种具体犯罪的构成，规定了某一种条件。我们在定罪的时候，是按照法律规定的这些条件来认定犯罪。因此定罪的过程不能离开法律的规定。但是在另一方面，是不是光是有这些法律的规定，或者只是根据这些规定，我们就能够正确认定犯罪？我认为还是不够的。在认定犯罪的过程中，尤其是在运用法法律所规定的犯罪成立表现，来对某一个案件事实正确的做出定罪判断的时候，我们必须要遵循某些逻辑思维方法。这种逻辑思维方法能够保证定罪的准确性，因此，犯罪构成并不仅仅是对法律所会了犯罪条件的理论概括。而且这种理论概括本身，包含着定罪的方法论。从这个意义上，我们对我国现在通行的四要件的犯罪构成体系，和大陆法系的三阶层的犯罪论体系做个比较，尤其是从方法论角度做个比较，我们就可以看出，我国目前通行的四要件的犯罪构成体系当中，存在着一些逻辑上的混乱。而大陆法系的三阶层的犯罪体系，去认定犯罪，本身具有某种方法论的保证。二、定罪的三个原则（一）客观判断先于主观判断原则因此，下面我们对这三个方法论做个具体探讨。首先我们来看客观判断先于主观判断的原则。客观的条件和主观条件，这一点在两种犯罪构成体系当中，并没有差别。现在关键的问题是，先做客观的判断，还是先做主观判断。而恰恰这一点决定了判断的科学性。在三阶层的犯罪构成体系当中，我们就可以看到，它是构成要件该当性，基本上是一个客观的判断，有责性是一种主观的判断。因此，构成要件本身就要求，在判断的时候，先做客观判断，再做主观判断。在大陆的刑法理论当中，在古典犯罪论题当中有一个命题，叫做违法是客观的，责任是主观的。基于这样的命题，在构成要件里面，主要是做客观的判断。这样一种理论本身所谓的违法是客观的，它本身所包含的含义，看一个人行为是否违法，是否构成犯罪的时候，主要根据他的客观行为来判断，而不能根据他主观的心理。这样一种客观的违法性，具有一种历史进步意义。因为在中世纪的时候，当时盛行的是一种主观归罪，而根据行为人的主观心理，作为有罪无罪的根据。使这种刑法称为所谓心情的刑法，由于调整人的精神，用刑法来干涉人的内心。这样一种刑法就是专制的工具。而因为人的内心如何想，是很难认定的。根据人的内心进行定罪，就会导致主观归罪。就会成为专制的镇压的手段，因此在古典的犯罪论体系当中，就确立了把客观的违法性，在考虑违法的时候，主要考虑的是客观的要素。因此，后面有一句话，就是责任主观论。违法客观的责任主观，只有在违法以后，在考虑一个人有没有责任的情况下，再来考虑它的主观要素。这样就奠定了先客观、后主观的基本的逻辑关系。根据当时的犯罪体系的设计，就把构成要件该当性，看作是一个纯客观的，并且是价值无涉的、中性的要素。在违法性里面，做一个价值的判断。在责任里面做主观的判断。到了后来，人们发现了所谓的主观的违法要素，也就是说，在通常情况下，一个行为是否违法，是有客观的要素所决定的，但是在某些特殊情况下，一个行为是否违法，恰恰是有主观的要素所决定的。这种主观要素就被称为主观的违法要素。基于这种违法的主观要素，就出现了主观的违法性论。主观的违法性论并不是对客观的违法性论的否定，我们过去往往存在一种误解，好像主观违法性论就否定了客观违法性论，它实际上是对客观违法性论的补充。它仍然承认，在通常情况下，违法是有客观要素决定的，只是在个别情况下，存在着主观的违法要素。主观的违法要素最典型的例子，就是刑法中的目的犯，在这种目的犯是一种所谓的把主观的操控要素。如果在某一种犯罪当中，不仅要求有客观的行为、主观的故意。而且要求一种超过的主观要素，就是目的。比如说我国刑法当中的刑法第152条规定，走私淫秽物品，它要求主观上具有传播或者牟利的目的，就是客观上实施了走私淫秽品的行为，主观上具有走私淫秽品的故意，还不能够构成犯罪。还要看主观上有没有牟利或者传播的目的，如果没有这样特定的目的，走私物品罪仍然不能成立。在这种情况下，主观上的目的，就成为这个行为是否构成犯罪的违法要素。这是一个主观的违法要素。主观的违法要素发现以后，因为主观的违法要素，和责任是没有关系的，它和规则是没有关系的。它只能放到违法性当中去考虑，它实际上是一种主观的构成要素。这样的具有主观的违法要素的发现，就打破了违法是客观的命题。在另外的情况下，违法可能也有主观的。因此，就例外的承认，在构成要件该当性里面，包含着主观的要素。与此同时，随着从心理责任论，到规范责任论的转变，责任是主观的命题也被打破。因为根据心理责任论，行为人的故意过失，本身就是责任。在考虑有没有责任的时候，就看他有没有故意和过失。在这种心理责任的情况下，故意过失心理事实，是一种责任要素。但是后来出现了规范责任，规范责任论认为，故意过失本身并不是责任要素，所谓责任要素是指违法性认识和期待可能性。具有故事或者过失还不一定有责任，还要看有没有违法性认识和期待性可能。而如果虽然有故意过失，但没有违法性认识和期待性可能的，仍然不能归责。这个所谓的期待可能性，就成为一种所谓的客观的责任要素，而责任不在主观的了，也是客观的。规范责任论的出现，就把故意过失这样的心理要素，从责任的领域给排除出去，使它纳入到构成要件里面，这样的构成要件，就包含着客观的构成要素和主观的构成要素。在责任里面，它主要讲责任能力和期待可能性、违法性认识等等这样一些规范的责任要素，一种评价要素。而事实的要素和评价要素这两者是不一样的。我们可以看到，客观的构成要件是一个事实要素，这个行为有还是没有，但是违法性是一个评价要素是一个价值判断。而故意过失是主观的事实要素，而期待可能性、规范性是一个评价要素，是一个责任要素。经过这样的改造以后，到了目的行为论的犯罪体系，虽然仍然保留三阶层的框架，但是它的内容做了一个很大的调整。构成要件不仅仅是客观的构成要件，而且包含了主观的构成要件。而有责性已经不包含主观的心理要素，而只是主观的归责要素。但是尽管这样一种调整，但是客观的判断，先于主观判断，这样的基本规则并没有被破坏。故意过失的主观要素，虽然放到构成要件该当性里面去考虑，但是构成要件该当性的内部，仍然首先是判断客观的构成要素，在这基础上，再来判断主观的构成要素。因此，故意过失这样的主观要素，无论是放在构成要件该当性里面，还是放在有责性里面，只要是客观判断先于主观判断，这样的原则不改变，放在什么地方都不要紧。实际上，我们看德国刑法学者的教科书，他们对于故意过失，到底放什么地方，实际上很多学者都是不一样的。给我们一种杂乱无章的感觉，就是这三个要件是一样的，但是这个要件里面包含哪些内容是不一样的。就使我们感觉到，这种情况下，我们选哪一个，就有人提出这样的疑问，说要引入三阶层的犯罪体系，引入哪一个。故意过失到底是放在构成要件里面，还是放在有责性里面。实际上这样一个问题的提出，只是看到了表面上的似乎很混乱，但是没有看到内在的逻辑上的一致性。不管放在哪里，只要坚持客观判断先于主观判断这个原则，放在什么地方都不要紧，这才能问题的本质。我们只有看到这一点，我们才能从犯罪构成体系表述的混乱当中，看到他们的统一性的一点。所以我觉得这一点是非常重在我们的四要件的犯罪构成体系当中，客观判断先于主观判断，这样的原则，在构成要件的结构当中，是得不到体现的。虽然按照我们通行的排法，是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。似乎是先客观、后主观。但是这种排列，只是一个表述上的秩序，不是一个逻辑的结构。因此犯罪主体放在第二位，把犯罪思想外化为犯罪行为，因此犯罪客观第三位。犯罪行为造成了一定的危害结果，造成对客体侵害，因此犯罪客体放在第四位。这个就说明，客观判断先于主观判断的四要件的犯罪构成体系上的结构上，是体现不出来的。正因为如此，我们在定罪的时候，并没有严格的遵循客观判断先于主观判断这个原则，因此就往往导致混乱。比如说我们举个例子，有个案件涉及到的是贷款诈骗罪。刑法第193条规定，贷款诈骗罪，这个案件的行为，是合法取得贷款以后，采取非法转移财产，拒不归还贷款的行为，是否构成贷款诈骗罪。它在取得贷款的时候，手续合法的。但是为了不归还贷款，就采取一种欺骗的手段，将这个财产转移，使他逃避归还贷款的义务。这样的行为是否构成贷款诈骗罪？刑法第193条，关于贷款诈骗罪列举了五种行为，其中第五种行为是其他贷款诈骗的方法。前四种方法和这个按进所讲的方法都不符合，关键是否构成第五种其他方法。这个案件一审法院认为被告人这样的合法取得贷款以后，通过转移财产方法，拒不返还贷款的行为，认为这个行为是193条所列举的第五种其他方法。改判成无罪首先要考虑这种行为，是不是第五种方法，如果说这种行为不属于刑法第193条所规定的第五种其他方法，因此不构成诈骗。这样在一审判决和二审判决，在裁判理由上存在交锋，因此得出不同结论。这样是符合逻辑的。但是在二审裁判理由里面，它并没有正面的去讨论，这个行为是不是属于刑法第193条第五条规定的其他方法，而是说被告人主观上不具有非法占有的目的，以此为由宣告无罪。我主要想讨论二审裁判的理由。定罪的思维方法，我们就可以看到，它不是严格按照客观判断先于主观判断的原则，如果以主观上不具有非法占有的目的，因而不构成贷款诈骗罪，得出这样的结论也是可以的，但是首先需要考虑，他的客观行为，你同意一审判决，他属于193条第五条所规定的，其他方法。客观上具备了再来讨论，因为他主观上不具有非法占有的目的，因此不构成犯罪。但是二审的判决，根本就没有讨论行为本身是不是刑法193条第五项所规定的贷款诈骗其他方法，而直接就说，他主观上不具有非法占有的目的，因而不构成犯罪。这样就跳过了客观的讨论，直接讨论主观上。就这个案件而言，我认为二审的判决结论是正确的，这个案件应是无罪的。但是之所以无罪，并不是因为主观上不具有非法占有的目的，而是因为这种行为本身，就不属于刑法第193条第五项所规定的贷款诈骗其他方法。因为取得这种合法贷款以后，通过转移财产方法，拒不返还贷款的行为，是不是构成贷款诈骗罪，在理论上是存在争议的。有些人认为是可以构成贷款诈骗罪，但有些人认为不构成贷款诈骗罪。本来二审的判决，可以就这个问题，来发表很好的意见，做正确论证。认为这种行为不符合诈骗的部分特征，而诈骗是一种取得性犯罪，必须要通过欺诈的手段，而使陷入错误，而处分错误，而由此而得到财富，这样才是诈骗。但是取得财物的时候是合法的，合法取得财物以后，拒不返还贷款，这种行为不是诈骗行为。如果能做出这样的论证，因为他不具备贷款诈骗的行为，因此他不构成贷款诈骗罪，宣告无罪。如果这样一个判决的话，就能够解决这个法律问题。就能够成为很好的判例。但是这个案例，在二审的时候，却回避了客观的问题，就直接讨论主观有没有非法占有的目的。这就表明了，在我们的司法活动当中，它并没有严格的遵循客观判断先于主观判断的原则。在有很多案件的讨论当中，都不先去客观的要件，就直接去讨论主观的要件，这样就很容易把一种无罪的行为变成有罪的行为。我们再举个例子，比如说教唆帮助自杀的行为，这个行为到底是不是构成犯罪，在德日刑法里面，它都专门有规定，规定了自杀相关罪。也就是说，这种行为教唆帮助他人自杀行为，单独是一个罪名，它和杀人罪是不一样的，是另外一个独立的罪名。日本刑法里面叫自杀相关罪，而台湾地区刑法称为自杀加工罪。但是在我们的刑法里面，并没有规定这样一个罪名。在这种情况下，教唆帮助自杀的行为，能不能直接定故意杀人罪，就成为一个问题。但是我们的刑法教科书，把过去通常都是把这种教唆帮助他人自杀的行为，看作是杀人，认为是一种杀人行为。但是在论证的时候，为什么这种教唆帮助他人自杀的行为，是一种杀人行为。在论证的时候，就反映出这种思维的混乱。尤其是没有严格遵循客观判断先于主观判断的原则。而如果严格遵循客观判断先于主观判断的原则，在讨论教唆帮助他人自杀的行为，是不是构成故意杀人罪的时候，首先需要讨论教唆帮助自杀的行为，是不是杀人行为，首先需要考虑这个问题。是不是杀人行为，杀人这个人指的是他人，自杀当然不是杀人，教唆自杀、帮助自杀是杀人吗？显然教唆他人自杀，和杀人是不一样的。在通常情况下，被教唆、被帮助人是一个具有意识自由的人，教唆或者帮助他自杀，这个自杀行为是他本人实施的，因此这种教唆和帮助自杀，和杀人的这种行为是不一样的，两者是不能直接等同。这样就根据客观判断先于主观判断原则，在构成要件该当行为的环节，就可以把这个行为，从犯罪当中排除出去。但是我们在教科书里面，在讨论教唆或者帮助自杀行为，为什么构成杀人？在讨论这个问题的时候，我们的逻辑是首先考虑，这种行为是具有严重的社会危害性的，做了一个定性的分析。严重的社会危害性首先考虑死亡结果，和你的教唆和帮助是有直接关系的。这样首先对这个行为进行定性，是具有严重的社会危害性，这样考虑具备哪些条件，这样一种思维方法，是后面我所要讲的，就关系到形式判断和实质判断的关系。我们先说实质判断，这个行为具有社会危害性，再来找要件。既然是具有社会危害性了，我们就已经先入为主了，应当作为犯罪来处理。然后再来找说主观上知道他要死亡，在客观上还要去教唆帮助他，他主观上就具有杀人的故意。然后再把教唆帮助自杀行为，等同于杀人。是这样一种逻辑的判断过程。所以在表述当中，经常有这样一句话，对自杀人的死亡，是一种希望或者放任的态度的，所以他主观上是有杀人故意的。正因为有榨取故意，所以教唆帮助自杀行为是杀人行为。但是这样的逻辑过程完全是混乱的。怎么能够对于这个死亡结果，是希望和放任，就具有了杀人的故意。杀人的故意是以杀人行为为前提的，这个行为在客观上是一个杀人行为，在这个前提之下，当杀人行为是主观上对于死亡结果具有希望或者放任的支配下死的，才能说是杀人。但是杀人故意是以杀人行为作为逻辑前提的，如果没有杀人行为，怎么可能有杀人故意呢？因此，把被教唆、被帮助人死亡结果的，希望或者放任的主观心理状态，根本就不是杀人的故意。但是我们为什么容易把这种主观性准备混同于杀人故意呢？就是因为我们先做主观的判断，然后再做客观的判断。结果就导致把一个无罪的行为当作有罪来处理，这种状况很多。由此可见，如果我们不是严格的按照客观的判断先于主观判断的原则来定罪，就容易造成定性上的错误，就容易把无罪的行为变成犯罪。这样的结论显然是能够成为。：（二）形式判断先于实质判断原则人家一张很有名的画，价值几十万，你把这张画撕掉，是一个物理性的毁坏。但是这个画没撕掉，在上面泼点墨，就使这个画被污染了，就不是一张有价值的画了，也是财产受到毁坏。或者像有些人所说的，一锅鲜汤里面，加了一颗老鼠屎。还有，你在那吃饭，遇见了一个乞丐，他把脏兮兮的手往你碗里面一抓，他没拿走，但是你一看脏手抓过就不吃了，最后他就拿去吃了。这样物理性没有被破坏，但是使财产价值丧失，对于我来说，丧失了，我不能当饭吃了，他可以吃，我不能吃了。我的财产受到损坏，可以这样来说，毁坏能不能再做进一步的拓展，比如说像有些人所说的，有一种所谓的效能丧失说，有的比较广义的毁坏的理解，诸如把他人鸟笼里的小鸟，把门打开鸟飞到天上去了，这是不是毁坏，有的人说这是毁坏，我是小鸟的主人，这个鸟不在我控制之下了，但是有人说这不是毁坏，鸟不是还在天上吗，这怎么能是毁坏呢？还有人把人家金戒指丢到海里面，是不是毁

坏？金戒指在大海里面沉着，但是我没有了。但是能不能把导致他人丧失的行为，都界定为毁坏。有的人甚至说把他人财产藏起来，使他人找不着，这也是毁坏。如果这样的话，毁坏的含义就会无限扩张，使他丧失定型性，越来越实质化。前几年在浙江温州发生过这样一起案件，邻居之间吵架，一方要报复另一方。因为当地村里面，是大量的生产钮扣。钮扣数量很大，几十万个、几百万个，有不同的质地，有塑料的、有铜的，有不同颜色的、有半成品、成品，各种各样的。结果他就跑到人家院子里面，把人家10多麻袋的不同的钮扣倒带地上，一搅和，再把这个钮扣分捡起来，要花3万块钱，检察人员就以故意毁坏财物罪，就被告人起诉，说故意毁坏财物。这个行为是一个故意毁坏财物行为吗？这个钮扣都是好好的，无非是搅和在了一起。像这样的理解，逐渐的就使毁坏财物的行为，就变成了一个使他人财产受到损害的情况下。不管采取什么方法，只要他人财产受到损失了，就是毁坏。在这种情况下，实际上是突破了毁坏刑法用语的，语义的变节。因为毁坏财物罪并不是一个使他人财产受损失的罪，只有当你采取毁坏这种方法，使他人财产受损失，才能定这个罪。如果你使他人财产受到损失了，但是这个行为不是毁坏，同样不能定这个罪。但是我们在理论上有些人无限扩大解释，像是突破了毁坏这个词的意义。我们再回到这个案件当中来，潜入他人的股票账号，高买低卖，使他人财产受到损失，是不是毁坏。我们法官在裁判理由里