准据法的确定课件

第六章准据法的确定第一节准据法的概念与特征一、准据法的概念准据法（applicablelaw，lexcausae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。二、准据法的特点1、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。2、准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。

第六章准据法的确定第六章准据法的确定课件第六章准据法的确定课件第六章准据法的确定课件一日本人在中国发生交通事故案有一日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武汉市中山大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系车祸所致，汽车保险由我国保险公司承保。该日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。见下表冲突规范选择，适用准据法的一般过程一日本人在中国发生交通事故案1、法院受理2、法律冲突3、冲突规范4、解释连结点，寻找准据法5、解释、适用准据法武汉市中级人民法院以被告住所地或侵权行为地位管辖根据受理汽车事故民事损害赔偿请求法院地－－中国法驾驶人的国籍－日本受害人的国籍－菲律宾汽车牌照－中国法汽车保险－中国法损害事实发生地－－中国法损害结果发生地－新加坡法我国《涉外民事关系法律适用法》规定：侵权责任，适用侵权行为地法法律侵权行为发生地和侵权结果发生地不一致时，中国法院可以选择其中之一，侵权行为地在中国依中国《民法通则》的有关实体法作出判决1、法院受理2、法律冲突3、冲突规范4、解释连结点，寻找准据2010年《涉外民事关系法律适用法》侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

2010年《涉外民事关系法律适用法》第六章准据法的确定课件主要的法律选择方法准据法的选择方法含义适用情况依法规的性质进行选择根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用普遍适用根据法律关系的性质进行选择根据不同法律关系的特性决定其法律适用普遍适用最密切联系方法通过确定与国际民商事关系有最密切的联系来决定准据法适用合同、侵权等领域政府利益分析方法通过分析相关政府对适用其法律的利益决定准据法美国部分州规则选择方法通过分析比较相关国家实体法规则选择准据法美国部分州分割方法对一个国际私法案件的不同问题依其特性分别确定准据法普遍适用主要的法律选择方法准据法的选择方法含义适用情况依法规的性质进准据法选择方法含义适用情况当事人意思自治由当事人选择所适用的法律合同、侵权领域有利于判决在国外承认与执行根据判决能在某外国得到承认与执行选择准据法广泛适用比较损害方法比较相关州的内部目的受到损害的大小决定准据法美国少数州肯塔基方法只要法院地与案件有“足够或充分联系”就适用法院地法美国肯塔基州功能分析法通过分析特定法律规则和法律制度的政策和目的来决定准据法的选择美国少数州准据法选择方法含义适用情况当事人意思自治由当事人选择所适用的1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。你认为该如何处理？1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的第六章准据法的确定课件威尔金斯和泽里都在新泽西州设有住所，因他们想要结婚而未过该州规定的婚龄，双方当事人便自愿前往印第安那州结婚，婚后立即回到新泽西州，并生有一小孩。后因丈夫泽里偷窃判罪，妻子威尔金斯要求新泽西州法院宣告原来婚姻无效，州法院适用婚姻举行地法驳回了原告威尔金斯的请求，但新泽西州最高法院却认为本案与印第安那州无利害关系，唯一有利害关系的是新泽西州，因为承认这一婚姻有效会危害新泽西州的公共政策，最后适用了新泽西州实体法而同意了原告的请求。问：本案确定准据法主要适用哪一种方法？为什么？威尔金斯和泽里都在新泽西州设有住所，因他们想要结婚而未过该州第三节实质问题与程序问题一、实质问题与程序问题的划分各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是：

1．法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。

2．程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。

3．程序问题适用法院地法是程序正义的要求。分析：时效问题、证据问题、推定问题、赔偿问题

第三节实质问题与程序问题SubstanceorProcedure

Thesubstance/proceduredichotomyarisesbecausetheforumhasstrongreasonsforseeingitslawappliedtoissuesconcerningpleading,motionpractice,thepresentationofevidence,andsoforth.Foruminterestandconvenience,therefore,shoulddictatetheclassificationofanissueas"procedure."Expresseddifferently,ifneithertheforum'sinterestnorjudicialconvenienceisinvolved,noreasonexiststotreattheproblemas"procedure."SubstanceorProcedureThefocusshouldbeonwhetherthereasonswhichgaverisetothesubstance/proceduredistinctionareinvolvedintheproblem,notonthejudge'svagueintuitionoronaprecedentwhichaddressedtheissueinadifferentsettingandis,thereforeofquestionableapplication.

Thefocusshouldbeonwhether第四节时际冲突和区际冲突的解决一、发生时际法律冲突时准据法的确定一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用“既得权保护”和“法不溯及既往”原则。但在下列情况下会发生时际法律冲突问题：

1．法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准据法；

2．法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律；

3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法，还是适用改变了的新法问题。

第四节时际冲突和区际冲突的解决变化的因素法院地冲突规范准据法构成连接点的事实因素依法院地规则依准据法规则不变原则依法院地规则可变原则变化的因素法院地冲突规范准据法构成连接点的事实因素依法院地规

产生原因

解

决

方

法法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，产生了应适用何时的冲突规范制定准据法的问题一般是依据修改后的国际私法的规定。多数国家的法规中会明确规定新的冲突规则是否有溯及力。例如，匈牙利1979年的国际私法第15条规定：“新法令适用于该法生效前所发生的尚未裁判的一切案件”。法院地国冲突规则未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地发生了变化，产生了适用原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点指引的法律的问题一般是依据不同的国际民商事关系性质，按有利于案件的公正裁判处理。法院地国的冲突规范未变，其指定的准据法发生了改变，产生了适用该民商事关系成立时的法律，还是适用新法的问题新的准据法有关于溯及力规定的，适用规定；没有规定的，适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定产生原因一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货期限为2000年3月。双方约定：如果发生纠纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1日，因卖方没有交货，双方发生纠纷起诉到内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批二、发生区际法律冲突时准据法的确定

当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法：

1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。

2．按被指定为准据法的准据法国的"区际私法"，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。

二、发生区际法律冲突时准据法的确定

当一国冲突规范对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未作明确规定。不过，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定："依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。"这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的将两种方法结合使用的作法。

对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地《涉外民事关系法律适用法》第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

《涉外民事关系法律适用法》多法域国家指的是在一个主权之下有两个或两个以上法域的国家，如美国、瑞士、澳大利亚等。现在我国也是个多法域国家。法域指的是一个具有独特法律制度的地区，它表现为一定的空间范围，但不是主权单位，只能是一个主权国家内的某一区域。多法域国家指的是在一个主权之下有两个或两个以上法域的国家，如直接指定间接指定按多法域国家的区际冲突法确定准据法混合指定依最密切联系原则确定依法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法依法院地国家冲突规范对多法域国家的法律适用的特殊规则直接指定间接指定按多法域国家的区际冲突法确定准据法混合指定依序号方法例子适用情况1根据该外国法的区际私法确定准据法“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定”（波兰）普遍适用2直接依冲突规范中的连结点，确定适用该具体地点的法律美国的司法实践适用方便3根据最密切联系原则确定准据法“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律，如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律（奥地利）无区际私法时的补救方法4以当事人的住所地法、居所地法代替本国法“在适用当事人本国法的情况下，如当事人本国各地法律不同时，依其所属地方的法律”（日本）例外适用序号方法例子适用情况1根据该外国法的区际私法确定准据法“序号方法例子适用情况5采用国际私法的规定确定准据法“在外国无区际私法时，采用该外国的国际私法”（葡萄牙）较少国家采用6以首都所在地的法律作为准据法“依本法适用当事人的本国法时，如其国内各地方法律不同者，依其国内住所地法，国内住所不明者，依其首都所在地法”（台湾）很少采用序号方法例子适用情况5采用国际私法的规定确定准据法“在外国无2004年12月，香港某银行A贷款给香港某公司B，B公司的贷款用于在广州的投资。A与B在合同中约定，合同受中国法分配，发生争议后在广州中级人民法院进行诉讼。后音B公司无力偿还贷款，香港银行在广州中级人民法院请求偿还贷款的诉讼，B公司承认违约的事实，但双方当事人对“合同应受中国法支配”这一约定产生歧义，A银行认为合同法中的“中国法”实质上指的是香港法，而B公司则认为是指内地的法律。问：法官在此案中应如何选择适用的法律？2004年12月，香港某银行A贷款给香港某公司B，B公司的贷第五节先决问题准据法的确定一、先决问题的概念及构成要件

先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为"先决问题"或附带问题。

构成先决问题必须具备三个条件：

（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。

（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。

（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。

第五节先决问题准据法的确定第六章准据法的确定课件一位住所在希腊的希腊公民未留下遗嘱而死亡，留有不动产在英国，其“妻”主张继承该动产。本来无论依英国的有关冲突规则（动产继承依死者住所地法）还是希腊的冲突规则（动产继承依死者的本国法），都应适用希腊的继承法，妻财产的一部分归属死者的“妻子”。但现在需要确定的是，她是不是死者的妻子，因为他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教方式结婚的，因而需要确定他们之间是否存在合法的夫妻关系。如果依法院地法的冲突规则（婚姻方式依婚姻举行地法）所指定地准据法（英国法），他们地婚姻是有效地，她可以取得这部分遗产；如依“主要问题”的准据法所属国（希腊）的冲突规则（婚姻方式依当事人的本国法）指定的准据法（希腊法），他们的婚姻是无效的，她就无权取得这部分遗产。关于“妻子”与死者是否存在合法的夫妻关系问题就是“先决问题”。先决问题的解决直接影响主要问题的审理结果。一位住所在希腊的希腊公民未留下遗嘱而死亡，留有不动产在英国，二、先决问题准据法的确定

先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。案例李伯康房产继承案（1986年）李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。

法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

请问：

1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？

2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？二、先决问题准据法的确定

先决问题准据法的确定以前施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻，他们在匈牙利有住所。后来他们决定移居以色列。在去以色列的途中，他们在意大利的一个犹太人居住区离婚。对他们的离婚，匈牙利法是不承认的（当时匈牙利仍是他们的住所地），但依以色列法则可以承认，随后，他们俩又均在以色列获得选择住所。取得这种住所的女方后来来到加拿大多伦多与第二个丈夫举行了结婚仪式，但接着以第二次婚姻是重婚为由在加拿大安达略法院请求宣告该婚姻无效。本安设计的问题两个：一个是该女子的再婚能力，根据安达略的冲突规范，这个问题依以色列法解决，另一个是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题。根据安达略冲突规范指定的准据法，该离婚无效；但依照以色列的冲突规范指定的准据法，该离婚是有效的。问：1、什么是先决问题？本案中涉及的两个问题中，有没有先决问题？2、对于先决问题准据法的确定，有哪几种有代表行的观点？如依“主要问题”准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，本案如何判决？施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻，他们在匈牙利有住所。后来他们托拉是一个住所在希腊的希腊籍女子，在英格兰和一个英格兰英语教师伊安登记结婚。托拉死亡后在英格兰遗留下一笔动产，伊安以“配偶”身份向英格兰法院起诉，对托拉死亡后遗留下的动产主张继承权。托拉是一个住所在希腊的希腊籍女子，在英格兰和一个英格相关国家法律：英格兰法——动产继承适用死者住所地法。结婚的方式应当适用婚姻缔结地法。允许按登记方式结婚。希腊法——结婚的方式应当适用当事人本国法。尚生存的配偶享有继承已亡配偶遗产的权利。必须按宗教仪式结婚。相关国家法律：法院地：英格兰主要问题：动产继承适用英格兰国际私法准据法为希腊法伊安有权继承先决问题：结婚的效力适用英格兰国际私法准据法为英格兰法结婚有效适用希腊法结婚无效伊安无权继承法院地：英格兰主要问题：动产继承适用英格兰国际私法准据法为希（1）主要问题以外国法为准据法（2）本身具有独立性（3）会导致不同的结论发生条件：（1）主要问题以外国法为准据法（2）本身具有独立性（3）会导先决问题的独立性：

1、是一个独立的涉外民事关系

2、具有独立适用的冲突规范

3、先于主要问题产生,制约着主要问题的解决

4、不必然从属于主要问题先决问题的独立性：不同的确定方法：准据法说法院地法说折中说利于判决结果的一致利于先决问题的独立性不同的确定方法：准据法说法院地法说折中说利于判决结果的一致利理论主张代表人物主要理由适用主要问题准据法所属国的冲突规范（英国、美国、加拿大、澳大利亚等）沃尔夫、罗伯逊、温格勒尔（1）能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来

（2）主要问题准据法所属国与案件最有关联性

（3）有利于取得一致的判决结果适用法院地的冲突规范（很少国家采取这种做法）努斯鲍姆、科麦克、拉佩（1）先决既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，适用法院地的冲突规则

（2）先决问题经常涉及的婚姻，离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切根据案件的特殊情况分别处理莫里斯根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法更为密切，决定应适用的冲突规范理论主张代表人物主要理由适用主要问题准据法所属国的冲突规范（

主

张

理

由

采用的国家1.适用主要问题准据法所属国的冲突规范

1.避免把两个相互联系的问题人为的分割开2.主要问题准据法所属国与案件最有关联3.有利于取得判决结果的一致

美、英、加拿大、澳大利亚

2.适用法院地国的冲突规范

1.先决问题具有独立性,应首先适用法院地法的冲突规则2.先决问题所包含的婚姻、离婚以及其他身份问题常涉及到法院地的公共政策，与法院地关系更为密切

很少有国家采用这种方法1979年的《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第8条：“由主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决”

主张理第六节准据法内容的查明一、内国法内容的查明主要由法官查明本国法，双方当事人也有权对本国法的内容提出主张。二、国际条约内容的查明当一国法院受理某一国际民商事案件，而当事人选择适用某一国际条约作准据法时，对该国际条约的内容的证明应该分两种情况：1、如果该国是国际条约的缔约国，该国际条约可视为该国法律体系的一部分，应该查明本国法内容的程序和条件进行，法院负有主要义务，当事人负有协助义务，也有权对国际条约的内容提出不同主张。2、如果该国不是国际条约的缔约国，法官和当事人均负有义务证明国际条约的内容。在当事人有不同主张时，法官有最终的决定权。第六节准据法内容的查明第六章准据法的确定课件三、国际惯例的查明这里的国际惯例是指国际商事惯例，即任意性国际惯例。对于此类国际惯例内容的证明，依我国的法律应分为两种情况：1、如果该国际惯例是经当事人选择适用的，当事人和法官均负有义务证明其内容。当事人有不同主张的，法官享有决定权。当国际惯例不能证明时，可以适用法院地的法律2、如果国际惯例是在冲突规则指引适用本国法，而本国法律或参加国际条约无此规定的情况下适用的，法官对国际惯例的内容负有证明义务，因为此事的国际惯例是作为本国法的补充而适用的。当然，当事人有权对国际惯例的内容提出不同的主张。三、国际惯例的查明四、外国法内容的查明（一）外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

关于外国法的性质，主要有三种主张：

1．事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。

2．法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。

3．折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。四、外国法内容的查明（二）、外国法的查明方法

外国法的查明方法大致分三类：

（1）采事实说的国家规定当事人举证证明。

（2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。

（3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。

（三）、外国法无法查明时的解决方法

外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：

（1）直接适用内国法。

（2）类推适用内国法。

（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

（5）适用一般法理。（二）、外国法的查明方法

外国法的查明方法大致分三方法原因国家当事人举证证明把外国法看作“事实”，用确定事实的程序和方法查明外国法的内容英美、部分拉丁美洲国家法官依职权查明，无须当事人举证外国法也是法律，依“法官知法”原则，法官应当负责查明外国法的内容奥地利、意大利、荷兰、部分东欧国家法官依职权查明，当事人亦负有协助义务外国法既不同于内国法，也不同于单纯的事实，故查明外国法原则上由法官负责调查，当事人亦负有协助义务德国、瑞士、土耳其等国方法原因国家当事人举证证明把外国法看作“事实”，用确定事实的（四）外国法错误适用的救济错误类型是否可以上诉适用冲突规范的错误各国均允许上诉适用外国法错误不允许当事人上诉（法国、德国、瑞士、西班牙、比利时、荷兰等）允许当事人上诉（奥地利、葡萄牙、芬兰、意大利、波兰等）（四）外国法错误适用的救济错误类型是否可以上诉适用冲突规范的

方

法

原

因

代表国家以及举例1.当事人举证证明不将外国法视作法律，而视为当事人用来主张自己权利的事实，用确定事实的程序和方法查明外国法的内容英国、美国等普通法系国家以及部分拉丁美洲国家2.法官依职权查明，无需当事人举证将外国法视作法律，认为内国法官应当知道法律，所以法官应负责查明外国法的内容意大利、奥地利、荷兰1979年《奥地利联邦国际私法法规》第3条：“外国法一经确定，应由法官依职权并按该法在原管辖范围内予以适用”

3.法官依职权查明，当事人负有协助义务主张查明外国法既不同于确定单纯事实的程序,也不同于确定法律内容的程序德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国家1987年《瑞士国际私法法典》第16条：“外国法内容的查明由法官依职权查明。为查明外国法的内容，可以要求当事人予以合作”

方法原

主

张

代表国家

举

例1.直接适用法院地国法多数国家1978年《奥地利联邦国际私法法规》第4条：如经充分努力,在适当时期内外国法内容仍不能查明时，应适用奥地利法2.推定外国法与内国法相同英国、美国（不能查明的法律为普通法系法律）1972年英国《民事证据法》第4条：皇家法院、高等法院、枢密院委员会的判决和裁定，如引用外国法，则可以以它为证据；如果当事人提不出证据，或法院认为证据不足，则推定适用类似的英国法3.驳回当事人的诉讼或请求美国（不能查明的法律为非普通法系法律）4.适用于本应适用的外国法相似的法律德国、日本一战后的德国因无法查明《厄瓜多尔民法典》，因德国法院知道厄瓜多尔民法是以《智利民法典》为蓝本的，因此适用了《智利民法典》5.适用一般法理日本的学说和判例主张代表国家

错误原因

补

救

方

法1.错误适用了内国的冲突规范允许上诉2.因适用外国法本身不当而导致外国法错误适用（1）可以上诉

A.采用上诉审制的国家以“判决所依据的事实不当”为理由上诉

，如英美法系国家

B.采用法律审制的国家，一般以“法律审”为理由上诉，如俄罗斯、意大利、奥地利

C.采用《巴斯塔曼特法典》的拉美国家可以上诉至最高司法机关（2）不能上诉

A.外国法被看作是“事实”的第二、三审为法律审制度的国家，因

只有根据“适用法律不当”为理由才能上诉，如法国、德国

B.采用特殊程序

查明外国法内容的国家，如瑞士

错误原因中国的做法2.1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条：由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。3.1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”

中国的做法2.1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。请问：中国法院适用内地法的根据是什么？如果因为香港法不能查明而适用内地法，中国法院的做法是否恰当？

本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约

第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案原告威尔顿是美国阿肯色州居民。在沙特阿拉伯短暂停留时，他驾驶的汽车与被告拥有的、由被告雇员驾驶的卡车相撞，原告身受重伤。事故发生后，原告回到美国向纽约州法院提起诉讼。要求被告给予赔偿。法院要求威尔顿提交侵权行为地沙特阿拉伯王国的有关法律，威尔顿提供不出。法院继而要求威尔顿在一年内提供有关法律再行审理。一年后，威尔顿仍提供不了有关法律，因为沙特阿拉伯王国当时没有这类法律。1、本案涉及国际私法上的哪一基本问题？2、依照英美普通法系的惯常做法，本案应如何判决？3、我国法律对这个问题是如何规定的？威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案ProofofforeignlawAtcommonlaw,theonlylawacourtwouldrecognizewasthatofitsownstate.Thelawofotherstatesandcountrieswasbutafact.Thus,whenchoice-of-lawrulesreferredtothelawofanotherstateorcountry,thatlawhadtobepleadedandprovedlikeanyotherfact.Thatmeantthattheforeignlawwasarguedtothejuryandcouldnotgenerallybereviewedbyanappellatecourt.

Whenjudicialnoticeisnotapplicable,andwhenproofofforeignlawfails,courtsattimespresumetheforeignlawtobeidenticalwiththatoftheforumoritmaydismissthesuit.

ProofofforeignlawAtcommon判断题1、所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。2、程序法可以成为准据法。3、冲突规范的目的就是找到合适的准据法。4、根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产生以来一直有较大的影响。5、政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的。6、比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。7、程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。判断题8、英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情况下识别为实体法问题，对其适用案件的准据法。9、有关证据的问题都是程序法问题，应适用法院地法。10、当冲突规范指定适用多法域国家的法律时，有的国家直接适用冲突规范中连结点指引的法律，有的国家依被指定为准据法国家的“区际私法”解决。我国法院在实践中综合适用上述两种方法。8、英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情况下1.“动产继承适用被继承人住所地法”，这条冲突规范中的“住所地”在国际私法上称作（）A范围B准据法C指定原因D连结点2.根据我国的司法解释，依法应当适用外国法，而该外国不同地区实施不同的法律，如果该国法律没有调整区际法律冲突的规定，则直接适用（）A当事人的住所地国法B当事人的本国法C与该民事关系有最密切联系的法律D法院地法3.涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效，按我国有关规定和司法解释，依何种方式确定？A原告住所地法B被告住所地法C法院地法D冲突规范确定的民事法律关系的准据法1.“动产继承适用被继承人住所地法”，这条冲突规范中的“住所4.在法律选择的方法中，反对把注意力仅集中于其他州的现行法上，而要引导法院考虑法律中的法律趋势的方法是（）A肯塔基方法B功能分析法C比较损害法D管辖权选择方法5.主张直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法的法律选择方法是（）A功能选择方法B规则选择方法C功能分析方法D肯塔基方法4.在法律选择的方法中，反对把注意力仅集中于其他州的现行法上6.大陆法系国家，通常被视为实体法问题的有A赔偿B推定C举证责任D时效7.下列哪些法律可以作为准据法？A实体法B冲突法C国际条约D国际惯例名词解释准据法实质问题与程序问题分割方法简答准据法选择的方法有哪些？国际私法上先决的概念和构成要件？6.大陆法系国家，通常被视为实体法问题的有A赔偿B推定右手犯罪

这是一起盗窃案。辩护律师说：“被告只是把右手伸进窗户偷了几件东西而已。他的右手不等于他整个人，怎么能因为一只右手犯了罪而惩罚整个人呢？”

法官最后判决：“辩护意见有理，予以采纳。判决被告的右手一年徒刑。被告是否随右手一起入狱，由他自己决定。”

律师飞快地帮被告把装在右臂上的木制假手卸下来交给法官，然后拉着只有一只手的被告扬长而去。右手犯罪

这是一起盗窃案。辩护律师说：“被告只是把程序问题

公诉人问证人；“你刚才说案发那天你去拜访了被告，那么他说了什么？”

“反对！”辩护律师说：“提问不符合程序！”接着，公诉人和律师就这句提问是否符合程序的问题辩论了足足一个小时，最后法官裁决：反对无效，证人必须回答这个提问。

证人答：“没说什么，当时他不在家。”

程序问题

公诉人问证人；“你刚才说案发那天你去拜访梦游症

A先生和A太太是某大律师的忠实崇拜者，经常去法院旁听大律师的精彩辩论。一日，A太太在路上邂逅大律师，便恭维道：“您昨天那三小时的辩论真是精彩极了！”

大律师有点不高兴地说：“可是您的丈夫在我讲到最关键的时候却走了出去。”

A太太抱歉地说：“真不好意思，他有梦游症。”

梦游症吃面条

某法院开庭审理一起刑事案件，辩护人提出起诉书所指控的被告人的犯罪事实不清、证据不足，要求法庭宣告被告人无罪。公诉人则认为被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，双方为此争执不休。

辩护人强调其主张成立，并宣称其出这样的结论是经过充分调查的，公诉人则说，我们认为被告人有罪也是有充分依据的，并且强调说：“我们公诉人也不是吃干饭的。”

辩护人当即表示抗议：“审判长，我认为办案是以事实为依据，以法律为准绳，至于公诉人是吃干饭还是吃稀饭与本案无关。”

法官见双方争执不下，为了缓解气氛，就说：“关于吃干饭还是吃稀饭的问题，现在不要讨论，中午我请大家吃面条。”

吃面条

某法院开庭审理一起刑事案件，辩护人提出起诉书终于明白

在律师竭尽全力的辩护下，被告人终于被宣布无罪释放。

在法院门口，律师问被告人：“你已经获得释放，我们即将分手了。现在请你最后向我说实话，你是否真的犯了罪？”

被告人回答：“律师先生，当我在法庭上听到你为我作精彩的辩护时，我刚刚明白，我原来是清白的。”

终于明白

在律师竭尽全力的辩护下，被告人终于被宣布休想付款

一个律师的妻子得了急病，在诊治前爱钱如命的医生对律师说：“你能保证在我看完贵夫人病后一定付给我出诊费吗？”

律师立即从身上掏出一张支票，说：“这里是500元，无论你救活她，还是医死她，我都如数付给你。”

医生这才放心地检查了病人的情况。可是，虽然他全力抢救，病人还是死了。之后医生提出要律师给他付出诊费用。

律师问他：“我妻子是你医死的吗？”

“当然不是，我的诊断和用药都是正确无误的。”医生忙说。

“那么，你把她救活了吗？”

“很遗憾，但我尽了一切努力。”

“这么说，你既没有医死她，也没有救活她，是这样吧？”

“是的，先生。”医生答道。

“看来我用不着给你付出诊费了。”

休想付款

一个律师的妻子得了急病，在诊治前爱钱如命第六章准据法的确定第一节准据法的概念与特征一、准据法的概念准据法（applicablelaw，lexcausae），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。二、准据法的特点1、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。2、准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。

第六章准据法的确定第六章准据法的确定课件第六章准据法的确定课件第六章准据法的确定课件一日本人在中国发生交通事故案有一日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武汉市中山大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系车祸所致，汽车保险由我国保险公司承保。该日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。见下表冲突规范选择，适用准据法的一般过程一日本人在中国发生交通事故案1、法院受理2、法律冲突3、冲突规范4、解释连结点，寻找准据法5、解释、适用准据法武汉市中级人民法院以被告住所地或侵权行为地位管辖根据受理汽车事故民事损害赔偿请求法院地－－中国法驾驶人的国籍－日本受害人的国籍－菲律宾汽车牌照－中国法汽车保险－中国法损害事实发生地－－中国法损害结果发生地－新加坡法我国《涉外民事关系法律适用法》规定：侵权责任，适用侵权行为地法法律侵权行为发生地和侵权结果发生地不一致时，中国法院可以选择其中之一，侵权行为地在中国依中国《民法通则》的有关实体法作出判决1、法院受理2、法律冲突3、冲突规范4、解释连结点，寻找准据2010年《涉外民事关系法律适用法》侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

2010年《涉外民事关系法律适用法》第六章准据法的确定课件主要的法律选择方法准据法的选择方法含义适用情况依法规的性质进行选择根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用普遍适用根据法律关系的性质进行选择根据不同法律关系的特性决定其法律适用普遍适用最密切联系方法通过确定与国际民商事关系有最密切的联系来决定准据法适用合同、侵权等领域政府利益分析方法通过分析相关政府对适用其法律的利益决定准据法美国部分州规则选择方法通过分析比较相关国家实体法规则选择准据法美国部分州分割方法对一个国际私法案件的不同问题依其特性分别确定准据法普遍适用主要的法律选择方法准据法的选择方法含义适用情况依法规的性质进准据法选择方法含义适用情况当事人意思自治由当事人选择所适用的法律合同、侵权领域有利于判决在国外承认与执行根据判决能在某外国得到承认与执行选择准据法广泛适用比较损害方法比较相关州的内部目的受到损害的大小决定准据法美国少数州肯塔基方法只要法院地与案件有“足够或充分联系”就适用法院地法美国肯塔基州功能分析法通过分析特定法律规则和法律制度的政策和目的来决定准据法的选择美国少数州准据法选择方法含义适用情况当事人意思自治由当事人选择所适用的1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。你认为该如何处理？1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的第六章准据法的确定课件威尔金斯和泽里都在新泽西州设有住所，因他们想要结婚而未过该州规定的婚龄，双方当事人便自愿前往印第安那州结婚，婚后立即回到新泽西州，并生有一小孩。后因丈夫泽里偷窃判罪，妻子威尔金斯要求新泽西州法院宣告原来婚姻无效，州法院适用婚姻举行地法驳回了原告威尔金斯的请求，但新泽西州最高法院却认为本案与印第安那州无利害关系，唯一有利害关系的是新泽西州，因为承认这一婚姻有效会危害新泽西州的公共政策，最后适用了新泽西州实体法而同意了原告的请求。问：本案确定准据法主要适用哪一种方法？为什么？威尔金斯和泽里都在新泽西州设有住所，因他们想要结婚而未过该州第三节实质问题与程序问题一、实质问题与程序问题的划分各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将所涉问题分为实质问题（substance）和程序问题（procedure）。如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是：

1．法院的活动必须遵守法定的诉讼程序，这是现代法治国家的普遍要求。

2．程序问题适用法院地法是各国法院审判实践的客观需要。

3．程序问题适用法院地法是程序正义的要求。分析：时效问题、证据问题、推定问题、赔偿问题

第三节实质问题与程序问题SubstanceorProcedure

Thesubstance/proceduredichotomyarisesbecausetheforumhasstrongreasonsforseeingitslawappliedtoissuesconcerningpleading,motionpractice,thepresentationofevidence,andsoforth.Foruminterestandconvenience,therefore,shoulddictatetheclassificationofanissueas"procedure."Expresseddifferently,ifneithertheforum'sinterestnorjudicialconvenienceisinvolved,noreasonexiststotreattheproblemas"procedure."SubstanceorProcedureThefocusshouldbeonwhetherthereasonswhichgaverisetothesubstance/proceduredistinctionareinvolvedintheproblem,notonthejudge'svagueintuitionoronaprecedentwhichaddressedtheissueinadifferentsettingandis,thereforeofquestionableapplication.

Thefocusshouldbeonwhether第四节时际冲突和区际冲突的解决一、发生时际法律冲突时准据法的确定一般说来，对一个已经发生的法律关系，只适用法律关系成立时有效的法律。也就是说，对权利的取得，一般应采用“既得权保护”和“法不溯及既往”原则。但在下列情况下会发生时际法律冲突问题：

1．法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准据法；

2．法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要确定是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结点所指引的法律；

3．法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变，这时也会提出究竟适用该国际民商事法律关系成立时的旧法，还是适用改变了的新法问题。

第四节时际冲突和区际冲突的解决变化的因素法院地冲突规范准据法构成连接点的事实因素依法院地规则依准据法规则不变原则依法院地规则可变原则变化的因素法院地冲突规范准据法构成连接点的事实因素依法院地规

产生原因

解

决

方

法法院地国的冲突规范在国际民商事关系确立后发生了变更，产生了应适用何时的冲突规范制定准据法的问题一般是依据修改后的国际私法的规定。多数国家的法规中会明确规定新的冲突规则是否有溯及力。例如，匈牙利1979年的国际私法第15条规定：“新法令适用于该法生效前所发生的尚未裁判的一切案件”。法院地国冲突规则未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地发生了变化，产生了适用原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点指引的法律的问题一般是依据不同的国际民商事关系性质，按有利于案件的公正裁判处理。法院地国的冲突规范未变，其指定的准据法发生了改变，产生了适用该民商事关系成立时的法律，还是适用新法的问题新的准据法有关于溯及力规定的，适用规定；没有规定的，适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定产生原因一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批货物的买卖合同，交货期限为2000年3月。双方约定：如果发生纠纷适用中国内地法律解决。到2000年4月1日，因卖方没有交货，双方发生纠纷起诉到内地法院。请问：内地法院应如何适用法律？一个内地公司与一个香港公司在1998年10月通过电话达成一批二、发生区际法律冲突时准据法的确定

当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际上有两种不同的解决方法：

1．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。

2．按被指定为准据法的准据法国的"区际私法"，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。

二、发生区际法律冲突时准据法的确定

当一国冲突规范对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地区法律的问题，我国立法未作明确规定。不过，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定："依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。"这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的将两种方法结合使用的作法。

对于依我国冲突规范指定适用多法域国家的法律时应适用该国哪一地《涉外民事关系法律适用法》第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

《涉外民事关系法律适用法》多法域国家指的是在一个主权之下有两个或两个以上法域的国家，如美国、瑞士、澳大利亚等。现在我国也是个多法域国家。法域指的是一个具有独特法律制度的地区，它表现为一定的空间范围，但不是主权单位，只能是一个主权国家内的某一区域。多法域国家指的是在一个主权之下有两个或两个以上法域的国家，如直接指定间接指定按多法域国家的区际冲突法确定准据法混合指定依最密切联系原则确定依法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法依法院地国家冲突规范对多法域国家的法律适用的特殊规则直接指定间接指定按多法域国家的区际冲突法确定准据法混合指定依序号方法例子适用情况1根据该外国法的区际私法确定准据法“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定”（波兰）普遍适用2直接依冲突规范中的连结点，确定适用该具体地点的法律美国的司法实践适用方便3根据最密切联系原则确定准据法“如外国法由几部分法域组成，则适用该外国法规则所指定的那一法域的法律，如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律（奥地利）无区际私法时的补救方法4以当事人的住所地法、居所地法代替本国法“在适用当事人本国法的情况下，如当事人本国各地法律不同时，依其所属地方的法律”（日本）例外适用序号方法例子适用情况1根据该外国法的区际私法确定准据法“序号方法例子适用情况5采用国际私法的规定确定准据法“在外国无区际私法时，采用该外国的国际私法”（葡萄牙）较少国家采用6以首都所在地的法律作为准据法“依本法适用当事人的本国法时，如其国内各地方法律不同者，依其国内住所地法，国内住所不明者，依其首都所在地法”（台湾）很少采用序号方法例子适用情况5采用国际私法的规定确定准据法“在外国无2004年12月，香港某银行A贷款给香港某公司B，B公司的贷款用于在广州的投资。A与B在合同中约定，合同受中国法分配，发生争议后在广州中级人民法院进行诉讼。后音B公司无力偿还贷款，香港银行在广州中级人民法院请求偿还贷款的诉讼，B公司承认违约的事实，但双方当事人对“合同应受中国法支配”这一约定产生歧义，A银行认为合同法中的“中国法”实质上指的是香港法，而B公司则认为是指内地的法律。问：法官在此案中应如何选择适用的法律？2004年12月，香港某银行A贷款给香港某公司B，B公司的贷第五节先决问题准据法的确定一、先决问题的概念及构成要件

先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为"先决问题"或附带问题。

构成先决问题必须具备三个条件：

（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。

（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。

（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。

第五节先决问题准据法的确定第六章准据法的确定课件一位住所在希腊的希腊公民未留下遗嘱而死亡，留有不动产在英国，其“妻”主张继承该动产。本来无论依英国的有关冲突规则（动产继承依死者住所地法）还是希腊的冲突规则（动产继承依死者的本国法），都应适用希腊的继承法，妻财产的一部分归属死者的“妻子”。但现在需要确定的是，她是不是死者的妻子，因为他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教方式结婚的，因而需要确定他们之间是否存在合法的夫妻关系。如果依法院地法的冲突规则（婚姻方式依婚姻举行地法）所指定地准据法（英国法），他们地婚姻是有效地，她可以取得这部分遗产；如依“主要问题”的准据法所属国（希腊）的冲突规则（婚姻方式依当事人的本国法）指定的准据法（希腊法），他们的婚姻是无效的，她就无权取得这部分遗产。关于“妻子”与死者是否存在合法的夫妻关系问题就是“先决问题”。先决问题的解决直接影响主要问题的审理结果。一位住所在希腊的希腊公民未留下遗嘱而死亡，留有不动产在英国，二、先决问题准据法的确定

先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。案例李伯康房产继承案（1986年）李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。

法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

请问：

1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？

2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？二、先决问题准据法的确定

先决问题准据法的确定以前施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻，他们在匈牙利有住所。后来他们决定移居以色列。在去以色列的途中，他们在意大利的一个犹太人居住区离婚。对他们的离婚，匈牙利法是不承认的（当时匈牙利仍是他们的住所地），但依以色列法则可以承认，随后，他们俩又均在以色列获得选择住所。取得这种住所的女方后来来到加拿大多伦多与第二个丈夫举行了结婚仪式，但接着以第二次婚姻是重婚为由在加拿大安达略法院请求宣告该婚姻无效。本安设计的问题两个：一个是该女子的再婚能力，根据安达略的冲突规范，这个问题依以色列法解决，另一个是该女子与第一个丈夫离婚的有效性问题。根据安达略冲突规范指定的准据法，该离婚无效；但依照以色列的冲突规范指定的准据法，该离婚是有效的。问：1、什么是先决问题？本案中涉及的两个问题中，有没有先决问题？2、对于先决问题准据法的确定，有哪几种有代表行的观点？如依“主要问题”准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，本案如何判决？施韦伯尔和安加是一对犹太人夫妻，他们在匈牙利有住所。后来他们托拉是一个住所在希腊的希腊籍女子，在英格兰和一个英格兰英语教师伊安登记结婚。托拉死亡后在英格兰遗留下一笔动产，伊安以“配偶”身份向英格兰法院起诉，对托拉死亡后遗留下的动产主张继承权。托拉是一个住所在希腊的希腊籍女子，在英格兰和一个英格相关国家法律：英格兰法——动产继承适用死者住所地法。结婚的方式应当适用婚姻缔结地法。允许按登记方式结婚。希腊法——结婚的方式应当适用当事人本国法。尚生存的配偶享有继承已亡配偶遗产的权利。必须按宗教仪式结婚。相关国家法律：法院地：英格兰主要问题：动产继承适用英格兰国际私法准据法为希腊法伊安有权继承先决问题：结婚的效力适用英格兰国际私法准据法为英格兰法结婚有效适用希腊法结婚无效伊安无权继承法院地：英格兰主要问题：动产继承适用英格兰国际私法准据法为希（1）主要问题以外国法为准据法（2）本身具有独立性（3）会导致不同的结论发生条件：（1）主要问题以外国法为准据法（2）本身具有独立性（3）会导先决问题的独立性：

1、是一个独立的涉外民事关系

2、具有独立适用的冲突规范

3、先于主要问题产生,制约着主要问题的解决

4、不必然从属于主要问题先决问题的独立性：不同的确定方法：准据法说法院地法说折中说利于判决结果的一致利于先决问题的独立性不同的确定方法：准据法说法院地法说折中说利于判决结果的一致利理论主张代表人物主要理由适用主要问题准据法所属国的冲突规范（英国、美国、加拿大、澳大利亚等）沃尔夫、罗伯逊、温格勒尔（1）能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来

（2）主要问题准据法所属国与案件最有关联性

（3）有利于取得一致的判决结果适用法院地的冲突规范（很少国家采取这种做法）努斯鲍姆、科麦克、拉佩（1）先决既然是一个独立问题，就应该与主要问题一样，适用法院地的冲突规则

（2）先决问题经常涉及的婚姻，离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切根据案件的特殊情况分别处理莫里斯根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法更为密切，决定应适用的冲突规范理论主张代表人物主要理由适用主要问题准据法所属国的冲突规范（

主

张

理

由

采用的国家1.适用主要问题准据法所属国的冲突规范

1.避免把两个相互联系的问题人为的分割开2.主要问题准据法所属国与案件最有关联3.有利于取得判决结果的一致

美、英、加拿大、澳大利亚

2.适用法院地国的冲突规范

1.先决问题具有独立性,应首先适用法院地法的冲突规则2.先决问题所包含的婚姻、离婚以及其他身份问题常涉及到法院地的公共政策，与法院地关系更为密切

很少有国家采用这种方法1979年的《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》第8条：“由主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决”

主张理第六节准据法内容的查明一、内国法内容的查明主要由法官查明本国法，双方当事人也有权对本国法的内容提出主张。二、国际条约内容的查明当一国法院受理某一国际民商事案件，而当事人选择适用某一国际条约作准据法时，对该国际条约的内容的证明应该分两种情况：1、如果该国是国际条约的缔约国，该国际条约可视为该国法律体系的一部分，应该查明本国法内容的程序和条件进行，法院负有主要义务，当事人负有协助义务，也有权对国际条约的内容提出不同主张。2、如果该国不是国际条约的缔约国，法官和当事人均负有义务证明国际条约的内容。在当事人有不同主张时，法官有最终的决定权。第六节准据法内容的查明第六章准据法的确定课件三、国际惯例的查明这里的国际惯例是指国际商事惯例，即任意性国际惯例。对于此类国际惯例内容的证明，依我国的法律应分为两种情况：1、如果该国际惯例是经当事人选择适用的，当事人和法官均负有义务证明其内容。当事人有不同主张的，法官享有决定权。当国际惯例不能证明时，可以适用法院地的法律2、如果国际惯例是在冲突规则指引适用本国法，而本国法律或参加国际条约无此规定的情况下适用的，法官对国际惯例的内容负有证明义务，因为此事的国际惯例是作为本国法的补充而适用的。当然，当事人有权对国际惯例的内容提出不同的主张。三、国际惯例的查明四、外国法内容的查明（一）外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

关于外国法的性质，主要有三种主张：

1．事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。

2．法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。

3．折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。四、外国法内容的查明（二）、外国法的查明方法

外国法的查明方法大致分三类：

（1）采事实说的国家规定当事人举证证明。

（2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。

（3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。

我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3）由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。

（三）、外国法无法查明时的解决方法

外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：

（1）直接适用内国法。

（2）类推适用内国法。

（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

（4）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

（5）适用一般法理。（二）、外国法的查明方法

外国法的查明方法大致分三方法原因国家当事人举证证明把外国法看作“事实”，用确定事实的程序和方法查明外国法的内容英美、部分拉丁美洲国家法官依职权查明，无须当事人举证外国法也是法律，依“法官知法”原则，法官应当负责查明外国法的内容奥地利、意大利、荷兰、部分东欧国家法官依职权查明，当事人亦负有协助义