特许、行政法与规制工具

特许、行政法与规制工具_行政法论文(1)「摘要」特许作为一种政府规制工具以及行政法中的重要概念之一，其与一般容许具有何种区别以及在相关的法律规制上存在哪些问题，这些研究不仅可以充实行政法学的内容。同时，具有相当的现实意义。「关键词」行政法；特许；规制一、问题的提出根据行政容许法的规定，有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等可以设定行政容许。这些事项，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。法律、行政法规另有规定的，按照其规定。以这条规定为根据，社会中存在的大量有限公共资源，例如航空运输业、无线电频率使用以及城市水务、电力等领域，其利用与配置可设定行政容许。那么，这一领域的容许具有何种特点呢？其在容许过程中又会有哪些独特问题需要行政法学者关注呢？本文将试图对这些问题作出简要描绘与勾勒。二、特许与一般容许的差异以我们较为熟悉的大陆法系为例，一般而言，会在其行政容许法中将特许与一般容许作出简要区分。例如，日本行政法学中，认为诸如电力、煤气等运输业，具有高度的公益性。因此，此类营业活动应获得国家的特别批准并在施行过程中承受国家的业务监视。特许是对国民设定其本来不拥有的权利或权利才能的行为。德国行政容许法中也有类似的规定，例如认为特许，即通过竞标程序授予申请人以独占性或者市场垄断性权利，特许合同条款中包含价格、质量等规制要求。授予程序的竞争性和行政规那么要求统一于特许制度中。当然，这是最为根本的一种概括性描绘，下文将进一步加以概括。以下，我们大致将特许与一般容许的差异概括如下，从中我们可进一步发现特许存在的缘由。1、作为根底的权利性质不同这点正如前述，已有局部学者对此加以了讨论。例如有多位学者将我国的行政容许分为一般容许和特别容许。认为一般容许仅仅是对法律一般制止的解除，而特别容许那么是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定的新的权利和资格的行为行政特许区别于普通容许的最重要法律特征是行政当局的申请人提供了一个完全的公法上的主体权利，例如建立一所医院，经营一个铁路企业。这种权利本来是为高权主体所承当的，并不为申请人所拥有的，所以特许是高权主体将自己拥有的权利的出让行为。特许不同于委托。特许是对权利的授予，容许和例外准许是对制止的解除。他们之间只是在都需要得到行政当局同意的程序方面，有形式上的共同点。例如驾驶容许、营业容许等属一般容许，而持枪容许、烟草专卖容许、麻醉药品和精神药品的消费容许，都属特别容许。2、特许与一般容许的目的不同通常而言，特许往往通过拍卖、招标等方式，选择最适宜者进入市场。在这一过程中，特许的目的在于考虑效劳提供的质量及其价格，往往针对的那些资源稀缺或具有垄断性的行业，更多集中于对企业及其经济活动的规制。一般的事前容许其目的往往在于做出某种条件规定，以使被容许者可以满足某些提供效劳或者产品的最低标准，其更多的适用于社会性规制领域，例如食品平安、安康平安等设定的容许，其目的一般在于消除消费者与企业之间的信息不对称。由于规制目的不同，使得一般容许的发放，往往只需要符合根本的资质要件即可获得相关容许。而在涉及到城市水、电、道路交通运输等方面的容许时，那么往往在于通过竞争机制的引入，进步效劳质量。例如，?市政公用事业特许经营管理方法?第二条中规定：“本方法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项效劳的制度。〞从这条规定的陈述中，我们也可看出特许与一般容许在政府规制目的的选择上具有不同特点。3、特许与一般容许存在的领域不同尽管，我们不能从领域中直接判断该领域存在的容许为一般容许还是特许。但是，我们可以对此问题加以反向的考虑，即大体上，特许与一般容许所存在的领域具有怎样的差异。从目前我国特许存在的领域来看，其主要存在于有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域。例如，城市供水行业及污水处理行业中存在的市政公用事业特许制度。自然资源领域中涉及到的资源开发容许证，如林木采伐容许证、采矿容许证、捕捞容许证、野生植物采集证等，均属于特许。大体而言，特许存在的空间往往为〔1〕自然垄断行业，例如传统的网络型公共事业领域；〔2〕高科技稀缺领域，例如播送频率的分布领域。〔3〕过度竞争领域，例如航空线路的分布以及城市公共交通道路的分配。这些领域与行政容许法第十二条第二款的规定范围大体一致。但行政容许法中的规定为“直接关系公共利益的特定行业的市场准入〞，这种表述使得理论中可能使特许的范围扩大，将可充分竞争的行业纳入特许范围，人为制造新的垄断。仅仅在那些有自然垄断和资源稀缺特征的公用事业产业部门，政府特许经营的使用才可能是有效率的。除此之外的很多领域，那么可能为一般容许存在的空间范围，这些领域往往因缺乏垄断性与资源稀缺性而成为可充分竞争的行业，进而不应简单的适用特许形式。此外，即使在一个有自然垄断特征的公用事业产业部门中,如城市供水、供气、供热等，我们也有必要去区别那些有自然垄断特征的部份〔如城市管网〕和没有自然垄断特征的部份〔如水厂和造气厂〕。4、特许与一般容许的程序具有差异根据行政容许法第五十三条的规定，涉及到有限公共资源配置的容许往往会采取招标、拍卖等市场化方式展开。尽管，是否都需要采取市场化的方式进展公共资源配置需要加以进一步的考量。但是，理论中，有限公共资源的配置、有限自然资源的开发利用、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入领域往往涉及到特许权的竞标及拍卖程序。经济学家对特许投标有着专门的阐述。较为经典的代表为德姆塞茨，他提出利用特许竞标来进步政府管制的效率，其含义是在自然垄断的产业或业务中让多家企业竞争独家经营权，按照一定的要求，由报价最低的企业提供产品或效劳。一般而言，招标主要是针比照拟复杂的标的要求，如既要求价格因素，又需考虑商务〔包括实力等〕技术等方面要求而言；而拍卖程序往往通过指投标者直接向销售者报告各自的估价，然后再根据拍卖规那么选择谁是赢家及其支付的价格。也就是说，拍卖中最主要靠的因素是价格。拍卖的参与者事先必须承诺提供普遍效劳、互相接入、不转卖等责任，才能获得竞标的资格。对于一般容许而言，由于其往往是为理解决信息不对称问题，产品质量等往往具有固定的标准或资格要件，因此其往往不能也需要采取招标、拍卖形式，一般而言其程序为，申请人申请、审查以及核发容许证。但是，这并不意味着采取招标与拍卖方式的领域就一定为特别容许。例如，出租车牌照的拍卖、城市户外广告设施的拍卖等，从外表上这些领域也采取了市场化的拍卖与竞标方式，但是否又能因此认为这是特别容许呢？笔者在此认为并非如此。因为，对于户外广告设施以及出租车牌照而言，这本来并不一定是一种社会稀缺资源，更不一定居由垄断性。因此，此处的拍卖或招标更多的仅是一种市场调节的手段而已，是否只能通过这种方式实现市场配置的目的，仍应慎重考量。5、特许与一般容许的事后监管力度不同对于特许而言，由于其往往涉及到有限公共资源配置等领域，这些领域往往具有相当的公共利益考量。这就使得特许之后，政府规制的重要内容为企业履行协议的情形。例如，公共效劳的质量、收费标准以及是否可以按照合同约定提供效劳。例如，市政公用事业的特许经营权被赋予之后，要在主管行政机关监视下连续不断的为公民提供良好稳定的效劳，而且中止或停顿营业，必须事先得到主管部门的同意。这在?市政公用事业特许经营管理方法?中有明确的规定。例如，在水务领域，政府确保水务特许经营企业能不中断地提供公共产品和普遍效劳，对施行特许经营的水务措施予以维护，保持设施的良好运转。同时，政府需要制定保证不会因特许经营企业擅自停业、歇业而影响公共利益和公共平安的临时接收应急预案，并保存在必要时收回自己经营的权利和才能。对此，行政容许法中也有相关规定。对于一般容许而言，例如驾驶容许、营业容许，此类容许之后，政府规制的更多内容在于是否符合资质要件或者某种最低要求，以及在此根底上，企业或个人是否遵循了必要的行业规定及其标准。如营业容许中，政府往往重点监管其经营范围是否符合法律规定，是否有违法经营等情况。三、特许的法律规制由于行政法中的特许，其往往存在于某些特殊的领域之中，每一领域都有其相当独特之处。例如，水务、煤气等领域属于需要网络来提供传输的根底设施，属于网络型公共事业，由于此类领域所独特的自然垄断及其规模经济特征，使得其在规制方式的选择上有其自身的独特之处。因此，分析其中的实体问题具有相当的难度。而出于行政法学研究的视角，也缺乏足够的智识与才能去描绘实体中存在的问题。此外，对于政府而言，其对于特许最重要的规制是通过程序而实现。特许也被恰当的认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计与运作，也包括特许管理规那么之下的监视、会谈与制裁，其中寓藏着充足的裁量余地。在这一过程中，行政法及其它法律法规发挥着重要的规制功能。因此，笔者试图对其中可能存在的一些根本问题出发，对其中政府可能起到的作用及其法律法规的标准功能作一大致描绘。而由于对特许而言，其往往借助一定的契约，即特许契约而实现，其中很多问题也是以合同为中心而展开的。1、招标与拍卖方式的选择与程序设计正如上文所言，招标与拍卖方式具有不同的特点。前者往往针对较为复杂的标的要求，既要考虑价格因素也要考虑综合的技术要求；而后者那么往往主要考虑价格。由于两种规制方式的不同，使得在选择招标与拍卖方式中也有着不同的侧重点。如何设计合理的竞标机制进展市场化选择，是管制理论研究与理论领域中的最大难题之一。假设竞标机制设计不好，未必能通过市场化方式选择出最适宜的被容许人。而对于拍卖而言，同样存在类似的问题，如何防止幕后交易以及事先底价确实定等，同样存在假设干问题。一般而言，招标程序适用招标投标法的相关规定，大体包含招标、资格预审与投标、评标与公示与签署协议四个阶段。一般情况下，此种程序以相对人的申请为前提。只有当相关企业提出相关申请之后，才涉及到后续程序的展开。这一申请，往往也对行政机关规定了一定的作出决定期限。假设认为企业不符合申请资格，也应当说明相关理由。以上是对于招标投标程序的简要描绘。招标程序的关键在于确保竞争过程以一种公平和透明的方式进展并且承受监视，并采用明晰的评标程序，以确保要求的质量可以得以实现。在这一过程中，需要公平对待所有潜在的签约者，以确保投标活动不会使任何一个签约者处于不利地位。对于拍卖而言，由于其往往更多的考虑价格因素，因此在拍卖程序的设计中最为核心的在于选择恰当的价格。近年来，各国政府越来越多地通过拍卖市场施行国有企业的私有化、重塑竞争性根底设施产业〔电信、电力、天然气、交通等〕、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道。特许经营权采用拍卖方式出让应当遵循?中华人民共和国拍卖法?及政府制定相关规定施行。特许经营权的拍卖由政府受权机构委托依法设立的拍卖企业进展。一般而言，拍卖程序为发布拍卖公告——竞价——确定最终买受人——买受人和拍卖人签署协议。例如，浙江瑞安市以拍卖的方式将旧城区的燃气特许经营权拍卖，凡注册资金50万元以上、拥有?城市燃气企业资质证书?或?城市燃气企业试运行证书?的瑞安市企业均可参加。对于拍卖程序而言，最重要的在于拍卖主体，特许权中往往为各级行政机关及管理部门，要求其应合理确定标底，应注意拍卖前买受人与拍卖人之间的合谋行为。此外，拍卖结果及其过程都应公开化。2、特许合同的内容一般而言，经过拍卖、招标投标程序之后，即涉及到政府与企业之间的特许合同签订，这也便成为政府后续程序监管的重要根据之一。由于特许存在的领域往往关乎人民生活的点点滴滴，对企业而言也涉及到更大的本钱与风险。因此，特许合同的会谈过程往往需要较长时间。理论中，还可能出现这种情形，假设政府与排名第一的中标候选人者不能达成协议，政府可能会转而与排名第二的中标候选人进展会谈，以此类推。一般而言，政府与企业之间的合同应当做到：使企业按商定的条款，对提供合同上规定的效劳承当义务；给企业以工程的独占权以及使工程得以施行的各项容许；假设需要的话，由政府或政府机构承当根据商定的条款购置工程产品或效劳的义务。而更为详细的，我们可以以?北京市城市根底设施特许经营条例?第十二条的规定为例，对此加以大致的理解，即“特许经营协议应当包括以下内容：〔一〕工程名称、内容；〔二〕特许经营方式、区域、范围、期限；〔三〕是否成立工程公司以及工程公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；〔四〕产品或者效劳的数量、质量和标准；〔五〕投融资期限和方式；〔六〕投资回报方式以及确定、调整机制；〔七〕特许经营权使用费及其减免……〞等。当然，特许合同的内容，很难用一种固定的合同形式或者固定的合同条款来确定，因为各种工程千差万别，合同内容和条款一定也千差万别。例如，由于所在城市不同、涉及领域不同、规制目的不同等，这都使得特许合同不可能存在某种固定的格式。而在特许合同之中，政府与其他签订合同的私人一样需要受到约束，一旦合同执行中出现了问题，政府可能会像私人一样被起诉。而当对合同执行所获得的收益进展分配时，政府也可以作为所有者具有获得收益的权利。在这一过程中，政府的角色开场发生变化。政府从权威的源泉与法律权威的享有者，转变为市场合同的缔结者，在维持整个经济生活中所有公私合同制的稳定性方面，扮演着重要角色。3、特许合同的年限对于特许合同而言，设定恰当的年限相当重要。期限过长，可能会使新的符合资格的企业难以进入市场，造成新的垄断。例如，在?深圳市公用事业特许经营条例〔草案〕?起草阶段，与会代表大都认为50年太长。有代表提出，目前各国公用事业特许经营年限通常都不超过20年，深圳在水务经营权年限50年的规定明显太长，有点不负责任。?条例〔草案〕?应增加相应规定，对经营年限进展限制，特别是在目前深圳还没有经历，且政府监管才能较差的现阶段，尤显重要。代表甚至提出，“签一个合同，把子孙时代的都给卖了出去〞。此前，关于梧桐山隧道签订的五十年经营权，至今仍为深圳政府的一大悬而未决的难题。一般而言，通过长期合同，政府可以实现提供效劳的稳定性，时限长易于鼓励投标与刺激投资。而较短的特许经营期限，会挫伤投标人投标的积极性，使得特许经营者无法获得合理的回报率。例如，某一特许经营活动至少需要五年才能收益，假设特许年限仅仅为三年，这将没有足够的时间获得相应的回报。但是，短期合同的优点在于契约内容可以有更强的专属性，更易于执行；并将现有权利人的优势降到最低，并代之以强调竞争以及执行中规制机构的杠杆作用。确定特许合同的年限，这一般属于行政机关的裁量范围，可以由其确定合理与恰当的期限。4、特许合同的解除、变更与信赖保护通过特许合同，可以为社会不断提供质量可靠的产品与效劳。这种状况的维持需要特许人不能随意解除合同。因为，一旦这种合同被解除，将给受益人带来相当大的影响，无法实现预期的经济目的。为了防止这种情况发生，在制定特许合同时，便往往做出了详细的规定。这往往与行政容许法中的信赖保护利益相关联。即“公民、法人或者其他组织依法获得的行政容许受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政容许。行政容许所根据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政容许所根据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政容许。由此给公民、法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。〞作为特许而言，行政主体除经公共利益需要或其他特性条件可以解除合同之外，一般情况下不得擅自改变已经生效的容许。但是，对于特许经营者而言，也往往被要求负有持续提供的义务。例如，根据?市政公用事业特许经营管理方法?规定，获得特许经营权的企业应当履行以下责任，科学合理制定企业年度消费、供给方案以及组织消费，履行经营协议，为社会提供足量的、符合标准的产品和效劳等。因此，解除特许协议往往也设定了一定条件。特许协议的解除，政府应以书面形式告知特许经营者，并召开一定听证会，以充分听取特许经营者的意见。同时，应充分考虑原获特许经营权企业的合理利益，当特许期间因政策改变严重影响企业预期利益的，企业应该可以向城市根底设施行业主管部门提出补偿申请，并获得相应的补偿。四、结语作为政府规制的一种方式或工具，特许在当下社会背景中发挥着越来越多的作用。特许推动私营企业提供效劳，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。特许契约运用于安康、教育、社会福利等各个领域正在取代传统的命令控制规制方式以及官僚机构条款。在这种变化之中，公法的价值与标准被逐渐运用于契约关系的治理之中，特别是如何设计公开透明以及公平合理的程序方面，行政法学者可以发挥更大的作用。借助美国行政法学者弗里曼〔JodyFreeman〕的观点，尽管契约作为行政法与规制工具其危险不可否认。但不可防止在公私法混合的领域，契约为我们展示了政府治理的有效工具以及一种潜在的更富力量的责任体系。这将促使法律研习者去面对这样的现实，即不能回避的公法标准与私法契约规那么的交融。[12]本文的研究也正是在这种关心下展开的，旨在对特许中的一些根本问题做出某些共性的描绘。我们仅能概括性的认为，作为行政法中的一种特殊容许方式，尽管特许存在的领域有限，但往往关涉到企业的利益，尤其是大企业的利益，进而关涉到公民的根本生活。这就使得如何运用特许合同调整政府与企业之间的关系成为了特许制度的重