XXXX合同法制度理解中的相关难点分析

合同法制度理解中的难点

主要内容简介1.协议与合同之间的区分；2.格式条款效力的理解；3.容忍型表见代理适用难点合同法制制度理解解中的难难点一、协议议与合同同之间的的区分（一）法法条下的的问题意意识1.《合同法》第2条：合同是平等主体体的自然然人、法法人、其其他组织织之间设设立、变变更、终终止民事事权利义义务关系系的协议。婚姻、收收养、监监护等有有关身份份关系的的协议，，适用其其他法律律的规定定。2.协议到合合同：2.1平等民事事主体；；2.2变动民事事权利义义务2.3排除身份份关系协协议合同法制制度理解解中的难难点3.问题意识识：3.1不平等的的民事主主体可否否适用？？如消费费者权益益保护合合同、劳劳动合同同。3.2是否只要要是身份份关系外外变动民民事权利利义务关关系的协协议都适适用？如如处分人人格的协协议、变变动物权权的协议议如抵押押合同、、土地承承包经营营合同等等。3.3如何判断断协议是是一个变变动了民民事权利利义务关关系的协协议？问题总览览：被忽忽视的第第二条实实际上关关涉合同同法的适适用范围围，以及及合同法法与其他他规定了了协议的的法律之之间的适适用关系系。合同法制制度理解解中的难难点（二）实实践中的的问题1.网上驴友友自愿组组合2、ABCDE组成一个个摸彩小小组。约约定，每每人每周周给E10元。由E用50元钱购买买彩票，，并填写写事先约约定好的的顺序的的数字。。有一次次，E没有填写写事先约约定的数数字，而而是填写写了自己己确定的的数字，，结果约约定的数数字中了了1万元。ABCD要求赔偿偿。3、常见的的好意搭搭乘合同法制制度理解解中的难难点（三）问问题史及及理论上上可能的的解决方方式1.为何会出出现这些些问题？？2.民法通则则规定的的等价有有偿原则则与合同同法的取取舍3.类型化上上的解决决方案：：1）有偿的的协议，，发生合合同效果果；2）无偿的的协议，，类推适适用赠与与合同模模式解决决合同法制制度理解解中的难难点二、格式式条款效效力的理理解（一）法法条问题题意识1.合同法的的规定：：【39条】采用格式式条款订订立合同同的，提提供格式式条款的的一方应应当遵循循公平原原则确定定当事人人之间的的权利和和义务，，并采取取合理的的方式提提请对方方注意免免除或者者限制其其责任的的条款，，按照对对方的要要求，对对该条款款予以说说明。格式条款款是当事事人为了了重复使使用而预预先拟定定，并在在订立合合同时未未与对方方协商的的条款【40条】格式条款款具有本本法第五五十二条条和第五五十三条条规定情情形的，，或者提提供格式式条款一一方免除除其责任任、加重重对方责责任、排排除对方方主要权权利的，，该条款款无效。。【41条】对格式条条款的理理解发生生争议的的，应当当按照通通常理解解予以解解释。对对格式条条款有两两种以上上解释的的，应当当作出不不利于提提供格式式条款一一方的解解释。格格式条款款和非格格式条款款不一致致的，应应当采用用非格式式条款。。合同法制制度理解解中的难难点2.合同法司司法解释释二的规规定：【第6条】提供格式式条款的的一方对对格式条条款中免免除或者者限制其其责任的的内容，，在合同同订立时时采用足足以引起起对方注注意的文文字、符符号、字字体等特特别标识识，并按按照对方方的要求求对该格格式条款款予以说说明的，，人民法法院应当当认定符符合合同同法第三三十九条条所称““采取合合理的方方式”。。提供格式式条款一一方对已已尽合理理提示及及说明义义务承担担举证责责任。【第9条】提供格式式条款的的一方当当事人违违反合同同法第三三十九条条第一款款关于提提示和说说明义务务的规定定，导致致对方没没有注意意免除或或者限制制其责任任的条款款，对方方当事人人申请撤撤销该格格式条款款的，人人民法院院应当支支持。【第10条】提供格式式条款的的一方当当事人违违反合同同法第三三十九条条第一款款的规定定，并具有合同同法第四四十条规规定的情情形之一一的，人人民法院院应当认认定该格格式条款款无效。。合同法制制度理解解中的难难点3.新消法第第二十六六条经营者在在经营活活动中使使用格式式条款的的，应当当以显著著方式提提请消费费者注意意商品或或者服务务的数量量和质量量、价款款或者费费用、履履行期限限和方式式、安全全注意事事项和风风险警示示、售后后服务、、民事责责任等与与消费者者有重大大利害关关系的内内容，并并按照消消费者的的要求予予以说明明。经营者不不得以格格式条款款、通知知、声明明、店堂堂告示等等方式，，作出排排除或者者限制消消费者权权利、减减轻或者者免除经经营者责责任、加加重消费费者责任任等对消消费者不不公平、、不合理理的规定定，不得得利用格格式条款款并借助助技术手手段强制制交易。。格式条款款、通知知、声明明、店堂堂告示等等含有前前款所列列内容的的，其内内容无效效。合同法制制度理解解中的难难点4.法条中的的问题：：4.139条和40条的关系系为何？？39条还有存存在的意意义吗？？4.240条的免除除责任是是否包含含减轻自自己责任任？4.3司法解释释第9条和第10条之间以以及司法法解释与与合同法法之间是是否存在在冲突？？存在冲冲突时，，该如何何使用法法律依据据进行审审判？4.441条在适用用上是否否严格按按照法律律规定的的顺序进进行？合同法制制度理解解中的难难点（二）实实践中的的问题1.何谓格式式条款？？某甲种有有西瓜5吨，且该该地已被被征收而而为建设设用地，，来年不不可再种种。某甲甲将西瓜瓜卖给某某乙，签签订了一一个买卖卖合同。。某甲的的女儿上上网时下下载了一一个买卖卖西瓜的的合同。。这个合合同中有有一个条条款是：：一旦过过称，概概不退货货。某甲甲专门和和某乙协协商过这这个条款款，但由由于某甲甲的坚持持，最终终仍然得得以订立立在合同同中。后后某乙发发现，过过称后的的西瓜有有很多问问题，仅仅破裂的的瓜就有有数百斤斤。某乙乙要求在在计价时时不能将将这些西西瓜计入入其中，，某甲不不同意，，说合同同是经双双方签订订的。且且这个条条款还专专门与某某乙讨论论过，某某乙是知知道的。。后某乙乙律师教教导某乙乙，认为为这是格格式条款款，无效效。某甲甲律师教教导某甲甲说，这这不是格格式条款款，因为为它不符符合39条第二款款关于格格式条款款的三个个特征。。合同法制制度理解解中的难难点2.根据司法法解释，，如何处处理这个个案件？？飞跃公司司开发某某杀毒软软件，在在安装程程序中作作了“本本软件可可能存在在风险，，继续安安装视为为同意自自己承担担一切风风险”的的声明。。黄某购购买正版版软件，，安装时时同意了了该声明明。该软软件误将将操作系系统视为为病毒而而删除，，导致黄黄某电脑脑瘫痪并并丢失其其所有的的文件。。3.如何适用用41条？某甲与某某乙签订订一个买买卖衣服服的合同同，其中中某甲提提供了一一个格式式条款：：若无其其他质量量问题退退货，某某甲收取取衣服价价款20%的退货费费。该衣衣服原价价1000元，折后后价600元。双方方当时又又约定，，到时无无故退货货收取退退货费150元。现某某乙无故故退货，，某甲要要求收费费200元，而某某乙只愿愿意缴纳纳120元。合同法制制度理解解中的难难点（三）理理论化解解1.前提性理理解：何何谓格式式条款？？2.关键理解解：重新新理解第第39条。应该该从以下下方面理理解：1.139条的位置置；1.239条的立法法前提：：格式条条款，自自私原则则。1.3提请注意意义务及及其违反反后果；；难点：没没有履行行该义务务但能证证明对方方注意到到1.4被动说明明义务及及其违反反后果3.搭建39条与40条之间的的桥梁：：3.1违反义务务，不成成立；3.2不违反义义务，才才谈得上上效力3.3反观司法法解释4.结合消法法理解40条的免除除自己责责任5.根据实质质理解41条合同法制制度理解解中的难难点（四）三三则案例例讨论1（最简单单）.吴某与张张某于1999年10月2日举行结结婚典礼礼。同日日吴某将将拍摄婚婚礼活动动的一卷卷胶卷交交给某彩彩色扩印印公司冲冲印，并并预交冲冲印费24元，彩色色扩印公公司开出出一张印印单交给给吴某。。印单上上事先印印好了“如遇意外外损坏或或遗失，，本店赔赔偿同类类号胶卷卷一卷或或相当价价值的现现金”的字样。。后彩色色扩印公公司将该该胶卷遗遗失。吴吴某要求求赔偿精精神损失失，彩色色扩印公公司只同同意赔偿偿一个胶胶卷的钱钱。合同法制制度理解解中的难难点2（稍难））.王某诉称：2006年2月7日，其购购买了一一辆奇瑞瑞小轿车车。当日日，王某以该车辆辆为保险险标的向向保险公公司投保保了全车车盗抢保保险等险险种，并并交纳了了保费。。2月20日，保险险车辆丢丢失。王王某向公安机机关报案案后，公公安机关关侦查未未果。王王某将保险车车辆丢失失的情况况通知了了保险公公司，并并且要求求保险公公司赔偿偿保险金金。但是是，保险险公司在在没有正正当理由由的情况况下拒绝绝了王某的赔偿请请求。王某认为，保保险公司司应当按按照保险险合同的的约定承承担赔偿偿保险金金的责任任，故提提起本案案诉讼，，要求保保险公司司赔偿保保险车辆辆丢失造造成的损损失33300元。合同法制制度理解解中的难难点被告辩称称：该公公司认可可与王某订立过保保险合同同，也认认可保险险车辆在在合同成成立后丢丢失这一一保险事事故确已已发生的的事实。。但是，，保险单单所载明明的特约约条款约约定，保保险责任任自全车车盗抢保保险自保保险车辆辆领取正正式牌照照并到保保险公司司办理牌牌照之日日起开始始，保险险止期不不变。本本案的实实际情形形是，王王某投保的保保险车辆辆直至丢丢失，既既没有领领取正式式牌照，，也没有有到保险险公司办办理保险险单批改改，故王王某投保的全全车盗抢抢保险至至今未生生效。保保险公司司认为，，未生效效的合同同，对双双方当事事人尚未未发生法法律效力力，保险险公司不不应当在在该合同同项下承承担保险险责任，，故不同同王某的诉讼请请求。合同法制制度理解解中的难难点法院认定定的事实实：2006年2月，王某为其新购购买的机机动车辆辆向保险险公司投投保财产产保险。。保险公公司经审审核接受受了王某的投保要要求并且且于2006年2月7日签发了了保险单单。保险险单记载载以下内内容：投投保人、、被保险险人均为为王某；保险标标的为王王某新购买的的尚未领领取牌照照的奇瑞瑞轿车；；保险公公司所承承保的险险种中包包括全车车盗抢保保险，该该险种项项下的保保险金额额为33300元；保险险单中印印制有““特别约约定条款款”，上上述条款款包含以以下内容容：保险险责任自自全车盗盗抢保险险自领取取正式牌牌照并到到保险公公司办理理牌照批批改之日日起开始始，保险险止期不不变。王王某于2006年2月20日向公安安机关报报案称，，其所购购买尚未未领取号号牌的奇奇瑞轿车车丢失。。至本案案审理终终结，无无证据表表明王某丢失的机机动车辆辆已经找找回。合同法制制度理解解中的难难点法院裁判判理由：：审理案案件的法法院认为为，本案案争议焦焦点应当当确定为为：保险险单中特特别约定定条款所所包含的的“全车车盗抢保保险责任任自保险险车辆领领取正式式牌照并并到保险险公司牌牌照批改改之日起起开始””的内容容，性质质应当如如何认定定？该条条款是否否属于保保险公司司责任免免除条款款，并且且因此应应当由保保险公司司承担对对该条款款的说明明义务？？保险单是是王某与保险公公司所订订立的保保险合同同的组成成部分，，保险单单所载明明的特别别约定条条款，除除非具有有法定无无效情形形，否则则对于双双方当事事人具有有约束力力。合同法制制度理解解中的难难点由于特别别约定条条款中约约定了““全车盗盗抢保险险责任自自保险车车辆领取取正式牌牌照并到到保险公公司办理理牌照批批改之日日起开始始”的内内容，使使保险合合同项下下的“全全车盗抢抢保险””这一组组成部分分，附有有生效条条件。保保险合同同中有关关该险种种的部分分内容，，自约定定的生效效条件（（保险车车辆领取取正式牌牌照并到到保险公公司办理理牌照批批改）成成就时生生效。本案的实实际情形形是，直直至保险险车辆丢丢失，王王某尚未到公公安交通通管理机机关领取取该车辆辆的正式式牌照，，因此保保险合同同中有关关全车盗盗抢保险险部分内内容的生生效条件件为成就就，保险险合同中中有关全全车盗抢抢保险的的部分内内容未生生效。没没有生效效的合同同，对于于合同当当事人无无约束力力，保险险公司在在该险种种下不应应当承担担保险责责任。合同法制制度理解解中的难难点3（更难））.2009年12月23日凌晨1时至4时许，在在中国最最大的购购书网站站之一的的卓越网网上一系系列价格格数百甚甚至上千千元的古古籍，如如《二十四四史》、《资政政通鉴》》等竟然然均售价价25元。这一一“好消息”随即在网网友群体体中流传传，一些些书籍很很快被抢抢购一空空。但到到了12月23日凌晨6时许，该该批优惠惠书籍都都恢复原原价。经经卓越网网客服人人员证实实，25元的标价价是网站站修改图图书标价价发生错错误，这这些订单单在客户户不知情情的情况况下被卓卓越网单单方面全全部取消消。对此此，卓越越网方面面坚称其其行为合合法。这这起事件件引起网网民的强强烈不满满，被网网友称为为“卓越网25元门”。合同法制制度理解解中的难难点该事件被被各大网网站及中中央电视视台等媒媒体纷纷纷报道，，引起广广泛关注注。各大大论坛上上的网友友对此事事也进行行了激烈烈的讨论论。但卓卓越网不不认同这这一观点点。订购购人在卓卓越网上上提交订订单时，，系统会会出现一一行“使用条件件”，其中明明确注明明：“您的订订单是您您购买我我们网站站产品的的意愿表表示，我我们将通通过电子子邮件发发送给您您一封订订单确认认信。订订单确认认信仅确确认我们们已收到到了您的的订单，，只有当当我们向向您发出出送货确确认的电电子邮件件通知您您我们已已将产品品发出时时，我们们和您之之间的订订购合同同才成立立。”而且卓越越网在发发送给订订购人的的订单确确认邮件件中也注注明了这这一内容容。合同法制制度理解解中的难难点三、容忍忍型表见见代理适适用难点点（一）法法律问题题意识1.《《民法通则则》第66条第一款款：没有代理理权、超超越代理理权或者者代理权权终止后后的行为为，只有有经过被被代理人人的追认认，被代代理人才才承担民民事责任任。未经经追认的的行为，，由行为为人承担担民事责责任。本人知道道他人以以本人名名义实施施民事行行为而不不作否认认表示的的，视为为同意。2.《合同法》及其司法法解释2.1..48条：行为人没没有代理理权、超超越代理理权或者者代理权权终止后后一被代代理人名名义订立立的合同同，未经经被代理理人追认认，对被被代理人人不发生生效力，，由行为为人承担担责任。。相对人人可以催催告被代代理人在在1个月内予予以追认认。被代代理人未未作表示示的，视视为拒绝绝追认。。合同被被追认之之前，善善意相对对人有撤撤销的权权利。撤撤销应当当以通知知的方式式作出。。2.2..49条：行为人没没有代理理权、超超越代理理权或者者代理权权终止后后以被代代理人名名义订立立合同，，相对人人有理由由相信行行为人有有代理权权的，该该代理行行为有效效。2.3..解释二12条：无权代理理人以被被代理人人的名义义订立合合同，被被代理人人已经开开始履行行合同义义务的，，视为对对合同的的追认。。合同法制制度理解解中的难难点3.法律中的的问题意意识：3.1第3句究竟是是默示授授权还是是表见授授权？3.2如何将第第3句与48条第二款款联通？？3.3大家都认认为49条包含了了容忍型型表见代代理，我我们如何何得知？？如果规规定了，，容忍型型表见代代理该如如何理解解？容忍忍型表见见代理与与一般的的表见代代理有何何区分？？从直观观上讲，，我们敢敢直接适适用49条判决容容忍型表表见代理理案件？？3.4如何理解解默示授授权与容容忍型表表见代理理的区分分？如何何划定容容忍型表表见代理理的范围围？合同法制制度理解解中的难难点（二）实实践中的的问题1.案例总结结列表2.实践中的的问题：：2.1究竟该如如何适用用“本人人知情而而不反对对”？在在效果上上是默示示授权还还是表见见代理？？2.2为何在适适用表见见代理时时，不能能单独依依据合同同法第49条予以适适用，而而要同时时适用民民通第66条第一款款第3句？为何何有的法法院不敢敢定性？？合同法制制度理解解中的难难点（三）理理论上的的理解与与化解1.第3句的理解解：1.1民通语境境下的理理解；1.2表见代理理制度引引进后产产生的三三种理解解：1）有人认认为是表表见代理理；2）默示授授权；3）两者都都是；2.合同法的的规定：：2.1合同法只只规定了了无权代代理，并并未对有有权代理理尤其是是默示授授权规定定；2.2一致认为为49条取代了了第3句，从而而第3句只是表表见代理理。于是是产生默默示授权权缺位；；2.348条第二款款和合同同法司法法解释二二第12条规定了了默示授授权。合同法制制度理解解中的难难点3.体系化理理解“本本人知情情而不反反对”下下的代理理情形3.1有权代理理的类型型化与默默示授权权1）民通规规定了明明示授权权与默示示授权，，只是有有缺陷；；2）默示授授权只存存在于司司法解释释二的““被代理理人已开开始履行行合同””情形。。对于此此外情形形并未进进行明确确。3）难题在在于该情情形外是是否有默默示授权权？3.2默示授权权存在情情形1）直接法法律依据据：12条；2）可以援援用的依依据：【民通意见见66条规定】一方当事事人向对对方当事事人提出出民事权权利的要要求，对对方未用用语言或或者文字字明确表表示意见见，但其其行为表明明已接受受的，可以以认定为为默示。。不作为的的默示只只有在法法律有规规定或者者当事人人双方有有约定的的情况下下，才可以以视为意意思表示示。3）构成授授权的积积极默示示行为：：（1）合同订订立阶段段★。被代理理人在订订立合同同过程中中与行为为人一道道亲力亲亲为或者者积极搜搜集和提提供相关关信息或或协助等等。合同法制制度理解解中的难难点【(2010))沪一中民民二(民)终字第50号案】该案中，，涂某与与合富置置业公司司签订《房地产买买卖居间间协议》并且支付付了意向向金后，，在该公公司安排排下与出出售人谈谈判，但但买卖双双方最终终未能签签署买卖卖合同。。后来，，三方就就该事宜宜达成协协议。该该《协议书》的“买受受方”一一栏内虽虽由涂某某的陪同同人员代代涂某签签名，但但涂某参参与了整整个协商商过程，，签约时时也在场场并明知知其陪同同人员代代其签名名的情况况，且涂涂某无足足够证据据表明其其对陪同同人员代代其签名名作过否否认表示示。最后后二审法法院认定定，虽然然涂某认认为其从从未委托托他人代代签上述述协议，，但鉴于于该陪同同人员系系随涂某某一起前前往合富富置业公公司门店店，其代代表涂某某协调解解约事宜宜时涂某某亦在场场，且又又无证据据显示涂涂某曾作作过否认认表示。。因此，，应当视视为涂某某同意该该陪同人人员代其其协商解解约及善善后事宜宜。合同法制制度理解解中的难难点（2）合同成成立后履履行完毕毕前。只只要能证证明被代代理人知知情而特特意进行行了履行行的准备备工作或或接受履履行的准准备工作作，即构构成授权权。（3）履行阶阶段，只只要被代代理人已已经开始始履行或或者接受受履行，，即构成成授权。。——案例某甲委托托某乙购购买空调调，某乙乙的授权权委托书书上只有有购买空空调的权权利。某某乙与某某丙签订订了购买买空调与与冷暖风风机的合合同。某某甲知道道后不满满，但还还是将风风机放在在柜台销销售。后后，冷暖暖风机卖卖不出去去，某甲甲只向某某丙支付付空调的的钱，拒拒绝支付付风机的的钱。合同法制制度理解解中的难难点4）沉默与与授权（1）法律规规定或约约定方可可构成；；（2）第3句是否构构成法律律规定，，从而所所有的沉沉默都构构成授权权？1】若如此，，必将与与共识的的构成表表见代理理冲突；；2】这一立法法思想也也必将与与48条第二款款矛盾。。3】从后来合合同法第第48条第二款款的立法法思想看看出，沉沉默除非非法律明明确或约约定，不不能构成成授权；；（3）沉默一一般情况况下不构构成授权权合同法制制度理解解中的难难点3.3容忍型表表见代理理的构造造1）理解容容忍型表表见代理理的前提提：授权权的内外外构造（1）外部授授权：有有对外的的客观授授权方式式；（2）内部授授权：只只有代理理双方当当事人知知道；2）问题：：若第三三人知道道本人知知道行为为人以本本人名义义为行为为而不反反对，此此时该如如何认定定？（1）这里价价值衡量量者不是是本人与与代理人人，而是是本人与与善意第第三人；；（2）善意第第三人优优先得到到保护，，即在权权利义务务配置上上，法律律未将知知悉代理理内部真真相的义义务加给给第三人人；（3）法律将将义务配配置给了了本人，，即本人人在知晓晓这一情情况后，，有义务务及时将将代理的的内部情情况告知知善意第第三人。。（4）基于此此，容忍忍型代理理被定性性为表见见代理。。合同法制制度理解解中的难难点3）容忍型型表见代代理的构构造：（1）行为人无无代理权权而以一一再以本本人名义义为行为为1】一般情况况下以““一再””为要件件，即要要在两次次以上；；2】但合同一一次即签签订且一一次即可可让第三三人有理理由相信信，一次次也是可可以的★。（2）本人知知情或者者应当知知情1】只有本人人知情才才能让第第三人猜猜测内容容有授权权；2】本人知情情的举证证责任应应由第三三人完成成；3】难点在于于如何判判断本人人应当知知情：（2006）豫法民民三终字字第64号案：因因为一方方通过电电子邮件件和邮政政快递方方式向对对方发送送了求证证的邮件件和信函函，且信信函已经经到达对对方。不不管对方方是否拆拆开与知知晓，法法院都认认定本人人应当知知情合同法制制度理解解中的难难点原告担保保公司与与被告汇汇通公司司分别于于2006年11月13日、2007年2月5日、2007年3月30日签订了了3份借款协协议，约约定借款款数额分分别为2000万元、1200万元、1500万元。郾郾城支行行出具银银行保证证函承诺诺对2007年3月30日借款协协议项下下的借款款承担连连带保证证责任。。然而，，银行保保证函虽虽盖有““中国银银行股份份有限公公司漯河河郾城支支行”印印章和副副行长““杨静””的签名名，但银银行要求求司法鉴鉴定该印印章和签签名的真真伪。法法院认为为，“经经询问担担保公司司，其认认为银行行保证函函上的印印章与郾郾城支行行提供的的作