法律的要素培训资料

第一编法的本体《法理学》课程课件制作人：马长山第二章法法律的要要素本章目录录第一节法法律要要素释义义第二节法法律律概念第三节法法律律规则第四节法法律律原则(一)系统、要素与法律要素

“系统”与“要素”是自然辩证法中相对应的哲学范畴。所谓“系统”，是指由若干相互联系和相互作用的要素组成的具有特定功能的统一整体；“要素”则指构成系统的组成单元，是系统得以存在所必不可少的因素。

第一节法法律的要要素一、法律律要素的的概念法律要素，借用系统论的观点，即指组成法律系统的所不可缺少的各种因素。

法律要素法律概念法律规则法律原则(一)系统、要素与法律要素法律要素素这一概概念表明明：1．法律要素只有在法律系统中才具有法律上的意义

处于法律系统整体中的法律要素的性质与功能，与它们在孤立状态下的特性与功能是不同的。例如，“子女应当赡养父母”这一行为规范，只有置于法律系统的背景下才具有相应的法律意义，否则，它就只是对人们道德行为的一般要求而缺乏国家强制力的保障。(一)系统、要素与法律要素法律要素素这一概概念表明明：2．法律要素是构成法律系统的内核

法律系统从现象上看，可以表现为一定的国家机关，如立法机关、司法机关、行政机关等，也可以外化为各种具体的活动，如立法活动、司法活动、行政活动等，但是，法律要素是从法律系统的结构内部来分析法律的具体组成，它不同于机关、活动等法律表层现象。(一)系统、要素与法律要素法律要素素这一概概念表明明：3．法律要素是组成法律系统不可或缺的因素

要素决定系统，是系统得以存在和发展的基础。没有具体的法律要素，法律系统不可能形成一个统一的整体，同样，如果缺乏了某一具体要素，法律系统的作用就难以体现，无法形成对社会的调控。(一)系统、要素与法律要素（二）理理解法律律要素概概念必须须注意的的几个问问题

1．法律要素是指制定法的构成要素，而不包括非制定法（或不成文法）的内部单元

法律要素中的“法律”特指经由国家机关通过正式的立法程序所创制的规则，非制定法的要素问题，不属于法律要素概念所要解决的问题。法律要素（二）理理解法律律要素概概念必须须注意的的几个问问题

2．法律要素是指制定法的形式要素，而不是指法律的实质要素

所谓法律的实质要素，是指作为法律而言，其本身必须拥有的品性、内容。例如我们常说“恶法为非”，这就意味着如果法律违反人性、悖逆常理，就失去了法律所应当具有的品格。但是，但是，“法律要素”主要是指法律的形式要素，也就是对于制定法而言，可以从其内部结构中分解出哪些单元，而不是指制定法所拥有的实际内容。法律要素（二）理理解法律律要素概概念必须须注意的的几个问问题

3．法律要素是法学界对制定法结构进行学理分析的结果，而不是法律在其中就需要分别指明哪个部分是哪种要素

具体地说，对于制定法而言，学者们先是确定其必须具备的要素究竟有哪些，然后在一部法律中辨别出不同的构成要素。由此而言，辨析法律要素的任务也是较为复杂的。一方面，它需要对法律究竟由哪些要素构成需要进行准确的定位；另一方面，它需要在要素与要素之间进行合理的区分，例如一个法律上的规范究竟是法律规则还是法律原则，就必须进行认真的分析。法律要素（三）法法律要素素的特征征

1．独立性

所谓独立性，是指法律要素可以作为一个独立的单位而存在，例如我们通常所说的“法律规则”，即可以作为法律要素中的某个具体的法学范畴而存在。但是，这种独立性本身又是相对的。离开了法律系统，法律要素的质的规定性也就不复存在。因而，各种要素之间又是相互关联的，它们共同构成了法律系统的整体，是法律有机体中的细胞。违反某一个具体的法律要素，都会招致法律系统的整体反应。特征法律要素素的特征征包括：：（三）法法律要素素的特征征

2．差异性法律要素的差异性表现在：首先，法律系统中的各个具体要素之间地位不是并列的，而有主、从之分。在法律诸要素中，有的处于主导、支配地位，有的则处于从属、被支配地位；其次，由于具体情况的差异，不同国家和地区的法律制度的法律要素是不同的，即使名称相同或相似，也会因文化传统、地理环境的差异而显现出各自不同的特性。特征法律要素素的特征征包括：：（三）法法律要素素的特征征

3．不可分割性

“法律要素作为法律系统的构成元素，相对于该系统来说，必须设定它是不可分割的，即必须作为非复合体看待。”这与前面所说的“独立性”看似矛盾，但实际上又是内在统一的。一方面，任何一种法律要素都有其独立存在的理由，其内涵与外延也与别的要素不相一致；但另一方面，任何法律的构成要素又都只有在法律的整体中才有其意义。

特征法律要素素的特征征包括：：由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况

二、法律律要素的的确定

以奥斯丁为代表的分析法学派将法律分解为“主权者”、“命令”、“制裁”三个部分，认为法律（制定法）是由主权者所发布的具有制裁性质的命令。

奥斯丁

例一

由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况

二、法律律要素的的确定

美国学者伯尔曼认为：“人类学的研究证实，在所有的文化里，法律都具有与宗教共享的四种要素：仪式、传统、权威和普遍性。”

伯尔曼

例二

由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况

二、法律律要素的的确定

日本学者川岛武宣认为：“作为实用法学研究对象的法包含着上述的两个要素，即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为实现该价值判断的手段所采用的词语的技术。因此，法律的这两个要素都是实用法学的研究对象”在这里，法律的要素被确定为“价值判断”与“法律技术”两个方面的内容。川岛武宣宣

例三

由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况

二、法律律要素的的确定

英国的新分析法学代表人物哈特在批判奥斯汀的命令模式论的基础上提出了规则模式论，认为法律是由主要规则和次要规则结合而成的。主要规则是对社会成员规定义务、责任的规则；次要规则是授予权利、权力的规则，它包括承认规则、改变规则和审判规则三种。哈特

例四

由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况

二、法律律要素的的确定

将法律要素分为规则、原则、政策三个部分。该说是美国新自然法学派的德沃金提出的。德沃金认为哈特将法律仅仅归结为规则是过于简单的，它忽视了法律中的非规则成分，与法律实践的复杂性和错综性不相符合。尤其在疑难案件审判中常常要借助于规则以外的标准如法律原则和政策来作为司法的依据。德沃金认为政策是综合性的，是指促进或保护整个社会的某种集体目标的一种政治决定；原则是分配性的，是指尊重和保障个人权利的一种政治决定。

德沃金

例五由于每个人研究法律要素的立场、角度不同，因而关于法律要素的概括也就出现了不同的情况

二、法律律要素的的确定

美国社会法学派代表人物庞德将法律要素界定为律令、技术、理想模式三个部分。庞德认为，如果把法律理解为一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示，那么，法律就是由律令、技术和理想三种要素构成的。法律的“律令成分”包括规则、原则、概念和标准。“技术成分”是指解释和适用法的规定、概念的方法和在权威性法资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。“理想成分”是指公认的权威性法律理想，它反映了一定时空条件下的社会秩序的理想图画，反映了法律秩序和社会控制之目的是什么的法律传统，并成为解释和适用法令的背景庞德

例六二、法律律要素的的确定

法律要素包括法律原则、法律规则和法律概念三个方面。但是，三个法律要素所处的地位是不同的。法律原则是法律要素的核心，法律规范、法律概念都是在法律原则指导下进行设定的；法律规则是法律要素的基本内容，没有法律规则，统治者对法律的期望则无从体现；法律概念则是形成法律原则、法律规则的基本单位。

三、法律律要素的的功能

法律要素存在于任何一部法律之中，对法律要素的认识与理解，因而也成为学习和理解法律的基础。

法律要素是法学教育的基础内容，它既有利于学生掌握法律文本分析的基本技术，也有利于学生对法律系统的整体把握。（一）有有利于分分析法律律的内部部组成三、法律律要素的的功能

立法是一项对全体社会成员颁布普遍性规范的活动，因而立法必须遵守形式合理性的要求。要达到这一要求，立法中首先就必须考虑概念、规则、原则之间的完备性问题，如果缺少了构成要素中的任何一项，那么这样一种都是在体系上有欠缺的。

同时，要素与要素之间必须紧密配合，真正形成一个互为支撑的规范系统。此外，就任何一个单独的要素而言，也必须按照科学化的要求来进行合理的界定。正因如此，立法者必须对法律的各个要素进行合理的确定，不能使各种要素互为矛盾、相互抵触。（二）有有利于法法律制定定的完备备三、法律律要素的的功能

行政执法以及司法审判，都不外乎是将法律所确定的内容施行于具体的事项、案件之上，而要正确地执行法律，其前提之一就是法律执行者对于法律的相关要素能够进行识别、确定，并能够结合法律整体对每个要素的内容进行合理的内涵界定与范围辨别。（三）有有利于法法律的正正确执行行第二节法法律概念念一、法律概念的含义二、法律概念的种类三、法律概念的定义方式四、关于不确定法律概念一、法律律概念的的含义

对各种法律事实进行分析、归纳、综合后，所抽象出的共同特征并因而形成的权威性范畴。

法律概念二、法律律概念的的种类(一)主体概念

这主要是关于法律关系主体方面的概念，具体包括自然人（如公民、外国人、无国籍人；预备犯、中止犯、未遂犯、共犯；继承人、近亲属、法定代理人、当事人等）、法人或者其他组织（如法人、社会团体、社会组织；行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等）。二、法律律概念的的种类(二)权利概念

是指关于法律关系主体权利与权力方面的概念，如政治权、人身自由权、经济权；主权、立法权、行政权、审判权、检察权等。二、法律律概念的的种类(三)义务概念

这是关于法律关系主体承担的义务方面的概念。一般来说，这包括两种情形：

一是法律关系主体的法定义务概念，如职责、纳税、履行合同等；二是法律关系主体在违反法律规定时应承担的法律责任，如死刑、无期徒刑、有期徒刑、行政拘留等。二、法律律概念的的种类(四)客体概念

是指具有法律意义的有关物品及其质量、数量、时间、空间等无人格的概念。例如标的、国家财产、集体财产、土地、资源等。二、法律律概念的的种类(五)事实概念

是有关法律关系产生、变更和消灭方面的概念。这其中，一是法律事件概念，如出生、死亡、失踪等；二是法律行为概念，如正当防卫、紧急避险、违约、侵权、故意、过失等。（一）省省略定义义法例如中华华人民共共和国、、亲属等等词语均均为常用用词汇，，不必另另行解释释。（二）直直接定义义法例如税收收征收管管理法第第4条规规定：““法律、、行政法法规规定定负有纳纳税义务务的单位位和个人人为纳税税人。””（三）补补充定义义法例如《集集会游行行示威法法实施细细则》第第3条条规定：：“《集集会游行行示威法法》第2条所所称露天天公共场场所是指指公众可可以自由由出入的的或者凭凭票可以以进入的的室外公公共场所所，不包包括机关关、团体体、企业业事业组组织管理理的内部部露天场场所；公公共道路路是指除除机关、、团体、、企业事事业组织织内部的的专用道道路以外外的道路路和水路路。三、法律律概念的的定义方方式第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法律概念则在此一方面有所欠缺。

（一）对不确定法律概念进行如下定位

四、关于于不确定定法律概概念

第二，不确定法律概念包括“概念核心”与“概念外围”两个部分。必须明确的是，不确定法律概念并非不可定义，否则它也就不能称之为概念第一，不确定法律概念是法律概念在内涵及外延上不够确定的法律术语。一个完整的概念，应当穷尽列举所定义事物的外在特征，以使该对象能够容纳于该概念之下。然而，不确定法律概念则在此一方面有所欠缺。

（一）对不确定法律概念进行如下定位

四、关于于不确定定法律概概念

第二，不确定法律概念包括“概念核心”与“概念外围”两个部分。必须明确的是，不确定法律概念并非不可定义，否则它也就不能称之为概念

第三，不确定法律概念是必须由法官和其他执法者进行判断后才能适用的概念。不确定法律概念出自于立法者之手，但任何一个法条制定的目的都在于其实践中的适用。从这个意义上说，不确定法律概念“系留给司法者造法空间，在某个意义上，可以说是‘预先设计的法律对特殊性个别案件的让步’，使法律的适用更能接近社会事实，与法律外的规范体系建立更密切的互动关系”。典型的例子如我国行政诉讼法中规定的“显失公正”概念，在什么样的情形下行政机关的行政处罚行为才属于概念所称的“显失公正”，就有赖于受理案件的法官根据个案来作出具体的判断。（一）对不确定法律概念进行如下定位

四、关于于不确定定法律概概念第三节法法律规则则本节内容一、法律规则的概念和特征二、法律规则的结构三、法律规则的种类（一）法法律规则则的概念念一、法律律规则的的概念和和特征法律规则，是指反映掌握国家政权阶级的意志，由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。概念（二）法法律规则则的特征征1．国家家意志性性法律规则则由国家家制定或或认可，，是系统统性、明明确性的的规范系系统，具具有要求求全体社社会成员员一体遵遵守的属属性。2．规范范性指法律规规则是对对社会上上同一类类行为及及其法律律后果的的抽象概概括，而而非就个个别人、、个别事事所作的的专门性性调整。。3．可预预测性法律规则则为人们们的行为为提供了了一个标标准、模模式和方方向，人人们通过过法律规规则的规规定，可可以预见见到自己己和他人人的行为为及其在在法律上上的后果果。（三）法法律规则则与法律律、法律律文件、、法律条条文的区区别1．法律律规则和和法律法律规则则是组成成法律的的基本单单位，各各种法律律规范的的总和构构成法律律的有机机整体。。2．法律律规则和和法律文文件法律文件件是法律律规则的的载体，，没有法法律文件件，就不不会有具具体的法法律规则则。3．法律律规则和和法律条条文法律规则则与法律律条文是是内容和和形式的的关系。。（一）法法律规则则结构的的概念二、法律律规则的的结构法律规则的结构是指法律规则的构成要素，它表明单个的法律文件是由哪些因素或部分组成的以及各部分之间的关系。概念本教材采采取通行行的见解解:认为法律律规则的的构成要要素包括括行为模模式、条条件假设设和后果果归结三三部分。。（二）法法律规则则结构的的构成1．行为为模式行为模式式包括命命令式行行为模式式、禁止止式行为为模式和和授权式式行为模模式。2．条件件假设从现行的的法律规规定看，，条件假假设包括括一般条条件和特特殊条件件两类。。3．后果果归结从法律上上看，制制裁包括括（1）撤销（2）变更（3）确认行为无效（4）拒绝提供法律服务（5）追究法律责任（一）授授权性规规则和义义务性规规则三、法律律规则的的种类

授权性规则：即规定人们可以作出某种行为的法律规则。在法律中，有关权利、自由的规定均属于授权性规则。

义务性规则：是规定人们必须作出某种行为或不得作出某种行为的法律规则。义务性规则又可分为两类：一是命令性规则，二是禁止性规则，（二）强强制性规规则和任任意性规规则

强制性规则：就是所规定的权利义务具有确定肯定的性质，不允许任意变动和伸缩的法律规则。

任意性规则：是指在法定范围内允许行为人自行确定其权利和义务的具体内容的法律规则；只有在行为人未确定时，才为他们规定一定的权利和义务。（三）确确定性规规则、委委任性规规则和准准用性规规则

确定性规则是指明确规定某一行为规则的内容，无须援用其他规则来说明的法律规则。

委任性规则又称非确定性规则，是指没有明确规定行为规则的内容，而委托某一专门机关加以确定的法律规则。

准用性规则是指没有直接规定某一行为规则的内容，而是明确指出在这一行为规则的问题上准许引用某项规定的法律规则。

第四节法法律原则则本节内容一、法律原则概述二、法律原则的分类三、法律原则的作用四、法律原则在司法场合的应用（一）法法律原则则的概念念法律上的的“原则则”具有两种种含义：：一是法律律的诸多多规则或或学说的的根本的的真理或或学说，，是法律律的其他他规则或或学说的的基础或或来源；；二是确定定的行为为规则、、程序或或法律判判决明晰晰的原理理或前提提，除非非有更明明晰的前前提，不不能对之之证明或或反驳，，它们构构成一个个整体或或整体的的构成部部分的实实质，从从属于一一门科学学的理论论部分。。一、法律律原则概概述（一）法法律原则则的概念念法律原则则的几个个品性：：1．原理理性法律原则则实质上上是法律律学说与与法律规规范的基基础性原原理，彰彰显了法法律的精精神与价价值导向向，因而而成为支支撑法律律与法学学存在的的正当性性基础。。2．权威威性权威性，，即法律律原则在在法律要要素中居居于至高高无上的的地位，，是其他他一切规规范产生生的基础础。3．司法法性这是指法法律原则则在一定定情形下下可以作作为裁判判依据而而直接施施行于个个案的解解决。（二）法法律原则则的特征征1．伦理理性（1）法法律原则则实质是是一种道道德要求求；（2）法法律原则则的伦理理内涵使使法律获获得了道道德支持持；（3）法法律原则则允许人人们在解解决案件件时考虑虑道德因因素，从从而形成成原则的的“可诉诉性”。。2．抽象象性法律原则则是从一一定的社社会关系系中抽象象和演化化出来的的，体现现了法律律的精神神，它以以一种指指导思想想的形式式影响着着人们的的行为。。3．稳定定性法律不可可常变，，常变则则使法律律失去尊尊严；法法律不可可不变，，相对于于变化着着的社会会生活而而言，法法律总难难免其滞滞后性。。4．不可可违反性性在法律上上，一般般并不直直接规定定违反法法律原则则的法律律后果，，但这并并不意味味着人们们可以随随意违反反法律原原则而不不承担责责任。（三）法法律原则则与相关关概念的的区别1法律原则与伦理价值法律原则与法律规则

2法律原则与法律制度

3（一）宪宪法原则则和部门门法原则则二、法律律原则的的分类这是从法律原则的层次上所进行的分类

宪法是国国家的根根本大法法，宪法法所确定定的原则则因之也也成为部部门法原原则的依依据；部门法中中的各项项原则要要么是宪宪法原则则的引伸伸，要么么必须