知识财产权解析

1、知识财产权解析析 一、知知识产权的称称谓 知识产产权法律制度度是从西方传传入的。对该该领域有关术术语的汉语翻翻译一向有争争议。比如，文文学艺术作品品作者的权利利是称作者权权、作品权、著著作权还是版版权，就有不不同的看法。虽虽然中国立法法选择“著作权”称谓己近一一个世纪，但但是仍然有不不少专家坚持持要求改称为为“版权”。关于汉语语。“知识产权”一语的用法法同样如此。有有专家提出。“知识产权“一语产生于18世纪的法国（郑成思：知识产权法，法律出版社，1997年，第3页。）。另有专家经过考证提出了不同的见解，认为“历史上第一次提出知识产权的，是瑞士人杜尔奈森（Johann Rudolf Thumei

2、sen）。他在1738年巴塞尔城提出的一篇博士学位论文中就探讨了知识产权，称之为“智力创造的财产”。对于将英文的“intellectual property”译成知识产权，不少认真的中国专家认为这种译法并不确切。认为”intellectual”是”智慧”或“智力”之意，“knowledge”才是知识。因此主张译成“智慧财产”更为贴切（郭寿康主编：知识产权法，中共中央党校出版社，2002年，第23页。）。仅就英文术语的翻译而言，这种意见无疑是正确的，但是汉语“智慧财产”的含义和“intellectual property”所实际概括的内涵和外延却有重要的区别。汉语的智慧和智力乃同义语，是指“对事

3、物能认识、辨析、判断处理和发明创造的能妒（辞海，上海辞书出版社，1979年，第3209页。）。联系各国内国法的规定和国际间诸如成立世界知识产权组织规约以及世界贸易组织知识产权条约（与贸易有关的知识产权协定）的规定，无论是文学艺术作品，还是技术发明，或者是工商业标记，都不是“intellectual”，即前面所说的“能力”，而是指各种“知评”。事实上，该法律制度设计的初衷，所涉及的对象也并非智慧、智力、才智或是理智，恰恰是与汉语“知识”一词相对应的“knowledge”。依“能力”不能产生这里的权利。反观汉语“知识”一词，是指“人们在社会实践中积累起未的经验。从本质上说，知识属于认识的范畴”（辞

4、海，第1733页。）。所以，用“知识”一词概括知识产权的对象，是一种更为恰当的选择。由此，我们是否应当提出一个疑问，英文当初选择用语时使用“intellectual”本就不恰当，不如用“knowledge”合适。比如罗素的名著人类的知识，用的就是“knowledge”，该书所研究的内容也是指人类的知识，而不是指人类的智慧。 二、作作为知识产权权对象的“知识”的本体和现现实形态 知识产产权的对象是是指那些导致致知识产权法法律关系发生生的事实因素素。知识产权权属于民事权权利。民事权权利对象的自自然属性的差差别决定了各各自发生不同同的民事法律律关系。财产产权之所以区区分为物权、债债权和知识产产权，正

5、是由由于它们各自自对象的自然然属性的差异异所致。物权权的对象是能能为人类控制制、利用和支支配的物，债债权的对象是是特定人的行行为。知识产产权的对象，顾顾名思义，应应当就是“知识”。按照前述述辞海的的解释，“知识”的现实形态态就是人类全全部自然科学学、社会科学学和文学艺术术成果的总和和。当今，知知识浩如烟海海，分类繁多多。最常见的的，可分为普普通知识和专专门知识，公公有知识和专专有知识。知知识产权的对对象属于专有有知识。 （一）知知识是人类对对认识的描述述，知识的普普遍存在方式式或本体是形形式。知识产产权不是无形形财产权，也也不等于无体体财产权。 回答什什么是创造，什什么是知识，知知识的本质是是

6、什么，就如如同物权法理理论需解释物物的本质及其其分类一样，是是研究知识产产权问题的需需要。如前所所述，英文iintelllectuaal proopertyy一词，译为为知识产权方方最为允当。一一方面，知识识产权发生的的根据之一是是创造性的智智力成果。称称智力或智慧慧财产权，容容易使人误解解为仅凭智力力的活动就可可以产生知识识产权；另一一方面，智力力成果权并不不包含工商业业标记在内。因因此，知识产产权所说的“知识”，是指依法法保护的创造造性的智力成成果和工商业业标记，是知知识的一部分分。但是，它它们却具备了了知识的全部部特征。知识识几乎是现代代社会使用率率最高的词汇汇。它涉及人人类的全部生生活

7、方式。既既通俗简单，又又高雅繁复，不不容易概括其其本体一般状状态。目前，中中国知识产权权理论对。“知识”有三种描述述方式：无形形物；无体物物；形式。 关于无无形的说法。由由于有时人们们把无形与无无体混用，为为此，我们将将分别加以评评论。无形，即即无形式。中中国情末就把把知识产权归归于无形财产产权，今天仍仍有人笃信不不疑。其实，恰恰恰相反，知知识是“形式”的。“形式”是知识的本本体。是知识识的普遍存在在方式。形，是是指事物的状状貌，或事物物的外在或内内在方式，是是能感知的客客观存在，是是具体的、有有限的。无形形，是“形”的对立面，应应是无状貌，无无限，抽象，空空，或是无。我我们知道，时时无限，空

8、无无涯。无“限”不成形式，无无法造成确定定的感知对象象。无形不成成差别。此外外，纯精神的的东西也无形形，甚至被认认为是无的。古古人云“大道无形”，是说最高高的真理无法法借助于形式式感知，只能能“感肾。至于于无，则无形形式可言。韩韩非子曰：画画鬼容易画马马难，皆因“鬼魅无形”，是圣人不不语的子虚。法法律应通俗易易解，不宜晦晦涩生僻，玄玄机莫测。无无论是无限的的时与空，还还是抽象的精精神，或子虚虚乌有的鬼畦畦，都无法为为人类控制、利利用和支配，不不是法律规制制的对象。另另外，英文的的intanngiblee一词，在用用于说明知识识产权时，汉汉语通常取其其“无形的”之意，值得得商榷。该词词主要有两种

9、种意思：触摸摸不到的，无无实体的；无无形的，不可可捉摸的，难难以确定的。“知识”是具体的、确定的，不是无形和不可捉摸的，它只是无实体的。在经济学中，确有无形贸易（invisible trade）的概念，invisible是指1“看不见的，无形的；2暗藏的，不露的；3看不见的人，灵界，上守。无形贸易是指国家之间无形项目的交换，包括三大类；劳务的收支；海外投资收益（利息、利润、红利）的收支；私人或政府从一国到另一国的货币转移（不列颠百科全书第8卷，中国大百科全书出版社，1999年，第414页。）。显然，其中并不包括知识产权贸易。所以，结合知识产权的实际情况，intangible译为“无实体的”或“

10、非物质的”或许更为贴切。知识并非无形，以知识无形为由认定知识产权是无形财产权的观点不能成立。 关于无无体，即无实实体，或称非非物质（F. A. 哈哈耶克：致致命的自负，中中国社会科学学出版社，22000年，第第36页。）。认认为知识不属属于物质范畴畴，是无体物物。这一说法法比无形之说说要接近事实实。我们知道道，大脑不能能生产物质。知知识是大脑的的产物。非物物质，或无体体是知识的重重要属性，但但不是它独有有的性质。知知识产权属于于无体财产权权。除此以外外，债权，商商业信誉以及及贸易中的服服务，劳力的的收支，都属属于无体财产产。在美国，商商业票据，包包括支票和无无记名债券，物物权证书、公公司股票，

11、流流通货币，信信托基金以及及商业信誉等等都被看成无无体财产（迈迈克尔D贝勒斯：法律的原原则，中国国大百科全书书出版社，11996年，第第1101111页。）。在在日本，19970、1980年代代出版的学术术著作，大都都称知识产权权为无体财产产权。由于逻逻辑上有漏洞洞，19900年代以后，改改称“知的所有权权”即知识所有有权。所以，知知识产权与无无体财产权之之间不是等号号，无体财产产权或非物质质财产权之称称谓，不能反反映知识产权权的本质特征征。 上述分分析说明，无无形或无体、非非物质，不能能揭示“知识”的本质。另另外，这两个个术语还有其其局限性：第第一，停留在在选择何种称称谓上，未触触及知识的本

12、本体究竟是什什么。而弄情情事物的本质质，远比讨论论赋予它何种种称谓更有价价值。第二，不不符合正常的的表述逻辑。定定义应当用肯肯定的语句和和正概念，不不宜用否定的的语句和负概概念未描述。无无形说、无体体说、准物说说或非物质的的说法，回避避了正面回答答问题的逻辑辑，用否定语语式指出“知识”不是什么，却却没有回答“知识”是什么这一一实质问题。知知识产权不同同于物权，用用所谓“准物权”、“无形财产权权”、“无体财产权权”、“非物质财产产权”等传统财产产权观念和模模式未形容与与描述知识产产权，其方法法就不正确，不不能客观、准准确地反映它它的本质。知知识产权是因因知识发生的的财产权。知知识产权最恰恰当的描

13、述方方式，就是它它自己。 关于形形式。知识的的本质是“形式”，创造是设设计和描述“形式”的过程。思思想和创造是是人类的天性性。据此，人人具备了认识识世界和改造造世界的能力力。知识则是是这种能力的的结晶。“人类知识和和人类权力归归于一”（培根：新新工具，商商务印书馆，1984年，第8页。）；这种能力，决定了人类在自然界的王者地位。需要是创造的动力，创造则是知识的源泉。人类认识和改造世界的思想，要想告诉别人，必须借助于一定的信号（即符号）系统描述出来。信号系统是一种发明。系统不同，沟通方法也不同。比如，早期人类在石壁和动物甲骨上刻画的符号，究竟表达了什么样的思想和情感，破解这些“形式”中蕴含的信息

14、之谜，一直是困扰着考古学者的艰深课题。人类运用信号表达思想和情感的过程，就是创造。就创造而言，无论其内容是科学技术，还是文学艺术，都是构造形式的活动。这些人造的“形式，就是知识。它是人类创造活动的惟一产品。正如MSChlCk所阐明的，“一切知识只是凭借其形式而成为知识；知识通过它的形式来陈述所知的实况形式的本质只在于知识。”（洪谦主编逻辑经验主义上卷，商务印书馆，1982年，第78页。)无疑，科学技术即形式，文学艺术即形式，知识即形式。除去形式，便没有知识。这就是知识的本质。 （二）什什么是形式。 形，或或形式（拉丁丁文Formma；英文Forrm；法文Forrme），是是宇宙间一切切物质，包

15、括括自然的和人人造物质世界界的基本存在在状态。”形式概念念产生于古希希腊哲学。后后世广泛用于于美学研究。由由此给人一种种误解，以为为“形式”概念只属于于美学。其实实，最早提出出形式概念的的是毕达哥拉拉斯学派，该该学派认为形形和数是万物物之属性。其其哲学的基本本观念之一是是，“唯有通过数数和形，才能能把握宇宙的的本性”（T丹齐克：数数：科学的语语言，上海海教育出版社社，20000年，第35页。）。此此后，苏格拉拉底和柏拉图图的“绝对理苛，亚亚里士多德的的“形式阶、“质料因”，罗马人贺贺拉斯的“合理”与“合奇，康德德的“先验形奇，黑黑格尔的“内容”与“形苛，直到到20世纪的形形式主义和结结构主义思

16、想想，无论源自自古希腊哲学学的“一元论” ，还是因袭袭古罗马哲学学的“二元论” ，都离不开开“形式”这一基本范范畴。如同物物质是运动的的一样，物质质也是形式的的，没有无形形式的物质。形形式，是物质质世界的本质质属性之一。 就形式式而言，无论论是点、线、面面，还是立体体，不论时间间与空间，都都是具体的、有有限的。几是是具体的，结结构上都有确确定的比例关关系。形式是是具体的，数数是抽象的。就就认知而言，“具体的东西总在抽象的东西之先。罗素说：“不知道要经过多少年，人类才发现一对锦鸡和两大同是数字2的例子”（T丹齐克：数：科学的语言，第4页。）。计数是人类智力的一个飞跃。“正是由于有了计数，我们赢得

17、了用数未表达我们的宇宙的惊人成就”(T丹齐克：数：科学的语言，第4页。)数，成了认识和沟通万事万物的锁钥。我们甚至大胆猜想，联结物质与精神、主观与客观的纽带，正是描述形式的科学语言：数。今天，运用数字技术，可以把形式从质料中描述出来，把具象的形式转化为抽象的数的关系，从而把形式消洱于无形。反之，则可以轻而易举地利用数的关系，借助新的质料，把无形的数再转化为形式，由抽象转化为具象。可见，在美学理论上模糊不情、争论不休的“形式”概念，用于说明物质世界的本质时，却清晰、精确得惊人，以致我们可以用“数”来表达。 物质世世界分为自然然的和人造的的。相应的形形式也有自在在和人造的区区别。除去自自在形式之外

18、外，描述自然然所用的形式式，与纯粹表表达思想和情情感所运用的的形式，都是是人的创造物物，是知识。可可见，所谓知知识，是人类类对认识的描描述。知识己己经是智力成成果或产品，再再用“知识产品”的说法，固固然不失符号号学上之美感感，但在逻辑辑上却不免有有蛇足之嫌。知知识产权概念念中的知识，只只是知识的一一部分。它是是指由人类创创造，并经由由法律的标准准加以“检疫”而获准予以以保护的那些些“形奇。 （三）知知识的特征。 权利对对象自然属性性的不同，决决定民事权利利的区别。根根据对象的自自然状态，可可以用形和体体作为划分不不同财产权的的标准。物权权是以人类的的支配物为前前提，物是形形式与质料的的统一；债

19、权权以人的行为为作为前提，行行为无形无体体；知识作为为形式，既非非物质，亦非非行为。这一一属性，决定定了知识产权权既不同于物物权，也不同同于债权。形形式这一本质质，决定了“知识”具有如下特特征： 1知知识不具有实实体性，不能能独立存在。它它必须“栖身”于物质载体体。知识描述述人类的认识识，认识是反反映一定思想想和情感的信信息。信息是是抽象的，不不具备可感知知的形式特征征。比如，以以精神为依托托的“胸中之竹”，无法为他他人感知。知知识是具象的的，它必须找找到得以“栖身”的质料才能能成为“手中之作。手手中之竹一旦旦完成，就转转化为不再依依赖于他的描描述者的独立立的客观存在在。这种可感感知的存在形形

20、式，就是“知识”。 2知知识作为形式式，在时间上上具有永存性性。“知识”一旦被生产产出来，其后后，无论是形形之于物质材材料，还是被被存储于大脑脑的记忆中，具具有永不磨损损的品格。靠靠了这种品格格，知识可以以不断地积淀淀、传承。形形式和物不同同。物，不能能永存。比如如，一件造型型优雅、色彩彩和谐、精美美绝伦的南宋宋瓷瓶，是材材料、造型、色色彩的统一体体，尽管人们们精心呵护它它，其寿命总总是有限的。物物质的运动是是绝对的，无无条件的。质质料与形式的的统一则是相相对的，有条条件的。这种种统一旦被打破破，物就不复复存在。物权权以物的存在在为前提，如如影随形，物物灭权消。因因此，法律不不必为物权设设定时

21、间界限限，而是任由由物的自然寿寿命决定。作作为“形式”的知识，其其存在和再现现并不依赖于于特定的质料料，它有无限限的选择余地地，只要它能能找到得以彰彰显或存储的的质料，就不不会灭失。知知识靠表现和和传递而存在在，并维系其其寿命。除非非是知识的现现实形态全部部灭绝和存储储于大脑中数数字化了的“胸中之竹”全部失忆，这这两种情况同同时出现，否否则，知识的的寿命是无限限的。 3知知识作为形式式，无论是文文学艺术作品品，还是创造造发明，或是是工商业标记记（关于工商商业标记，篇篇幅所限，将将另文论述），只只要描述出来来，在空间上上就可以无限限地复制自己己。知识生产产者可以与他他人以同样的的方式拥有和和利用

22、该知识识。物则不同同，就某一物物而言，比如如一辆汽车，它它不可能同时时在不同的地地域和国家被被不同的人所所占有和利用用。物的自然然属性决定了了物权先天地地具有排他性性的特点。知知识的自然属属性，使之无无法像对物那那样占有和利利用，也无法法与他人约定定对抗第三人人对知识的利利用。 三、与与知识有关的的概念 （一）构构思和表现。 确切地地说是构思与与被描述的表表现，简称构构思与表现。情情感与表现并并非人类所专专有。动物的的喜、怒、哀哀、乐都可以以表现。“所有的动物物语言都表现现为某一机体体的状态（卡卡尔波普尔：客客观知识，上上海译文出版版社，20001年，第1288页。）。但但是，动物“只能表达情

23、情感，而绝不不能指示或描描述任何对象象”（恩斯特卡西尔：人人论，上海海译文出版社社，19855年，第38页。）。人人是符号的动动物，“符号化的思思维和符号化化的行为是人人类生活中最最富于代表性性的特征”（恩斯特卡西尔：人人论，第335页。）。描描述是运用符符号表达思想想和情感的行行为。描述，“是人类世界与动物世界的真正分界线”（恩斯特卡西尔：人论，第38页。）。表现是动物界所共有之本能。描述是表现的特殊方式，是人类的特权。表现是描述的上位概念。所以，运用符号表现思想、情感的行为被称作描述的表现更为准确。 思想和和情感属于主主观范畴，是是抽象的、无无形的。从无无形变为形式式，从抽象到到具体，历经

24、经若干逻辑阶阶段。思想，最最初抽象而模模糊。面临描描述的思想己己是构思阶段段。构思是为为思想和情感感寻找具体形形式的过程，是是相对情晰的的思想，与被被描述出来的的对象在结构构上是对应的的。但它始终终还处于主观观世界，是“胸中之作。创创造是一种实实践活动，是是思想与表现现的中间环节节，是通过描描述，将构思思的“胸中之竹”转化为“手中之竹”的过程，是是主观通向客客观的桥梁。构构思一旦被描描述出来，就就成为客观具具象的形式，成成为知识。 法律保保护及于被描描述的表现，不不延及所描述述的思想或情情感。这是知知识产权法律律制度的基石石之一。这个个原理的确立立源于思想和和情感与表现现的本质区别别。以郑板桥

25、桥的三“作，即“眼中之作、“胸中之作、“手中之竹”为例（当然然，更重要的的是“园中之作，这这是郑板桥三三竹的物质前前提）。其中中，眼中之竹竹是园中之竹竹在视觉中的的映像，是人人体器官对竹竹的“扫描”；胸中之竹竹是艺术家精精神世界构思思的竹，是“无形”之竹；手中中之竹是“运用符号的的把情感转变变成诉诸人的的知觉东西”（R巴特：符符号学美学，辽辽宁人民出版版社，19887年，第19页。），是是构思在客观观世界的投影影，是胸中之之竹的外在表表现。惟有手手中之竹这个个“创造出来表表现形式(R巴特：符号学美美学，第118页。)，才能为法法律所规制，才才是知识产权权的对象。 （二）知知识与载体或或形式与质

26、料料。 知识作作为形式，是是客观的。形形式需借助质质料加以表现现。但是，知知识与质料是是不同的。汉汉语大词典对对形式有两种种注释：（ll）外形，“所铸钱形式式薄小，轮廓廓不成。”（2）对内容而而言，指事物物的组织结构构和表现方式式（这相当于于英文的foorm，意为为事物的“模壳”）。质料，则则是知识的载载体。包括人人类在内的自自然界，是一一个结构复杂杂的物质世界界。物质由质质料及其结构构两要素构成成。形式借助助质料得以表表现，质料借借助形式找到到存在方式。人人类“将质料浸染染于形式之中中”(让拉特利尔：科学和技技术对文化的的挑战，商商务印书馆，1997年，第120页。)，以满足自身的需求。质料

27、与形式相互依存，质料可以被刻画成各种结构和形式。反之，形式也可以选择不同的质料为载体。物质是形式与质料的统一。唯物辩证法认为，形和体的统一是相对的，有条件的。依物质不灭定律，人类不能创造物质、消灭物质和复制物质。可见，人类在质料即“体”面前无能为力。人能做什么呢？“在获致事功方面，人所能做的一切只是把一些自然物加以分合。”(培根：新工具，第8页。)也就是说，人类只能利用形体统一的相对性，在改变物质的内部结构和外部形式及其位置关系上有所作为，仅此而己。这就是自然留给人类的创造空间。“此外则是自然自己在其内部去做的了。”(培根：新工具，第8页。)有价值的形式不仅可以从载体中被描述出来，还可以通过使

28、用获得利益。知识产权制度就是利用了形式与质料的二元关系，赋予设计人对形式的控制、利用和支配权，以实现对其利益的保护。比如，利用质料使形式再现，即复制，就是知识产权最基本的实现手段。当权利涉及形式与质料的统一体时，该统一体就成为物权的对象。当质料失去其特定的外壳（形式）时，则因丧失特定的功能而失去形式之价值，余下的只是纯物料的价值。可见，知识产权中“知识”的价值，并不包含质料的价值，而是纯结构和形式的价值。从这个意义上讲，人类的财富可以用形式和载体这种自然属性作为分类的标准：有形有体的财富为“物”，有形无体的财富为“知识”，无形无体的财富是“行为”。世界贸易组织（WTO）或许正是从这个角度，把贸

29、易分为货物贸易、知识产权贸易和服务贸易。 （三）信信息与知识。 在日本本、澳大利亚亚乃至中国，都都有把知识产产权等同于信信息产权的观观点。信息与与知识，这是是两个最简单单、最常用也也是最易混淆淆的术语，康康德说过，他他不大怕有人人驳斥他，倒倒很怕有人误误解他。有鉴鉴于此，为免免生歧义，我我们设定一个个共同的前提提。本文认同同“按照经典科科学描绘的世世界图景，客客观世界是由由质料和能量量构成的。按按照信息科学学描绘的世界界图景，客观观世界是由质质料、能量、信信息三者构成成的“（苗东升：系统科学学辩证法，山山东教育出版版社，19998年，第64页。）这这一被普遍接接受的原理。这这说明，信息息同质料

30、、能能量一样，是是构成物质世世界的要素。信信息无疑是先先天的，是世世界本源，万万物始基。是是不依人的意意志为转移的的永恒的“自在”之“物”。本文对信信息概念的运运用，将一以以贯之，持上上述认识。 “科学学技术成果，文文学艺术作品品以及工商业业标记都表现现为一定的形式，都属于知知识的范畴。作作为形式，之之所以能够各各自通过不同同的物质载体体加以表现，以以支撑其存在在，根本原因因在于知识的的非物质性，在在于它们表达达的是信息”（刘春田主主编：知识识产权法，中中国人民大学学出版社，22000年，第第10页。）。这这说明，信息息不同于知识识。信息是事事物的本体，是是自在之“物” 。知识是对对信息的描述

31、述，是人为的的形式。信息息是抽象的，知知识则是具体体的。它们既既非属和种，亦亦非整体与部部分，而是“标”与“本”的关系。二二者毫无共同同之处，是根根本不同的两两种事物。 1信信息是客观实实在，知识是是人的创造“物。 信息是是物质的本质质属性。信息息科学认为，信信息就是关于于物质的成分分、结构、功功能、行为、演演变趋势等属属性（苗东升升：系统科科学辩证法，第第64页。）。“信息就是信信息，不是物物质也不是能能量”（N维纳：控控制论（第第二版），科科学出版社，1963年，第133页。）。但是“信息不是某种超越物质的东西，它归根结底还是一种物质的属性。”（苗东升：系统科学辩证法，第64页。）信息是先

32、天的，知识则是人类对世界描述与刻画的成果，是人创造的客观实在。它以人的意志为转移，是人的意志在客观世界的投影。卡尔波普尔曾提出“三个世界”的理论：“第一，物理客体或物理状态的世界；第二，意识形态或精神状态的世界，或关于活动的行为意向的世界；第三，思想的客观内容的世界，尤其是科学思想、诗的思想以及艺术作品的世界“（卡尔波普尔：客观知识，第114页。）。知识就是独立物质世界和精神世界之外的人造的“第三世界”。由于这个世界的存在，“人不再生活在一个单纯的物理宇宙之中，而是生活在一个符号宇宙之中（恩斯特卡西尔：人论，第33页。）。它们。是人类经验的交织之网。人类在思想经验之中取得的一切进步都使这符号之

33、网更为精巧和牢固。人不再能直接地面对实在以致除非凭借这些人为媒介物的中介，他就不可能看见或认识任何东西“(恩斯特卡西尔：人论，第33页。)。人类无须亲身经验，而是凭知识认识世界。 2信信息无限，知知识有限。 信息是是物质的属性性，与物质同同在。物质永永恒无限，它它无始无终，无无边无际。信信息，蕴藏在在宇宙间无限限的物质之中中，如日月经经天，江河行行地。不以尧尧存，不以桀桀亡。信息作作为自在之“物”，与人类的的存在和活动动并无关系。它它早在人类之之前就存在。同同物质一样，信信息也是永恒恒无限的。人人类是历史的的。知识专属属于人类，是是人类对无限限的物质、能能量和信息世世界（包括人人的精神世界界）

34、就其有限限的认识所作作出的表达。世世世代代，人人类苦思苦想想，上下求索索，试图用自自己的智慧之之光，照亮那那神秘莫测、悠悠远无比的冥冥冥太空。但但是，人类对对物质世界之之认识，始终终是有限的。即即使发展到号号称知识爆炸炸的现代社会会，人类积累累的全部知识识总和，也是是可以计量的的。正如培根根所言，“人作为自然然界的臣相和和解释者，他他所能做、所所能懂的只能能是如他在事事实中或思想想中对自然进进程所己观察察到的那样多多；在此之外外，他是既无无所知，亦不不能有所作为为。”（培根：新新工具，第第7页。） 3信信息是客观实实在，无真伪伪之分，不能能造假；知识识是认识的产产物，有正误误之别，可以以假造。

35、 信息作作为自在之“贷，与人类类是否认识到到它，和对它它认识的程度度以及正确与与否没有关系系，除了人的的精神活动，甚甚至与人类的的存在与否没没有关系。作作为事物本质质的信息是客客观的，一元元的。客观世世界，无论真真假。假，永永远属于认识识范畴。知识识表征认识。人人的认识能力力受多种因素素的影响，对对同一事物，同同一信息，空空间上看，不不同人有不同同的认识和描描述，是多元元的，必有正正误之分。时时间上看，知知识是在不断断深化认识和和纠正错误中中积累和完善善的。信息扩扩及宏观世界界和深入微观观世界两极，不不可穷尽。人人类对物质世世界的认识永永远不会完结结。科学真理理是相对的，始始终存在着纠纠正谬误

36、、发发展知识的过过程。作为人人类的创造物物，知识对信信息的认识和和描述，就其其真理性而言言，终始是相相对的；就不不可穷尽无可可计量的信息息而言，知识识永远是可计计量的、有限限的。正如罗罗素在其里程程碑式的著作作人类的知知识一书结结语中说的：“人类的全部部知识都是不不确定的、不不准确的和片片面的“（罗素：人人类的知识，商商务印书馆，1983年，第606页。）。这句话既揭示了知识的有限性，也说出了它的相对性。这是一个真理。 4信信息不具有传传递性，知识识则可以传递递。 信息既既不能从其所所蕴含的物质质中被分离出出来，也不能能转移到其他他物质上去。知知识则可以脱脱离特定载体体，在其他载载体上重现，以

37、以实现传递。“信息不具传递性”的提法初看似不合常理，令人难于接受。但实际上，这些“常理”乃是有些信息论著作逻辑不能贯一，不自觉偷换概念造成的认识误区。 实际生生活中被传递递的究竟是信信息，还是知知识？这个问问题极易混淆淆。如前所述述，信息作为为“自在”之“物”，不依人的的意志为转移移。但有的著著作既承认上上述原理，又又主张信息的的存在另有前前提：“如果一个客客体的属性尚尚未在他物上上得到反映和和表征，就谈谈不上关于该该客体的信息息。某物的属属性只有通过过与他物的相相互作用并在在他物上得到到反映或表征征，才能成为为该物的信息息。”同时认为，“表征物质客客体属性的信信息可以同该该物质客体分分离出来

38、，固固定在叫做载载体的其他物物质客体上，同同时并不改变变该物体本身身。”“由于这种种可分离性，人人们可以不直直接接触某物物而获得它的的信息，可以以不改变对象象客体而对他他的信息进行行采集、变换换、加工、存存取、利用，可可以跨越空间间和实践进行行信息转移”(苗东升：系系统科学辩证证法，第66465页页。)。以上论述述，信息被人人造。信号取代了，而而信号属于知知识的范畴。接接着，又把知知识与载体混混同于物质与与信息。于是是，偷换概念念，在新的逻逻辑层次上以以信息的名义义展开对“信号”的分析与阐阐释，结果离离真理越未越越远。 按照我我们设定的理理论前提，信信息作为物质质的固有属性性，是先天的的，不以

39、能否否在他物上得得到反映或表表征而存废。更更主要的是，信信息既不能同同其所属物分分离，也不能能转移到其他他物质上。物物是性质的负负载者，是属属性所依附的的基础。物与与该物属性的的关系，犹如如血肉之相依依，不可分离离。“要成为一种种属性就要属属于一个主体体，属性不能能独立存在。”（戴维林德怕格：西方科学的起源，中国对外翻译出版公司，2001年，第51一52页。）事实上，我们找不出信息从所属物质中分离出来、传播出去的例证。被传递的始终是对信息的描述信号。“信息是抽象盼（中国大百科全书（电子科学与技术卷），中国大百科全书出版社，1986年，第862页。），抽象的东西既无法记忆，也无法传递沟通。记忆与

40、沟通需要工具，这就是信号。孔狄亚克把信号分为三种，偶然信号、自然信号和制定信号。其中，只有制定信号才是可以被人们调动的信号，包括语言、文字、图像、色彩、画面、数字等等，是为符号。当人们“开始把观念结合到自己所选择的信号上去时他己经马上自己形成了记忆“（孔狄亚克：人类知识起源论，商务印书馆，1989年，第39、40、44页。）。于是，信号成了控制和运用他的认识的手段。如果信号停留在个人记忆中，还不属于知识。只有信号成为人们的沟通工具时，才转化为知识。人类正是运用该知识系统，把对客观世界的认识和主观想象描述出来，再运用通讯技术传递出去的。其间，信息从未被分离和提取出来，更没有以信号作为载体，向任何

41、其他地方传递过。它“从一而终，与它所栖身的物质生死与共，永不分离。无论对物质世界，还是精神世界，人只能有限地认识和描绘它，传递它，但被描述的信息作为自在之物并不随该描述而被传递。信息和信号是根本不同的两种事物。任何科学知识也无法保障对信息描述的准确性。世界是惟一的，而理论是多样化的。纵然人们“可以一再地建构理论，但客观世界却还是同一个世界“（BC范弗拉森：科学的形象，上海译文出版社，2002年，第6页。）。信息是一元的，而被传递的信号却是多元的。无论何种条件下，人们对同一事物（信息）的认识，深浅水平和正误程度都会有区别。这些认识都可以描述传递出去。如果被传递的是信息，应当也是一元的，是客观无误

42、的。可是事实并非如此。传递的是信号，是消息、情报、新闻等人类对认识的描述。认识有正确、有错误，有深、有浅，有真、有假，描述也呈现出多样性。一个不争的事实是，迄今为止，人类从未传播过自己没有认识的东西，传播的无一例外都是对事物深度和广度认识的描述。描述，全部属于知识范畴。 因此，结结论是，知识识和信息，在在物理上是“风马牛”全不相干的的两种事物。信信息是自在之之物，不因人人类的研究、认认识和描述而而改变。知识识则是人类对对认识的描述述，是沟通思思想和情感的的工具，是人人类的发明，是是“人界”之“物” 。如果此论论成立，那么么，认为知识识是信息的一一部分，称知知识产权为“信息产权”的观点，显显然就

43、是不成成立的了。 四四、知识产权权的性质与特特点 （一）知知识产权的性性质属于私权权。 知识是是推动生产力力进步的惟一一源泉，它可可以转化为财财富。“无财产的地地方亦无公正正”（参见F. A. 哈耶耶克致命的的自负第334页。）那那么，这是一一种什么性质质的财产，它它应当属于谁谁呢？我们遵遵从一个古希希腊人确立的的原则：“让财产专属属于那些获得得财产的“（参见F. A. 哈耶耶克致命的的自负第229页。）获获得财产最正正当的方式莫莫过于劳动。为为这一逻辑做做出启蒙式说说明的是洛克克。他认为任任何人都可以以通过劳动而而享有自己的的劳动成果。对对于那些公共共的资源，他他提出：“我的劳动使使他们脱离

44、了了原来所处的的共有状态，确确定了我对他他们的财产权权。”（洛克：政政府论下篇篇，商务印书书馆，19664年，第6页。）而且且，“人们将其劳劳动与公有资资源相结合便便能取得财产产权的合法性性在于，仍有有足够多的同同样好的资源源留给了他人人公有。（参参见威廉费歇尔知知识产权的理理论，黄海海峰译，载刘刘春田主编中中国知识产权权评论第11卷，商务印印书馆，20002年，第第4页。）知识识生产过程中中所使用的公公共资源，主主要是人们对对客观规律的的描述和描述述所使用的符符号。在利用用这类资源上上，几乎是绝绝对的人人平平等。在知识识的生产过程程中，起决定定作用的是创创作者的个人人资源知识的掌掌握和创造力

45、力的投入。为为了保障回收收这种投入的的“表达成和，法法律上把知识识的支配权赋赋予创造者，无无疑是最合乎乎情理的选择择。正如17789年的美美国马萨诸塞塞州法律序言言中指出的：。没有什么所所有权比由人人的智力劳动动产生的产权权与这个人的的关系更紧密密了。（法法利娅利普西克：著作权与与邻接权，中中国对外翻译译出版公司，2000年，第8页。）显然，这是一种私人利益，属于私法所保护的权利，是为私权。如果说“有商业的地方，便有美德”的话，那么，有财产的地方，就会有秩序。秩序彰显文明，所以，“财产显然是一种进步”(参见F. A. 哈耶克致命的自负第35页。)，“财产最初是习俗的产物，立法与司法不过是数千年

46、里对它作了发展而己。因此没有理由认为，它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式。”(参见F. A. 哈耶克致命的自负第36页。)知识产权就是一种崭新的财产形式。 知识产产权之为民事事权利，源于于知识是劳动动的产品。知知识的创造者者天然是它的的权利人。围围绕对知识的的利用而发生生的利益关系系属于平等主主体之间的财财产关系。这这种关系不以以主体的性质质不同而改变变。知识产权权权利人无论论是国家、国国际组织、政政府或企业、个个人，都是民民事主体。与与其他任何主主体发生的知知识产权关系系，均系民事事财产关系；知识产权的的私权本质，不不以对该权利利的法律保护护手段不同而而改变。在现现行的法律体体系中，对

47、私私权的保护手手段既有民事事的，也有行行政的、刑事事的，甚至还还包括国际法法上的。保护护手段的多样样化，并不改改变知识产权权的私权属性性；知识产权权为私权，不不以立法技术术上的不同处处理而有所改改变。各国立立法习惯、传传统和技术考考量不同，往往往对知识产产权的确立及及保护置于不不同属性的法法律文件当中中，或在法律律编纂时，将将知识产权法法归入不同的的部门法当中中，或在知识识产权法的单单行法中安排排大量的程序序性规范。在在有成文民法法的国家，大大多数的民法法典中没有规规定知识产权权，而是以松松散的单行法法律形式规定定。法国则把把几个单行的的知识产权法法律文件汇集集在一起，并并美其名曰知知识产权法

48、典典，类似种种种立法技术术处理和制度度上的设计都都不改变知识识产权的本质质属性；知识识产权作为私私权，不以该该权利的发生生是否办理相相关登记手续续，或经由政政府部门以国国家名义授权权、注册、批批准而改变。登登记等做法是是为了保障公公平合理、有有效充分地维维护民事主体体的利益，对对可能发生的的利益仲突，对对正当合理的的权利要求和和主张进行审审查、甄别、确确认和公示的的必要的行政政行为。其本本质并非将本本属于政府的的私权授予申申请人，这种种“要式行为”不能改变知知识产权的固固有属性；知知识产权的私私权属性与审审理该类案件件的司法审判判组织的称谓谓或机构如何何设置无关。比比如，中国最最早的知识产产权

49、案件由民民事审判庭和和经济审判庭庭分别审理，后后设立专门知知识产权审判判庭审理，近近年未又统由由民事审判庭庭审理。这种种司法业务的的分工，更与与知识产权属属性关系不大大。此外，知知识产权的属属性与国际公公约或世界性性公约是否规规定和如何规规定无关。 总之，知知识产权作为为民事权利的的属性取决于于它所调整的的利益关系的的性质，而利利益关系是客客观的，它不不以人的主观观意志而改变变。知识产权权之所以属于于民事权利是是由于它所反反映和调整的的社会关系是是平等主体之之间的财产关关系，因而具具备了民事权权利共同的本本质的特征。知知识产权的发发生、行使和和保护，适用用于全部民法法的基本原则则和基本的民民事

50、规范，如如民事主体、客客体、内容、法法律事实、民民事法律行为为、代理、诉诉讼时效、期期间、侵权行行为、民事贡贡任等等。如如果抽掉民事事法律规范和和制度，脱离离民法的理念念、指导思想想、理论基础础和基本原则则，知识产权权制度就会面面目全非，无无法生存。民民法的精神和和制度体系，主主宰着知识产产权的面貌。知知识产权是民民事权利的特特殊形态。同同样，物权、债债权也各自构构成民事权利利的特殊形态态，它们并列列地各自构成成不同的民事事财产权。这这些权利之所所以都归于民民事财产权，是是因为他们除除了特殊性，即即区别之外，又又具备一些共共性，这些共共性就是民事事权利的一般般属性。一般般性决定了它它们都属于民

51、民事权利。特特殊性导致它它们各自形成成不同类别的的民事权利。从从这个意义上上说，现实社社会生活中并并不存在所谓谓“一般民事权权种，只有在在理论观念上上存在一般民民事权利。现现实中任何民民事权利都是是具体的、特特殊的。所以以，称物权、债债权为一般民民事权利，认认为知识产权权为特殊民事事权利的说法法是不准确的的。按照同样样的逻辑，物物权法、债权权法以及知识识产权法与民民法体系之间间是部分和整整体的关系，而而不是特别法法和普通法的的关系。所以以，知识产权权法作为财产产法，是民事事普通法，不不是民事特别别法。 （二）知知识产权的特特点。 知识产产权的私权性性质，取决于于它与其他民民事权利的共共性。知识

52、产产权的特点，则则表现为与其其他民事权利利的差别，即即独有的征象象。必须指出出，这里讨论论的是知识产产权作为权利利的特点，既既不含该权利利的对象知识的特点点，也不涉及及该权利所保保护的利益社会关系系的特点。 知识产产权的特点问问题属于知识识产权的基础础理论。中国国自有知识产产权问题研究究以未，学者者们对知识产产权特点的表表述多种多样样。但流传较较广的有五特特点说和四特特点说。五特特点说认为知知识产权具有有“无形、专有有性、地域性性、时间性、可可复制性”等特点（郑郑成思：知知识产权法，第第11244页。）。四四特点说则认认为，知识产产权与其他民民事权利相比比主要有“无形性、专专有性、地域域性、时

53、间性性”等特点（郭郭寿康主编：知识产权权法，第11117页页。）。这两两种见解大同同小异，流传传多年。我们们曾经全盘认认同并广泛传传播过这种见见解。但是，多多年来实践提提出的疑问，敦敦促我们重新新审视这种传传统的观点，提提醒我们“为了科学，就就必须反反复复复地批判这这些基本概念念(爱因斯坦坦文集第11卷，商务印印书馆，19976年，第第585页。)。研究表明明，我们长期期钟爱的观点点，其实基本本上是不成立立的。限于篇篇幅，本文对对上述见解只只做简要分析析。 关于无无形。主张者者明确指出这这个特点是指指权利本身。法法理学认为，权权利是“指法律关系系主体能够做做出或者不做做出一定行为为，以及其要要

54、求他人相应应做出或不做做出一定行为为的许可与保保障(中国大百百科全书（法法学卷），中中国大百科全全书出版社，1984年，第485页。)。显然，权利是一种客观实在的社会关系，既非物质实体，也不具备为人感知的客观形式。称知识产权为无形权利，固然反映了它的一个属性，但是，无形是任何一种权利和所有社会关系的共同的属性，而不是知识产权的特有征象。易言之，任何权利都是无形的。无论物权、债权，还是人身权、知识产权，没有哪种权利是有形的。权利并无有形与无形之分。这个问题，古罗马人早就说情楚了。盖尤斯在法学阶梯中指出：“无形物是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利，比如：遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。

55、遗产中是否包含有形物，从土地上获得荤息是否有形，根据某项债而应当向我们支付的物品是否通常是有形的（例如土地、人或者钱款），这些都无关紧要；实际上，继承权、用益权和债权本身都是无形的。对城市土地和乡村土地上的权利同样属于无形物”(盖尤斯：法学阶梯，黄风译，中国政法大学出版社，1996年，第82页。)所以，如果说无形是知识产权的特征（比如，有著作特别强调无形是指权利本身，并使用“无形的版权”或“无形的专利权”等提法），认真推敲，实难成立。此外，有关说明“无形”性的论著中，常常是对象（有著作称“客体勺和权利不分，逻辑混乱，不能令人信服。因此，无形，并非知识产权的特点。知识产权为无形权利的说法不能成立

56、。 关于专专有性。所谓谓专有，在法法律意义上是是指专有其利利益。其实，物物权、人身权权都具有这种种属性。物权权是。哺对物物直接支配并并排除他人干干涉的权利(参见徐开墅墅主编民商商法辞典上上海人民出版版社，19997年，第4333页。） )。人人身权是。哺哺与权利人不不可分离的没没有直接经济济内容的权种种。甚至它。专专属于权利主主体本人，不不能转让和继继承（参见徐徐开墅主编民民商法辞典第第8页。）。知知识产权、物物权和人身权权，虽然各自自产生的法律律事实前提不不同，所产生生的利益内容容也有区别，但但他们对各自自利益的专有有属性却是一一样的。因此此，专有性并并非知识产权权的特点。何何况，就专有有性而言，知知识产权的权权利人就其所所生利益之专专有程度，远远低于人身权权和物权。 关于地地域性。有观观点认为，知知识产权依法法产生，知识识产权法是主主权国家的意意志体现，只只在本国有效效，故知识产产权具严格的的地域性是其其特征。这是是一个法的效效力问题，即即法律规定对对什么人、在在什么地方和和什么时间发发生效力。我我们不应该忘忘记，任何民民事权利都源源