现代合同履行和担保

1、第四章 合同的履行和担保第四章合合同履履行和担担保第一节合合同的的履行第二节合合同的的担保第一节合合同同的履行行一、合同同履行概概述所谓合同同履行，是指合合同当事事人按照照约定完完成合同同义务，实现合合同权利利的行为为过程。合同履行行是当事事人所追追求的合合同目的的得以实实现的根根本途径径，是合合同法律律效力的的体现和和必然要要求。它它是合同同法的核核心内容容，可以以说，合合同制度度的其他他内容均均与合同同履行密密切相关关。如：合同的的订立是是为了通通过履行行合同满满足当事事人的特特定需要要，合同同的成立立是合同同履行的的前提，合同的的效力是是合同履履行的依依据，合合同的变变更和转转让意味味着

2、履行行内容或或主体的的变更，规定违违约责任任是为了了促使债债务人更更自觉地地履行合合同。合同的权权利义务务是相互互对应的的。一方方面，没没有债务务人履行行债务，债权人人的债权权就无法法实现；另一方方面，只只有债务务人履行行债务，没有债债权人的的受领，合同的的履行也也难以顺顺利进行行。从这这个意义义上说，合同履履行是当当事人双双方的行行为。当当然，债债务人的的行为居居于其中中的主要要地位。在履行形形态上，合同履履行大多多表现为为债务人人的积极行为为（作为），如支支付货款款、交付付货物、提供劳劳务、提提交工作作成果等等。少数数情况下下，合同同履行也也可以表表现为消极行为为（不作为为），如如当事人人

3、承担保保密义务务、租赁赁合同出出租人允允许承租租人修缮缮租赁物物等。就履行方方式而言言，有的的合同为为一次性性履行，有的合合同可以以分期履履行，还还有的合合同需要要连续不不断的履履行。根据当事事人完成成义务的的情况，合同履履行分为为全面履履行、不不履行和和不适当当履行。全面履行行指当事人人完成了了合同约约定的全全部义务务。这是是合同履履行的基基本要求求，是消消灭合同同关系的的正常途途径。不履行指当事人人根本没没有实施施合同约约定的行行为。这这是一种种违约行行为，责责任方应应依法承承担违约约责任。不适当履履行，即不完完全履行行，指当当事人没没有完全全履行合合同约定定的义务务，也就就是履行行合同义

4、义务不符符合法律律规定或或合同约约定。这这也是一一种违约约行为，责任方方需要承承担相应应的民事事责任。二、合同同履行的的原则合同履行行的原则则，是当当事人履履行义务务、行使使权利应应当遵守守的基本本行为准准则。在这些基基本准则则中，有有的属于于合同法法的基本本原则，如平等等原则、公平原原则、诚诚实信用用原则等等；有的的是专属属于合同同履行的的原则，如全面面履行原原则、协协作履行行原则、情事变变更原则则。（一）全全面履行行原则全面履行行是指当当事人全全面、正正确地履履行合同同的行为为。它包包括实际际履行和和适当履履行。实际履行行是指当事事人按照照合同约约定的标标的履行行，任何何一方不不得擅自自变

5、更合合同标的的。适当履行行是指当事事人除按按照合同同标的履履行之外外，还要要保证标标的数量量、质量量以及履履行主体体、履行行期限、履行方方式等均均符合要要求，既既不违反反合同约约定，又又讲求履履行效益益，最大大限度地地实现当当事人的的合同目目的。（二）协协作履行行原则协作履行行原则是是诚实信信用原则则在合同同履行中中的体现现。具体体内容是是：根据据合同的的性质、目的和和交易习习惯履行行通知、协助、保密等等义务。在合同法法理论中中，上述述义务称称为附随随义务。通知，是当事事人在履履行合同同中应将将有关重重要的事事项、情情况告诉诉对方。如当事事人住所所发生变变化，或或因客观观情况必必须变更更合同，

6、或因不不可抗力力不能履履行时，都要及及时通知知对方。协助，是当事事人除按按合同约约定履行行自己的的义务外外，还要要真诚合合作，配配合对方方履行。保密，是当事事人在履履行合同同中，对对属于对对方当事事人的商商业秘密密，或者者对方要要求保密密的信息息、事项项，不能能向外泄泄露。根据协作作履行原原则，当当事人在在履行合合同中应应当做到到：1债务务人履行行合同债债务，债债权人要要及时、积极地地受领给给付；2债务务人履行行合同债债务，可可要求债债权人创创造必要要的条件件，提供供方便；3债务务人因故故不能履履行或不不能完全全履行，应及时时告知对对方，债债权人要要采取措措施避免免或减少少损失，否则应应就扩大

7、大的损失失自负其其责；4发生生合同纠纠纷时，双方都都要各自自主动承承担责任任，不得得互相推推诿。（三）情情势变更更原则情事变更更原则，是合同同依法成成立后，因不可可归责于于双方当当事人的的原因发发生了不不可预见见的情事事变更，致使合合同的基基础丧失失或动摇摇，若继继续维持持原有合合同效力力则显失失公平，因而法法律允许许当事人人变更或或解除合合同的原原则。情事变更更原则起起源于12、13世纪纪注释法法学派著著作中的的“情事事不变条条款”，其内容容为：假假定每份份合同均均包含一一个具有有如下含含义的条条款缔约时时作为合合同基础础的客观观情况应应继续存存在，一一旦这种种情况不不再存在在，准予予变更或

8、或者解除除合同。16、17世纪纪，自然然法思想想居于支支配地位位，情事事不变条条款得到到广泛适适用。到到18世世纪后期期，情事事不变条条款的适适用过滥滥，损害害了法律律秩序的的安定，因而受受到严厉厉批评。19世世纪初，历史法法学派兴兴起，极极力贬低低自然法法思想的的价值，情事不不变条款款的命运运自然不不佳。继继起的分分析法学学派，强强调实证证法，重重视合同同严守原原则和法法律秩序序的安定定，情事事不变条条款同样样遭到否否定。情事变更更问题后后来受到到重视缘缘于第一一次世界界大战引引发的物物价飞涨涨，合同同履行显显失公平平，第二二次世界界大战再再次产生生这一问问题。除除适用情情事变更更原则解解决

9、这些些问题外外，别无无良策。德国等等通过判判例学说说重新确确立情事事变更原原则。英英美法系系自1863年年泰勒诉诉考德威威尔判例例起确立立“不能能履行”（Impossibility）原则，1903年克克雷尔诉诉亨利判判例确立立“合同同落空”(Frustration)原则则，至今今已形成成涵盖以以上两类类原则的的合同落落空制度度，解决决因客观观原因造造成的合合同不能能履行和和履行显显失公平平的问题题。我国同样样存在情情事变更更问题，在社会会主义市市场经济济体制下下，需要要依情事事变更原原则处理理它们。最高人人民法院院的司法法解释已已经承认认了情事事变更原原则，中华人人民共和和国合同同法（草草案）

10、征求意意见稿曾曾设有情情事变更更原则的的条款，只是合同法法对此此没有保保留。然然而，无无论是在在理论还还是实践践上，情情事变更更原则实实有探讨讨之必要要。情事变更更原则之之所以有有生命力力，是因因为它有有存在的的合理性性。我们们知道，法律是是社会物物质生活活条件的的反映并并为之服服务，当当社会物物质生活活条件发发生变化化之后，法律应应随之修修正，这这就是法法律的适适应性。同理，合同依依法成立立之时，也有其其信赖的的客观环环境，当当事人在在合同中中约定的的权利义义务应与与这种客客观环境境相适应应。权利利义务的的对等，是就该该环境而而言的。合同成成立之后后，如果果该客观观环境发发生重大大变化，原来

11、约约定的权权利义务务与新的的环境就就不相适适应，不不再公平平合理。只有对对合同加加以变更更乃至解解除，才才符合适适应性原原理，符符合诚实实信用原原则的要要求，才才能实现现实质公公平。情事变更更原则的的适用条条件：1、须有有情事变变更的事事实。所谓情事事，泛指指作为合合同成立立基础或或环境的的客观情情况。例例如合同同订立时时的供求求关系。这里的的变更，是指上上述客观观情况发发生了异异常变动动。例如如，战争争引起严严重的通通货膨胀胀。具体体判断是是否构成成情事变变更，应应以是否否导致合合同基础础丧失，是否致致使目的的落空，是否造造成对价价关系障障碍，作作为判断断标准。2、情事事变更须须发生在在合同

12、成成立后，履行完完毕前。之所以要要求情事事变更须须发生在在合同成成立后，是因为为若情事事变更在在合同订订立时已已经发生生，应认认为当事事人已认认识到该该事实，合同的的成立是是以该事事实为基基础的，没有必必要进行行事后调调整，只只能令当当事人自自担风险险。之所所以要求求情事变变更发生生在履行行完毕前前，是因因为合同同因履行行完毕而而消灭，其后发发生情事事变更与与合同无无关。3、须情情事变更更的发生生不可归归责于当当事人，即由不不可抗力力及其他他意外事事故引起起。若可归责责于当事事人，则则应由其其承担风风险或违违约责任任，而不不适用情情事变更更原则。4、须情情事变更更是当事事人所不不可预见见的。如

13、果当事事人在缔缔约时能能够预见见情事变变更，则则表明他他承担了了该风险险，不再再适用情情事变更更原则。5、须情情事变更更使原合合同履行行显失公公平。该显失公公平应依依理性人人的看法法加以判判断，包包括履行行特别困困难、费费用支出出或损失失显著加加大等。情事变更更不同于于商业风风险：其一，商商业风险险属于从从事商业业活动所所固有的的风险，作为合合同成立立基础的的客观情情况的变变化未达达异常的的程度，一般的的市场供供求变化化、价格格涨落等等属于此此类；而而情事变变更则是是作为合合同成立立基础的的环境发发生了异异常的变变动。其二，对对商业风风险，法法律推定定当事人人有所预预见，或或能够预预见；而而对

14、情事事变更，当事人人没有预预见，也也不能预预见。其三，商商业风险险带给当当事人的的损失，从法律律的观点点看可归归责于当当事人；而情事事变更不不可归责责于当事事人。情事变更更原则与与不可抗抗力之间间的关系系：1、如果果不可抗抗力的发发生未影影响到合合同履行行时，不不适用情情事变更更原则；2、如果果不可抗抗力致使使当事人人不能履履行合同同，发生生合同解解除的法法律后果果，也不不适用情情事变更更原则；3、如果果不可抗抗力导致致合同履履行十分分困难，但尚未未达到履履行不能能的程度度，若按按合同履履行会导导致显失失公平的的情形，此时即即可适用用情事变变更原则则。情事变更更原则的的效力体体现在两两个方面面

15、：1、变更更合同，使合同同的履行行公平合合理。变变更合同同可表现现为增减减标的数数额、变变更标的的价款、延期或或分期履履行等。2、解除除合同。如果变变更合同同仍不能能消除显显失公平平的结果果，则允允许解除除合同。情事变更更原则是是否适用用于具体体案件，适用时时是发生生合同变变更的效效力还是是发生合合同解除除的效力力，当事事人有权权提出主主张，最最终由法法官根据据实际情情况做出出决定。三、合同同履行的的规则（一）合合同条款款约定不不明时的的合同履履行规则则合同生效效后，当当事人就就质量、价款或或者报酬酬、履行行地点等等内容没没有约定定或者约约定不明明确的，可以协议补充充；不能达达成补充充协议的的

16、，按照照合同有关关条款或者交易习惯惯确定。当事人就就有关合合同内容容约定不不明确，依上述述规定仍仍不能确确定的，适用下列列规定：质量要求不明明确的，按照国家标准准、行业业标准履行；没没有国家家标准、行业标标准的，按照通常标准准或者符合合合同目目的的特特定标准准履行。价款或者者报酬不明确的的，按照照订立合同同时履行行地的市市场价格格履行；依依法应当当执行政政府定价价或者政政府指导导价的，按照规规定履行行。履行地点点不明确，给付货货币的，在接受货币币一方所所在地履行；交交付不动动产的，在不动产所所在地履行；其其他标的的，在履行义务务一方所所在地履行。履行期限限不明确的的，债务务人可以以随时履行行，

17、债权人人也可以以随时要求求履行，但应当当给对方方必要的的准备时时间。履行方式式不明确的的，按有有利于实现合同同目的的方式履履行。履行费用用的负担不不明确的的，由履行义务务一方负担。（二）执执行政府府定价或或政府指指导价的的合同履履行规则则执行政府府定价或或者政府府指导价价的，在在合同约约定的交付期限限内政府价格格调整时时，按照照交付时时的价格格计价。逾期交付标的的物的，遇价格格上涨时时，按照照原价格格执行；价格下下降时，按照新新价格执执行。逾期提取标的的物或者者逾期付付款的，遇价格格上涨时时，按照照新价格格执行；价格下下降时，按照原原价格执执行。（三）涉涉及第三三人的合合同履行行规则1、向第第

18、三人履履行的合合同向第三人人履行的的合同，即利他他合同，是指双双方当事事人约定定，由债债务人向向第三人人履行债债务，第第三人直直接取得得合同履履行利益益的合同同。利他合同同当事人人仍是债债权人和和债务人人，第三三人虽然然可以取取得合同同履行的的利益，但不是是合同当当事人。合同法法第64条：当事人约约定由债债务人向向第三人人履行债债务的，债务人人未向第第三人履履行债务务或者履履行债务务不符合合约定，应当向向债权人承担违约约责任。2、由第第三人履履行的合合同由第三人人履行的的合同，又称第第三人负负担的合合同，是是双方当当事人约约定由第第三人向向债权人人履行债债务的合合同。该合同在在征得第第三人的的

19、同意后后，第三三人应当当负责向向债权人人履行，但不直直接向债债权人承承担合同同责任。合同法法第65条：当事人约约定由第第三人向向债权人人履行债债务的，第三人人不履行行债务或或者履行行债务不不符合约约定，债务人应当向债债权人承承担违约约责任。四、合同同履行抗抗辩权合同履行行抗辩权权是在双双务合同同中，一一方当事事人在对对方不履履行或者者不适当当履行时时，依法法享有的的对抗对对方要求求或者否否认对方方权利主主张的权权利。抗辩权可可以分为为永久的的抗辩权权与延期期的抗辩辩权，合合同法规规定了三三种合同同履行抗抗辩权，它们都都属于延延期的抗抗辩权。（一）同同时履行行抗辩权权同时履行行抗辩权权是指互互负

20、债务务、没有有先后履履行顺序序的双务务合同当当事人一一方，在在对方未未履行之之前或者者在对方方履行债债务不符符合约定定时，享享有的不不履行或或部分履履行的权权利。同时履行行抗辩权权的成立立条件：1、双方方基于同同一双务务合同而而产生两两项互为为对待给给付的债债务。2、两项项债务没没有先后后履行顺顺序，双双方当事事人应当当同时履履行。3、两项项债务均均已届清清偿期。4、对方方未履行行或未适适当履行行。5、对方方的履行行是可能能的。（二）先先履行抗抗辨权先履行抗抗辩权，是指在在双务合合同中，后履行行的一方方当事人人在应当当先履行行的一方方当事人人未履行行或者不不适当履履行时，享有的的不履行行或部分

21、分履行的的权利。先履行抗抗辨权的的成立条条件：1、双双方基于于同一双双务合同同而产生生两项互互为对待待给付的的债务。2、两项项债务有有先后履履行顺序序。3、两项项债务均均已届清清偿期。4应当当先履行行的一方方当事人人未履行行或不适适当履行行。5、先履履行方的的履行是是可能的的。（三）不不安抗辨辨权不安抗辩辩权是指指在双务务合同中中，应当当先履行行债务的的一方当当事人有有确切证证据证明明对方财财产状况况恶化，丧失或或可能丧丧失履行行债务能能力时，在对方方没有履履行或者者提供担担保之前前，中止止履行合合同的权权利。不安抗辨辨权的成成立条件件：1、双双方基于于同一双双务合同同而产生生两项互互为对待待

22、给付的的债务。2、两项项债务有有先后履履行顺序序。3、后履履行义务务人发生生丧失或或可能丧丧失履行行债务能能力的情情形。4、先履履行义务务人有确确切证据据证明后后履行义义务人存存在上述述情形。合同法法第68条：应当先履履行债务务的当事事人，有有确切证证据证明明对方有有下列情情形之一一的，可可以中止履行：（一）经经营状况况严重恶恶化；（二）转转移财产产、抽逃逃资金，以逃避避债务；（三）丧丧失商业业信誉；（四）有有丧失或或可能丧丧失履行行债务能能力的其其他情形形。当事人没没有确切切证据中中止履行行的，应应当承担担违约责责任。当事人行行使不安安抗辩权权无须征征得对方方同意，但是，为避免免对方受受到不

23、合合理的损损害，行行使不安安抗辩权权的一方方（先履履行义务务人）在在中止履行行后，应及及时通知对方方，以便对对方提供供适当的的担保。对方提提供适当当担保后后，先履履行义务务人应当当恢复履行行。如果后后履行义义务人在在合理期期限内未未恢复履履行能力力，也不不能提供供适当担担保，先先履行义义务人可可以依法法解除合同同。五、合同同保全制制度合同保全全乃民法法上债的的保全在在合同履履行中的的体现。债的保全全制度肇肇始于罗罗马法上上的所谓谓撤销之之诉，法国民民法典增设债债权人代代位权，使债的的保全制制度臻于于完善。因此，在现代代民法上上，债的的保全制制度包括括两项内内容：一一是债权人代代位权，二是债权人

24、撤撤销权。两者都都是债权权人基于于债的效效力对债债务人以以外的第第三人所所行使的的一种权权利，故故称债的对外外效力。在我国，1999年以以前并无无真正的的债的保保全制度度，民民法通则则未作作规定，仅在最最高人民民法院关于贯贯彻执行行中华华人民共共和国民民法通则则若干干问题的的意见（试行）和最最高人民民法院关于适适用中中华人民民共和国国民事诉诉讼法若干问问题的意意见中中规定了了类似于于债权人人代位权权和债权权人撤销销权的内内容。1999年通过过的中中华人民民共和国国合同法法第7375条正正式确立立了债权权人代位位权和债债权人撤撤销权，这是我我国民事事立法的的重大成成就。（一）债债权人代代位权例：

25、原告告：W市市盛兴公公司被告：某某郊县农农工商贸贸易公司司第三人：W市外外贸进出出口公司司被告在2003年5月月10日日开办公公司时向向原告借借款50万元作作为开办办费，以以后又因因贸易往往来欠原原告债务务40万万元，两两项共计计90万万元，双双方约定定于2004年年10月月底以前前全部还还清。但但是在还还款期到到来后，被告未未按期付付款，原原告多次次催要，被告提提出第三三人曾购购买被告告的芝麻麻500吨，按按每吨3 600元计计算，应应于2005年年4月底底向被告告支付货货款180万元元，待这这笔货款款支付后后，被告告将立即即还清欠欠款。双双方为此此达成还还款协议议，约定定：被告告“应于于2

26、005年4月底以以前外贸贸进出口口公司还还款以后后还清欠欠款”。至2005年5月底，被告仍仍未还款款。原告告找进出出口公司司了解情情况，该该公司提提出已向向被告支支付了20万元元货款，另160万元元因被告告提出将将与进出出口公司司联营成成立一新新公司，因此延延缓支付付。原告告要求被被告立即即还款，被告提提出，原原告同意意在进出出口公司司还款以以后才还还款，因因进出口口公司未未还款，故被告告暂不能能履行还还款协议议。协商商未果，原告向向法院起起诉，要要求被告告和第三三人立即即向自己己支付货货款。问：本案案原告是是否有权权要求第第三人支支付货款款？为什什么？1、债权权人代位位权的概概念债权人代代位

27、权，是指当当债务人人怠于行行使其对对第三人人享有的的权利，对债权权人造成成损害时时，债权权人可以以自己的的名义代代位行使使债务人人对于第第三人所所享有的的债权，以保全全自身债债权的权权利。2、债权权人代位位权的性性质（1）代代位权为为债权人人自身享享有的权权利，而而非代理理权；（2）代代位权为为实体权权利而非非诉讼上上的权利利；（3）代代位权是是以行使使他人（债务人人）权利利为内容容的管理理权。3、债权权人代位位权的成成立要件件（1）债债务人对对第三人人享有合合法的到到期债权权；（2）债债务人怠怠于行使使对第三三人的到到期债权权；（3）债债务人对对债权人人的债务务履行陷陷于迟延延；（4）债债务

28、人怠怠于行使使权利的的行为已已危及债债权人的的债权；（5）债债务人的的债权不不是专属属于债务务人自身身的债权权。4、债权权人代位位权的行行使（1）代代位权的的行使主主体：债债权人代代位权的的行使主主体是债债权人，债权人人应以自自己的名名义行使使代位权权。（2）代代位权的的行使范范围：债债权人行行使代位位权的范范围以足足以保全全债权为为限度，即“代代位权的的行使范范围以债债权人的的债权为为限”。（3）代代位权的的行使方方法：债债权人行行使代位位权，应应当向人人民法院院提出请请求。（4）代代位权行行使的效效力在代位权权诉讼中中，次债债务人对对债务人人的抗辩辩，可以以向债权权人主张张。债权人向向次债

29、务务人提起起的代位位权诉讼讼经人民民法院认认定代位位权成立立的，由由次债务务人向债债权人履履行清偿偿义务，债权人人与债务务人、债债务人与与次债务务人之间间相应的的债权债债务关系系即予消消灭。在代位权权诉讼中中，债权权人胜诉诉的，诉诉讼费由由次债务务人负担担，从实实现的债债权中优优先支付付。（二）债债权人撤撤销权例：原告告：B市市某建筑筑公司第第三建筑筑队被告：B市某房房地产开开发公司司被告长期期拖欠原原告工程程款1400万元，原告多多次催要要，被告告提出因因资金周周转困难难暂时无无力偿还还。后来来，原告告找被告告催要工工程款时时，被告告表示准准备将其其一幢办办公楼和和一幢已已出租的的楼房卖卖给

30、他人人，按当当时市价价，两幢幢楼估价价约1500万元，被告正正在寻找找买主，卖掉楼楼房后将将立即偿偿还原告告的债务务。半个个月后，被告与与第三人人达成协协议，以以900万元元的价格格将两幢幢楼房予予以出售售。原告告认为被被告与第第三人恶恶意串通通，低价价买卖楼楼房，以以损害原原告利益益。以后后，原告告与被告告、第三三人多次次协商催催讨欠款款不成，遂向法法院起诉诉，请求求法院宣宣告被告告与第三三人的房房屋买卖卖合同无无效。1、债权权人撤销销权的概概念债权人撤撤销权，是指债债权人对对于债务务人所为为的危害害债权的的行为，可以请请求人民民法院予予以撤销销的权利利。撤销权在在罗马法法上称为为废罢诉诉权

31、，也也称撤销销诉权。现代社社会，撤撤销权通通常分为为破产法法上的撤撤销权与与破产法法外的撤撤销权，其中破破产法上上的撤销销权是民民法上的的撤销权权在特别别法上的的折射。2、债权权人撤销销权的性性质（1）撤撤销权为为实体法法上的权权利；（2）撤撤销权为为附属于于债权的的权利；（3）撤撤销权兼兼具形成成权和请请求权的的性质。3、债权权人撤销销权的构构成要件件（1）债债务人实实施了法法律上的的财产处处分行为为；（包包括：放放弃到期期债权、无偿转转让财产产、以明明显不合合理的低低价转让让财产）（2）债债务人的的行为发发生在债债权成立立之后；（3）债债务人的的行为危危及债权权人的债债权；以上为债债权人撤

32、撤销权的的客观要件件。（4）债债权人撤撤销权的的主观要件件：依债务务人的行行为是有有偿还是是无偿而而有所区区别。4、债权权人撤销销权的行行使（1）撤撤销权的的行使主主体：债债权人。（2）撤撤销权的的行使方方式：由由债权人人以自己己的名义义并以诉诉讼的方方式为之之。（3）撤撤销权行行使的范范围和期期限：撤撤销权的的行使范范围以债债权人的的债权为为限。撤撤销权自自债权人人知道或或者应当当知道撤撤销事由由之日起起一年内行使。自债务务人的行行为发生生之日起起五年内没有行行使撤销销权的，该撤销销权消灭灭。（4）撤撤销权行行使的效效力对债务人人的效力力：被撤撤销的债债务人的的行为，自始无无效。对第三人人的

33、效力力：第三三人因该该行为取取得的财财产，应应返还给给债务人人；不能能返还的的，应折折价赔偿偿；已向向债务人人支付了了对价的的，可同同时请求求债务人人返还对对价。对撤销权权人的效效力：撤撤销权人人可请求求第三人人向债务务人返还还财产。债权人人行使撤撤销权的的必要费费用，由由债务人人负担。第二节合合同同的担保保一、合同同的担保保概述合同的担担保，即即合同债债的担保保，它是是为了促促使债务务人履行行债务，保障债债权人的的权利得得以实现现而设立立的法律律措施。合同担保保的法律律特征：附属性预防性选择性合同担保保的分类类：人的担保保与物的的担保法定担保保与约定定担保保证、抵抵押、质质押、留留置、定定金

34、二、保证证保证是由由债务人人以外的的第三人人向债权权人承诺诺，当债债务人不不履行债债务时，由其代代为履行行或承担担连带责责任的担担保方式式。保证关系系为合同同关系，涉及三三方主体体，即债债权人、债务人人和保证证人。其其中，保证合同同的当事事人为债债权人和和保证人人，债务人人因其债债务被保保证，故故又称为为被保证证人。保证人的的资格具有代偿能力力的法人、其他组组织或公公民可以以作为保保证人。国家机关关不得作为为保证人人（经国国务院批批准为使使用外国国政府或或国际组组织贷款款进行转转贷的除除外）；学校、幼儿园园、医院院等以公益为为目的的的事业单单位、社社会团体体不得作为为保证人人；企业法人人的分支

35、支机构、职能部部门不得作为为保证人人。保证方式式1、一般般保证当事人在在保证合合同中约约定，债债务人不能履行行债务时，由保证证人承担担保证责责任的，为一般般保证。在一般保保证，保保证人的的保证责责任具有有补充性。在主合合同纠纷纷未经审审判或仲仲裁，并并就债务务人财产产依法强强制执行行仍不能能履行债债务时，保证人人对债权权人可以以拒绝承承担保证证责任。简言之之，一般般保证的的保证人人对其所所保证的的债务享享有先诉抗辩辩权。2、连带带责任保保证当事人在在保证合合同中约约定保证证人与债债务人对对债务承承担连带带责任的的，为连连带责任任保证。在连带责责任保证证，保证证人的保保证责任任具有连带性。只要债

36、债务人在在主合同同规定的的债务履履行期届届满没有有履行债债务，债债权人即即可以要要求保证证人在其其保证范范围内承承担保证证责任。也就是是说，连连带责任任保证的的保证人人对其所所保证的的债务不享有先先诉抗辩辩权。注意：当当事人对对保证方方式没有有约定或或者约定定不明确确的，按按照连带责任任保证承担保证证责任。保证的范范围保证的范范围是指指保证人人为债务务人的债债务提供供保证的的责任范范围。保证责任任的范围围由当事事人自主主约定。当事人人对保证证范围没没有约定定或约定定不明确确的，推定保证责任任及于全全部债务务。担保法法规定定：“保保证担保保的范围围包括主主债权及及利息、违约金金、损害害赔偿金金和

37、实现现债权的的费用。保证合合同另有有约定的的，按照照约定。”保证期间间保证期间间由债权权人与保保证人约约定。当当事人没没有约定定的，保保证期间间依法律律规定：就一般保证证而言，保保证人的的保证期期间为主主债务履履行期届届满之日日起六个月，在保证证期间内内，债权权人未对对债务提提起诉讼讼或者申申请仲裁裁的，保保证人免免除保证证责任；就连带责任任保证而言，债债权人有有权自主主债务履履行期届届满之日日起六个月内要求保保证人承承担保证证责任，在保证证期间内内，债权权人未要要求保证证人承担担保证责责任的，保证人人免除保保证责任任。共同担保保的保证证责任同一债权权既有保保证又有有物的担担保，为为共同担担保

38、。物权法法第176条条：担保保的债权权既有物物的担保保又有人人的担保保的，债债务人不不履行到到期债务务或者发发生当事事人约定定的实现现担保物物权的情情形，债债权人应应当按照照约定实实现债权权；没有有约定或或者约定定不明确确，债务务人自己己提供物物的担保保的，债债权人应应当先就就该物的的担保实实现债权权；第三三人提供供物的担担保的，债权人人可以就就物的担担保实现现债权，也可以以要求保保证人承承担保证证责任。提供担担保的第第三人承承担担保保责任后后，有权权向债务务人追偿偿。三、抵押押抵押是债债务人或或第三人人不转移某一特定定财产的的占有，将该财财产作为为债权的的担保，当债务务人不履履行债务务时，债

39、债权人享享有依照照法律规规定以该该财产折折价或者者以拍卖卖、变卖卖该财产产所得的的价款优先受偿偿的权利。其中，享享有抵押押权的债债权人为为抵押权人人，提供一一定担保保财产的的债务人人或第三三人为抵押人，抵押人人提供的的担保财财产为抵押物。抵押权的的设立设立抵押押权，当当事人应应当采取取书面形式式订立抵押押合同。抵押合同同的主要要条款：1、被被担保债债权的种种类和数数额；2、债务务人履行行债务的的期限；3、抵抵押财产产的名称称、数量量、质量量、状况况、所在在地、所所有权归归属或者者使用权权归属；4、担担保的范范围。流质抵押押的禁止：抵押权权人在债债务履行行期届满满前，不不得与抵抵押人约约定债务务

40、人不履履行到期期债务时时抵押财财产归债债权人所所有。抵押财产产债务人或或第三人人有权处处分的下下列财产产可以抵抵押：1、建筑筑物和其其他土地地附着物物；2、建设用用地使用用权；3、以招招标、拍拍卖、公公开协商商等方式式取得的的荒地等等土地承承包经营营权；4、生产产设备、原材料料、半成成品、产产品；5、正在在建造的的建筑物物、船舶舶、航空空器；6、交通通运输工工具；7、法律律、行政政法规未未禁止抵抵押的其其他财产产。乡镇、村村企业的的建设用用地使用用权不得得单独抵抵押。以以乡镇、村企业业的厂房房等建筑筑物抵押押的，其其占用范范围内的的建设用用地使用用权一并并抵押。法律禁止抵押押的财产：1、土地所

41、有有权；2、耕耕地、宅宅基地、自留地地、自留留山等集体所有有的土地地使用权权，但法律规规定可以以抵押的的除外；3、学学校、幼幼儿园、医院等等以公益益为目的的的事业业单位、社会团团体的教教育设施施、医疗疗卫生设设施和其其他社会公益益设施；4、所所有权、使用权权不明或或者有争议的财产；5、依依法被查封、扣押、监管的财产；6、法法律、行行政法规规规定不不得抵押押的其他他财产。抵押物登登记以建筑物物和其他他土地附附着物、建设用用地使用用权、土土地承包包经营权权、正在在建造的的建筑物物抵押的的，应当当办理抵抵押登记记。抵押押权自登记时设立。以生产设设备、原原材料、半成品品、产品品、交通通运输工工具或者者

42、正在建建造的船船舶、航航空器抵抵押的，抵押权权自抵押合同同生效时设立；未经登登记，不不得对抗抗善意第第三人。抵押担保保的范围围抵押担保保的债权权范围包包括主债债权及其其利息、违约金金、损害害赔偿金金和实现现抵押权权的费用用。当事事人另有有约定的的，按照照约定。抵押权的的效力1、订立立抵押合合同前抵抵押财产产已出租的，原租租赁关系系不受该该抵押权权的影响响。抵押押权设立立后抵押押财产出出租的，该租赁赁关系不不得对抗抗已登记记的抵押押权。2、抵押押期间，抵押人人经抵押押权人同同意转让抵押财产产的，应应当将转转让所得得的价款款向抵押押权人提提前清偿偿债务或或者提存存。抵押押人未经经抵押权权人同意意，

43、不得得转让抵抵押财产产，但受受让人代代为清偿偿债务消消灭抵押押权的除除外。（涤除权权）3、债务务履行期期届满，债务人人不履行行债务致致使抵押押物被人人民法院院依法扣押的，自扣扣押之日日起抵押押权人有有权收取取由抵押押物分离离的天然孳息息以及抵押押人就抵抵押物可可以收取取的法定孳息息。抵押权权人未将将扣押抵抵押物的的事实通通知应当当清偿法法定孳息息的义务务人的，抵押权权的效力力不及于于该孳息息。抵押权的的实现债务履行行期届满满抵押权权人未受受清偿的的，可以以与抵押押人协议议以抵押押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物物所得的的价款受受偿。抵押物折折价或者者拍卖、变卖后后，其价价款超过过债权数数额的部部

44、分归抵抵押人所所有，不不足部分分由债务务人清偿偿。抵押权因因抵押物物灭失而而消灭。因灭失失所得的的赔偿金金，应当当作为抵抵押财产产。同一财产产向两个个以上债债权人抵抵押的，拍卖、变卖抵抵押财产产所得的的价款依依照下列列规定清清偿：1、抵押押权已登登记的，按照登登记的先先后顺序序清偿；顺序相相同的，按照债债权比例例清偿；2、抵押押权已登登记的先先于未登登记的受受偿；3、抵押押权未登登记的，按照债债权比例例清偿。四、质押押质押，或或称质权权，是指指债务人人或第三三人将其其动产或或权利转移给债权人人占有，当债务务人不履履行债务务时，债债权人依依法享有有的以该该动产或或权利的的价值优先受偿偿的权利。其

45、中，享享有质权权的债权权人是质权人，提供一一定担保保财产的的债务人人或第三三人是出质人，出质人人提供的的担保财财产为质质押财产产或质物。质押担保保的范围围质押担保保的范围围包括主主债权及及利息、违约金金、损害害赔偿金金、质物物保管费费用和实实现质权权的费用用。当事事人另有有约定的的，按照照约定。质押的类类型1、动产产质押：指债务务人或第第三人将将其动产产移交给给债权人人（质权权人）占占有，以以该动产产作为债债权的标标的，当当债务人人不履行行债务时时，质权权人有权权依照法法律规定定以该动动产折价价或者以以拍卖、变卖该该动产的的价款优优先受偿偿。质权自出出质人交付质押财产产时设立立。流质质押押的禁

46、止：质权人人在债务务履行期期届满前前，不得得与出质质人约定定债务人人不履行行到期债债务时质质押财产产归债权权人所有有。质权人负负有妥善保管管质押财产产的义务务；因保保管不善善致使质质押财产产毁损、灭失的的，应当当承担赔赔偿责任任。质权人在在质权存存续期间间，未经经出质人人同意，擅自使用用、处分分质押财产产，给出出质人造造成损害害的，应应当承担担赔偿责责任。2、权利质质押：指指以所有有权、用用益物权权以外的的可转让让的财产产权利作作为质押押的标的的物，当当债务人人届期不不履行债债务时，债权人人有权通通过折价价或者拍拍卖、变变卖的方方式以该该权利优优先受偿偿。权利质押押的客体体债务人或或者第三三人有权权处分的的下列权权利可以以出质：1、汇汇票、支支票、本本票；2、债券券、存款款单；3、仓单单、提单单；4、可以转转让的基基金份额额、股权权；5、可以转转让的注注册商标标专用权权、专利利权、著著作权等等知识产产权中的的财产权权；6、应收账账款；7、法律律、行政政法规规规定可以以出质的的其他财财产权利利。权利质押押的设定定1、以汇汇票、支支票、本本票、债债券、存存款单、仓单、提单出出质的，当事人人应当