法的渊源形式与效力

1、法的渊源形式与效力第1页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四第2页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （一）概念 “法源”、“法律渊源” 一般有历史渊源、理论渊源、政治渊源等 法学尤其是立法学上指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。第3页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （二）对法的渊源的认识（资源、进路、动因） 1、历史渊源； 2、本质渊源； 3、思想渊源； 4、效力渊源； 5、文件渊源； 6、形式渊源。第4页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （三）总结 我们所说的法的渊源主要指向于

2、法的效力渊源，即主要指向于法的外部表现形式即法律形式。 法律形式是指享有不同立法权限的国家机关创制的具有不同的法的效力的法律规范的外在形式。 这一概念表明:其一，法律形式反映立法的权限，即享有不同立法权限的国家机关创制的法律规范的法的效力不同；其二，法律形式表现不同的法律规范之间的关系。第5页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四（一）习惯法（二）判例法（三）制定法（四）协议法（五）学说与法理第6页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四（一）立法（二）国家机关的决策和决定（三）司法机关的司法判例和法律解释（四）国家和有关社会组织的政策（五）国际法（六）习惯（

3、七）道德规范和正义观念（八）社团规章和民间合约（九）外国法（十）理论学说特别是法律学说第7页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 法的形式，主要指法的具体的外部表现形式，即法律的形式。 当代中国主要法的形式（法律形式、广义法律）： 宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约、其他法的形式第8页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四第9页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四（一）规范性法律文件系统化的概念 将不同国家机关制定颁布的各种规范性法律文件按照一定要求进行分类、整理或加工，使之统一、完整、明确和有序。 （二)规

4、范性法律文件系统化的必要性 首先，便于查阅、迅速判明和确定现行法规范的有效范围，有利于法的遵守和适用； 其次，有助于实现社会主义法制的统一，建立与法的体系和谐一致的规范性法律文件体系； 再次，规范性文件的系统化在立法工作中也具有重要意义。第10页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 我国规范性法律文件系统化的方式有三种，即法律汇编、法典编纂和法规清理。 第11页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 (一)法律汇编 又称法规汇编，指在不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定标准 (如制定时间顺序、涉及问题性质等)加以系统排列，汇编成册。 特点： 1

5、、法律汇编具有一定的系统性； 2、本身并不是创制法的活动 ； 3、分为官方的和非官方的两种 。第12页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 (二)法典编纂 亦称法律编纂，是指在对某一部门法全部现行法规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定新的系统化的规范性法律文件部门法典的活动。 特点: 1、法典编纂是法的创制的形式之一 ； 2、法典编纂具有较强的系统性和科学性，必须讲求高度的立法技术 。第13页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 (三)法规清理 法规清理又称法规整理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查，并重新确

6、定其法律效力的活动。 特点: 1、对象是已经颁布生效的规范性法律文件； 2、是法律、法规创制机关的专有活动； 3、不制定新的法律规范，不修改原有规范的内容，而是依据一定标准对现行法律规范进行审查，以便重新确定其法律效力； 4、法规清理的结果具有法律意义。第14页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四第15页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。 以社会形态为标准，可以将法分为奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法，或者划分为义务本位的法和权利本位的法，等等。 对法进行分类的原则

7、: 第一，使各个标准有相对独立性和特性； 第二，在标准取定以后，各种类的内部划分要有相对的对应性，避免发生交叉。第16页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （一）成文法与不成文法 标准：法的创制方式和表达形式 成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。 不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例，这些判例和先例对其后的同类案件具有约束力，但它又不是以条文 (成文)形式出现的法，因此也是不成文法的主要形式之一。第17页，共49页，2022年，5月2

8、0日，10点23分，星期四 （二）实体法和程序法 标准：法律规定内容 实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。 程序法是指以保证权利和义务得以实现或职权和职责得以执行的有关程序为主的法律 。第18页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （三）根本法和普通法 标准：法律的地位、效力、内容和制定主体、程序 适用于成文宪法制国家，根本法即宪法，它规定一个国家的根本制度、根本任务、国体、政体、公民的基本权利和义务，因而在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的制定主体、制定程序及修改程序也不同于普通法。第19页，共49页，2022

9、年，5月20日，10点23分，星期四 （四）一般法与特别法 标准：法的适用范围 一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用的法;特别法是针对特定的人或特定事项，在特定范围适用的法。 1、以人为标准的划分：如民法、刑法、刑事诉讼法；国家公务员法、妇女权益保护法。 2、以事项为标准的划分：如民法、刑法等；商法、招投标法、担保法、合同法等。 3、以区域为标准的划分：民族区域自治法；经济特区法、特别行政区法等。 特别法效力优于一般法，在特别法发布之后，一般法的相应规定将终止或暂时停止生效。 第20页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （五）国内法和国际法 标准：法的创制主体和适用主

10、体 国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。 国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。 国内法的法律关系主体一般是个人或组织，国家仅在特定法律关系中 (如作为国家财产所有人)成为主体，而国际法的国际法律关系主体主要是国家。第21页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 法的一般分类是对世界上所有国家的法律都基本适用的一种分类，而法的特殊分类则是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。第22页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （一）公法和

11、私法 古代罗马时期：学说汇纂乌尔比安“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法” 自古代罗马到中世纪的法律体系中一直是以私法为主的，17、18世纪以来，资本主义商品经济和中央集权的统一国家的形成，为公法的发展和公、私法的划分奠定了基础。 当代，由于公法与私法的界限日益模糊，现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。第23页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 传统的私法自治原则绝对排斥国家权力的干预，使其成为污染和破坏环境者的挡箭牌。环境保护与私人追逐利

12、益最大化的目标发生直接冲突，指望私人主动履行环保职责是不现实的。这就需要国家的介入，从公共利益和长远利益出发对有可能对环境产生负面效应的私人活动进行限制，亦即要对原属私人自治领域的行为进行适度干预，通过管理实施环保目标。这体现了私法的公法化。 第24页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 国家环境管理职能不能仅通过行政手段实现。环境保护需要贯彻预防为主的原则，相应政策的有效实施在很大程度上依靠社会的接受程度，因而环境保护又必须借助于私人行为来实现，在环境保护领域还要采用大量的指导性、激励性手段，通过引导、扶助和激励私人进行有利于环境保护的经济活动 ，实现自治。实践中，各国环

13、境法采用了广泛赋予公民和社会团体环境保护权，积极引导、刺激和扶助私人进行环境保护的法律措施。这是公法的私法化。第25页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （二）普通法和衡平法 普通法法系国家法的分类方法。 普通法不同于前面法的一般分类中的普通法概念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法，而衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。第26页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但原有的习惯法极其分散，不利于

14、国家的统一管理，于是，国王便设立了中央司法机关-王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判，并对各地方的司法和行政活动进行监督。国王亨利二世时进行司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削减了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时，除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法。在强大的中央政权的支持下，通过长期的巡回审判实践，在原来的习惯法的基础上掺合上诺曼人的习惯，以判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起来，大约从公元13世纪起就形成了全英国普遍是适用的共同的习惯法，这就是普通法。第27页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 公元12、13世纪，英国的经济迅速发展，出

15、现了普通法没有规定的新的社会关系和社会现象，国王把这类案件委托给御前会议，依据其个人良心所认为“公平”、“正义”原则独自处理。在普通法之外，就产生了衡平法。 公元14世纪专门设立了衡平法院(大法官法院)，与普通法一样采取先例主义原则，成为英国特有的一种法律形式。也是一种不成文的判例法。 英国普通法与衡平法并存，普通法院与衡平法院并存。这两种法律体制互相配合，相互补充，相辅进行。公元17世纪确立了衡平法效力优先的原则，18世纪末又将衡平法法院和普通法法院一起纳入“最高法院”，二者的对立与冲突急剧减小。第28页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （三)联邦法和联邦成员法 这是

16、实行联邦制国家的一种法的分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。由于各联邦制国家的内部结构、法律关系各不相同，因此，有关联邦法和联邦成员法的法律地位、适用范围、效力等均由各联邦制国家宪法和法律规定，没有一种划一的模式。第29页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四第30页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （一）概念 是指法的约束力的统称。 具体表现为由国家制定或认可的法律规范及其表现形式规范性法律文件对主体行为具有的约束作用，这种约束作用不以主体自身的意愿为转移，并以国家强制力作为外在保障。 （二）内容 法的效力包括

17、两方面的内容：法的效力等级、效力范围第31页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （一）含义： 也称法的效力层次或效力位阶，是指一国法的体系中不同渊源形式的法律规范在效力方面的等级差别。 （二）影响法的效力层次的因素一般有： 法的制定主体、法的制定时间、法的适用范围。第32页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四（三）确定制定法规范的效力等级通常应遵循如下原则: 1、宪法至上原则。（制定机关在国家机关体系中的地位） 2、上位阶法高于下位阶法。(同一主体制定的法律规范中按照特定的更为严格的程序制定的法律规范效力等次高) 3、特殊优于一般。（同一主体在某一领域

18、既有一般性立法又有不同于一般立法的特殊立法时特殊立法的效力通常优于一般性立法） 4、后法优于前法 。（同一主体按照相同的程序先后就同一领域的问题制定的两个以上的法律） 5、国际法优先于国内法？ 6、成文法一般高于习惯法和判例法。 7、授权立法的效力等同授权机关。第33页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （四）法律冲突的解决 1、新低位阶与旧高位阶法律规范 2、新一般与旧特殊的法律规范 3、同位阶法律规范 （1）地方规章与部委规章 （2）地方性法规与部委规章 （3）部委规章之间第34页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 法的效力范围：指法律规范的约束

19、力所及的范围，即所谓法的生效范围或适用范围。 包括法律规范的空间效力范围、时间效力范围和对象效力范围三个方面。第35页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （一）法的空间效力范围（空间地域范围） 1、域内效力 （1）法律规范的效力及于制定机关管辖的全部领域 （2）地方国家机关制定的地方性法规、自治条例和单行条例及规章等在制定机关管辖的行政区域内有效 （3）法律规范的制定机关也可以根据具体情况，规定法律规范只适用于具体管辖的部分区域 2、域外效力 （1）有的法具有域外效力，由法律本身明文规定 （2）国际法一般适用于缔约国和参加国（保留除外）第36页，共49页，2022年，5月

20、20日，10点23分，星期四 (二)法的对象效力（法的适用对象也称对人的效力） 1、原则 （1）属地主义； （2）属人主义； （3）保护主义； （4）结合主义。 中国和大多数国家采用结合主义第37页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 2、效力对象 （1）对中国公民 领域内一律适用中国法 在国外仍适用中国法律，也需遵守所在国的法律。 （2）对外国人 在中国领域内一律适用中国法律。（享有外交特权和豁免权除外） 在中国领域外犯罪最低刑为三年以上且中国与其犯罪地的法律都认为该行为是犯罪第38页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 (三)法的时间效力范围 指法律

21、规范的有效期间，包括何时开始生效、何时终止生效和有无溯及力的问题。 1、法律规范的生效 （1）自法律颁布之日起生效； （2）法律通过并颁布后经过一段时间再开始生效。 （3）已到达期限为生效时间第39页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 2、法律规范终止生效（明示、默示） （1）法律本身规定了终止时间。 （2）完成历史任务后自然失效。 （3）新法取代旧法。 （4）有关立法机关发布专门文件宣布某一规范性文件终止。第40页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 3、法的溯及力问题 （1）法的溯及力发生的几种情况：新法生效而过去无旧法、新法取代旧法存在、新法和旧

22、法共存 （2）主要理解：从旧原则；从新原则；从轻原则；从新兼从轻；从旧兼从轻（我国）。第41页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 （3）通行的原则 “法律不溯及既往”原则； “有利追溯”的原则。 （4）必要的思辨过程 A、法律是滞后的； B、可推定人的理念领先于法的理念；（新法有利） C、相反的情况出现时不可强加给当事人这一义务。（旧法有利）第42页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 2003年12月8日的光明日报：新疆大学培训学院2003级中文系学生小姜（化名）将就读的学校投诉到了当地工商所，要求学校恢复他的学籍。校方说，他自2003年10月底至11月19日共旷课70节，按学校有关规定就应该将他开除。而小姜认为自己缺课事出有因，他在校上学是一种教育消费，自己是教育消费者，“作为消费者我有权根据自身情况有选择地听课，校方无权让我退学，否则就是侵权。”那么，消费者权益保护法能否管得到学校，换言之，学校与学生之间的关系是否是经营者与消费者的关系，进而适用消费者权益保护法呢？第43页，共49页，2022年，5月20日，10点23分，星期四 2003年1月25日，洛阳市中级法院开庭审理一起因种子纠纷引起的赔偿案件。判决书中的一段话却引出了大问题，助理审判员李慧娟写道： “种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河南省农