证据实用制度改革若干前提问题探讨x

1、证据制度改革若干前提问题探讨(1)证据制度改革与完善，始终是我国民事审判方式改革的 核心和关键。民事审判方式改革以强调当事人举证责任为切 入点，经过十几年的摸索之后，进入了一个强化庭审功能尤 其是强调当庭举证、质证的新阶段。目前，如何改革和完善 民事证据制度，已经成为制约民事审判方式改革进一步深化 的“瓶颈”。现时正在进行的民事审判方式改革，实际上， 是在司法实践层面上对一些与现行法律或立法精神相违背的 不合理的具体做法的纠正，由于受到司法行为的性质及其运行规律的局限，无法突破现行诉讼制度的法律规定，因此，严 格地说，还不是真正意义的改革。司法层面的审判方式、审判制度改革，本应以立法上的调整为

2、基础。由于立法滞后， 改革的空间受到很大的限制。随着司法实践探索的深入，必然要求民事诉讼立法作相应的实质性的制度变革。本文主要 从立法层面，就改革与完善我国民事证据制度的若干前提性 问题，作一些粗浅探讨。一、关于证据定义问题证据概念的定义，是证据制度研究和证据规则设计首先 应当解决的前提问题，是诉讼证据制度建构的基础。虽然这 是一个最为基础的问题，但是目前理论上和立法上对这一问 题还没有解决好。民事诉讼法和行政诉讼法都没有对证据概念作出规定。由于1979年的刑事诉讼法第31条和新刑事诉讼 法第42条均规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”， 因此“证据是证明案件真实情况的事实”，便成了

3、我国立法上的证据定义。法学界也普遍接受了这一证据定义。按照这一定义，可以推导出以下结论：当事人提供的证据， 因未经司法机关查证属实，所以不能称之为证据，只能称之 为“被作为证据使用的东西”；公安机关和检察机关调查收 集并作为在其职责范围内“定案”根据的证据，由于未经审 判机关最后确认，也不能称之为证据；一审法院已经查证属实的证据，甚至是二审法院终审核实的证据，也可能会被二审或者再审推翻，因此仍然不能称之为证据。这样一来，证 据也就成了捉摸不定的东西，“成了人们在现实生活中可望而不可及的东西”。从人们使用“证据”这一词语的习惯看， 证据首先是一个法律术语。辞海对证据概念所下的定义是：“法律用语，

4、据以认定案情的材料”。“证据是证明案件真实 情况的事实”的定义，实际上是抛开“证据”一词的使用习惯， 刻意在“法律意义”上给它重新下定义。如果这一定义成立， 必将导致人们在现实生活的许多领域提到“证据”一词时，不 得不改用别的提法。不少学者已经看到这一定义引发的矛盾和 混乱，但宥于注解法律的学术习惯，却没有提出质疑和批评， 而是尽其所能作出种种诠释，以求能弥补这一定义的缺陷。于 是出现了将证据划分为“广义证据”和“狭 据”，“据”和“据材料”、“据事”和“据材料”等各种 学 点。些点用于解同一部法典中出的“据”概念，免有“概 念”之嫌。“据是明案件真情况的事”的据定，上是将“事” 作“据”所属

5、的属种事物来 据下定，将据直接等同于特定的 事，即“据是事”。恐怕是大多数人所以接受的。然据往 往和事 系在一起，但是事是通 据来接“再”的，据是明案 件事的根据。两者之并不存在从属关系，更不能画等号。“据 是明案件真情况的事”，一定 有一个明的缺陷，就是文字表 述重复累。因“事”的通常含是“事情的真情况”，将 之后， 上述据定就成“据是明案件真情况的真情况”。也是立法 者了 据的客真性，而不其，不惜笔墨。但是，行的三部 法在列 据的种之后，均定据必 属，才能作定案依据。表 明三部 法均承 据是有真与虚假之分的，并非“不属者非据”。据作看得、摸得着、听得到的物和言，其自身的存在 是客的。但是任

6、何物和言都不会自行成据，只有当有关人有目的地它 行收集、提交、采信，据以 明案件情况，才会成真正意的据。据之所以能成据，并 不在于其是否真，能否明案件真实情况，而是因为它们被有关人员用来证明案件情况。在这里，我们要注意将一般证据与作为定案根据的证据区别 开来。通常所说的证据的三个特征，即客观性、关联性和合 法性，实际上是特指作为定案根据的证据所具有的特征，并 非一切证据共同具备的特征。这三个特征也可视为对司法人 员采信证据的具体要求。综上所述，笔者认为，证据的法律 定义应当表述为，“证据是据以证明案件情况的根据”。这 里需要说明的是：认定”通常是指司法机关的证明行为， 而“证明”则可包括司法机

7、关的证明行为和当事人的证明行 为；同时，“案件事实”一般指司法机关认定的事实，不包括当事人争议的事实，而“案件情况”的提法两者均可包含。 因此，采用“证明案件情况”的提法，比“认定案件事实”的提法更为准确。“根据”的外延大于“材料”，而且与民 诉法使用的“定案根据”的提法衔接。采用“据以”一词， 可以反映证据与有关人员行为的关系，反映证据所包含的人 的主观因素。二、关于证明标准问题法官认定的事实是发生在过去的事实。由于过去发生的 事实无法在时间、空间上重现，因此法官对案件事实的认定， 只能是通过各种证据来间接描述和推断。有人将考古材料、 史料比喻成“历史的碎片”。“历史的碎片”收集得再完整，

8、也是无法重现或恢复历史的原貌。打一个简单的比方，一面 破碎的镜子，即使找回了所有的碎片，拼凑起来的镜子总会 有裂缝，不可能与原来的镜子完全一样。只是当原来的镜子 与拼凑的镜子误差小到几乎可以忽略时，我们可将它们视为 一致。这个比喻虽然很直观、形象，但是用它来说明史料与 历史事实的关系或者证据与案件事实的关系，还是存在不妥 当之处。因为，用碎片来恢复镜子毕竟比较机械、刻板，比 起通过证据来证明案件事实简单得多。姑且不谈各种证据的 收集和使用，由于受到时间、空间等条件的限制，而不可避 免地带有一定的局限性和模糊性。即使是各种证据都已经摆 在面前，对证据的分析、判断、采信和使用也是一项非常艰 巨的工

9、作。首先，有些证据，如书证和言词证据，其内容和 意义可以说是“活”的，不同的人有不同的理解。在审判实践中，经常遇到这样一种情况，原告与被告的主张是对立的， 但是双方都以同一个证据作为支持其主张的证据。其次，各种证据有真有假，必须去伪存真。再次，证据所体现的内容 并不总是非黑即白、泾渭分明的，因此通过证据所证明的案件情况有时会处在“灰色地带”、“模糊区域”。长期以来， 我国法学界存在将党的“实事求是”思想路线当做僵硬公式的倾向，认为实事求是”是我们党的思想路线，因此司法 机关进行诉讼活动也必须遵循实事求是原则，以事实为根据。 同时，片面理解甚至曲解辩证唯物主义的“可知论”，将人 类对客观世界的认

10、识规律完全套用于个人对具体事物的认识，认为查明案件事实完全能够做到客观真实，于是提 出“审查判断证据的标准是客观真实，审查判断证据的原则 是实事求是，并将我国的证据制度定名或定性为实事求 是的证据制度。最近，一些学者对我国法学界占统治地位的” 客观真实“或者”事实清楚，证据确实、充分“的一元制证 明标准，提出质疑。他们认为，对任何案件事实的认定都要 达到，事实清楚，证据确实充分“的程度，只是一种理想或 者说是一种期待值；承认”可知论“并不等于每宗具体案件 都可以查个水落石出；就主观本意而言，人们充满了对客观 真实的努力追求，但是，由于各种客观因素，抑或某种主观 因素的制约，片面和执意地要求对案

11、情达到绝对真实的认定 是根本办不到的；因此，应当确立”盖然性占优势“或者” 高度盖然性“、较高盖然性的民事诉讼证明标准。由于刑事案件与民事案件的性质不同，证明责任和举证 责任分担不同，对证据的取舍不同，因此，两大法系各国在 立法和学理上都米用二元制的证明标准，即刑事诉讼证据米 用“排除一切合理怀疑”的证明标准，而民事诉讼证据采用 “盖然性占优势”的证明标准。虽然刑事诉讼的证明标准高 于民事诉讼的证明标准，但是刑事诉讼的证明标准严格地说 也是有个盖然性问题，并非刑事诉讼实行“客观真实”的证 明标准。在民事诉讼中采用“盖然性占优势”的证明标准，是基 于诉讼的局限性和诉讼的效率性的要求，而采取的一种

12、“实 事求是”的务实态度。恩格斯曾经指出：“一方面，人的思 想的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在 完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的 前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类时代更迭中才能得到解决。从这个意义来说，人的思维是至上的， 同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至 上的和无限的；按它的个别实现和每次的现实来说，又是不 至上的和有限的。”就具体案件而言，司法人员通过证据证 明案件事实的认识过程，是“在完全有限地思维着的个人中 实现的”，属于认识的“个别实现”。由于诉讼讲求效率， 受

13、期限限制，不可能无止境地延续下去，因此对案件事实的 认识，在通常情况下不可能达到完全“属实”，只能是一定 程度的“属实”。证明标准与判决认定的事实，是两个密切相关的问题。对民事诉讼证据证明标准进行探讨，必然引起我们对“以事 实为根据”这一司法原则的重新思考和认识。第一，“以事 实为根据”中的“事实”，并非作为哲学范畴的客观事实， 而是司法人员依照法律的规定，运用相关证据认定的事实， 它属于“法律事实”，包含人的主观因素并受证据规则影响。 第二，“法律事实”并不排斥客观事实，两者不是对立的。 “法律事实”以尽可能接近客观事实作为其追求的理想状态。 由于当事人发生法律关系的事实在时间和空间上不可再

14、现， 因此要求司法人员认定的案件事实完全与客观事实相符合是 不可能的。三、关于法官心证问题前面已经提到，法官认定的事实是发生在过去的事实；法 官对案件事实的认定，实际上是通过诉讼证据来间接描述和推 断的。由于诉讼讲求效率、受到严格的审限限制，加上当事人 提供的证据往往残缺不全，因此在大多数情况下，法官所面对 的并不是能够完整地、真切地“再现”案件事实的证据或者说 完全符合法律规定的证据，而是相互矛盾、真假难辨的证据， 全案证据“再现”出来的往往只是“灰色”的、“模糊”的案 件情况。根据现代诉讼制度的要求，即使在证据不充分、案情 真假难辨的情况下，法官也不能拒绝对案件作出裁决。要解决 上述问题，

15、除了在立法上确立“盖然性占优势”的证明标准以外，应当在证据制度上确认“法官心证” 制度。法定证据制度的出发点是抑制法官的主观随意性，是对法官自由心证的否定；自由心证制度则出于克服法定证据 制度在审查、判断和采信证据上存在的机械、刻板和僵化的 缺陷而设立。两者之间存在着否定与被否定的冲突关系。但 是，两者之间又存在很大的互补性，一方的缺点正是另一方的优点，反之亦然。因此，现代各国的证据制度已趋向于法 定证据制度与自由心证制度的折衷和结合。长期以来，我国法学界对法官自由心证的认识存在片面 性，不恰当地夸大了法官自由心证的随意性，将法官自由心 证与法官专横擅断画上等号，忽略了司法程序运行的规律性 和

16、审判权的特性对法官享有独立判断权力的要求。其实，即 使是在法定证据制度下，也不能排除法官的“心证”因素对 事实认定的影响，只是法官对证据的形式审查权受到了限制。 而由于诉讼的技术性和操作上的特定机制，必然要求赋予法 官某种程度的实质审查权。因此，尽管法律规定了各种证据 的证明力和证据规则，对相关证据的收集是否达到足以认定 案件事实的程度，仍需法官理性因素的介入。确认“盖然性 占优势”的证明标准，意味着承认法官心证在证据制度上的 地位和作用。“盖然性占优势”作为一项关于案件事实需要 证明到何种程度的原则性规定，它必须通过法官主观的、理 性的运用才能贯彻到具体案件之中。司法是一项职业化程度 很高的智力活动，法官适用证据规则认定案件事实，并不象 工匠运用规、矩、绳、墨来画线画圆那么简单。法官不可能 完全依据法律预先规定的各种证据的证明