私募基金常见法律问题

1、一、私募股权合伙纠纷吸引力，为了便于募资，往往承诺定期返本返息。合伙人要求起诉这个基金和管理合伙人兑现本金和收益。目前来说有限合伙人和普通合伙人之间的这种纠纷，是非常多的一种纠纷。(一)投资人收回本金和收益的法律定性必须符合法定的条件和程序。如果投资人依据合伙协议以及与合伙人签订的其它合同文件主张取得本金它的主张要求兑现本金和收益，是基于投资关系还是借贷关系。还是借贷，实际上是这类纠纷需要解决的一个前提性法律问题。从目前大量的案例来看，这类纠纷的裁判指向最终认定名为投资实为借贷，排除公司法、有限合伙企业法的适用，直接适用合同法，依据合伙企业内部所签订的入伙协议、合伙协议或者其他的合同文件来进行

2、处理。件来进行界定。基本原则，企业之间是不能借贷的。在 2017 年上市审判工作会议召开的前后，各地都有一些判例，判决确认企量还是比较少。所以目前还不宜说企业间借贷效力已经完全得到认可。(二)不规范私募股权投资引发的刑事犯罪私募股权投资的特征为：不公开募集;投资人特定;不承诺保底收益;工商登记。但是在现实当中，大量的所谓的私募基金的运作都不符合这四个特征。工商登记，所有的内容都体现在合同文件上。到刑事犯罪，即非法或者变相吸收公众存款罪和集资诈骗罪。责任更重一点。二、对赌纠纷投资领域，对赌进入中国开始他这种造福的神话和围绕它的一些争议就一直不利益，修正信息不对称，给投资人一定的救济。但是反对的观

3、点认为对赌实际上违反经济运行的规律。分解实际上就是投资人和目标企业对赌是否有效。从对赌对象上来说对赌有两(一)投资人与目标公司的原股东对赌前对股东与股东之间的对赌总体上是认为有效的。(二)投资人与目标公司对赌有损害公司和债权人的利益，再或者有没有显示公平的问题。1、是否为保底条款保底条款最早出现在 1990 最高人民法院关于印发关于审理联营合同纠纷最高院司法解释的规定属于保底条款，保底条款无效。一种旱涝保丰收的状态。最高院的该司法解释到目前已经过去 20 多年了，整个社会环境和经济环境的私募股权投资的条款，明显是不太合适的。联营合同也是不同的，所以总体来说对赌条款不应当参照保底条款来进行处理。

4、2、是否属于股东抽逃出资制和责任所引起的法律后果和抽逃出资是明显的不一样。更严重一点可能涉及到刑事责任。但是对赌条款纯粹是民事层面的权利义务的安排，从它原本设置的机制来对赌条款。3、是否损害公司和债权人的利益个角度来理解不应认定为是损害公司和债权人利益。人利益的这种风险比较高。4、是否显失公平显失公平的认定目前法律规定都是很笼统的。一般认为显失公平产生可能是因为信息不对称或者是一方整个的谈判能力、款协议的双方通常情况下都是很成熟的商业主体，不存在一个信息不对称的问题，如果信息不对称，可能往往是投资人不了解目标企业的情况。另外一个就是在达成投资协议时投资人支付这种大额的投资实际上追求的作。所以，

5、从协议达成的过程来看他也不能认定为显失公平。最高法关于海富投资案再审判决中认定海富投资与目标公司的对赌损害了公司、股东及债权人的利益，与公司法第二十条的规定相悖。故而，对赌约定违反了法律、行政法规的强制性规定，应根据合同法第五十二条第 (五)款认定为无效。赌无效，该判决直接影响了私募股权投资项目操作对赌条款的设定。三、回购纠纷率没有达到要求，投资人除了要求现金补偿外，还要求股权的补偿。的价格对投资人转股。另外一种是直接要求公司和股东把投资人的股权全部回购，回购往往都是在原价的基础上加一个比较高的利润率。(一)股权回购的主体质上它的法律关系就是股东之间附条件的股权转让。根据公司法的规定，有限公司

6、股东之间股权转让是没有任何限制的，除的回购争议不大。权的问题，公司法对有限公司和股份公司做了区别规定。公司法第 142 条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股份的。124 条规定的四种特定情形外，股份公司是不能进行股权回购。公司法第 74 条规定：理的价格收购其股权：(一)法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)会会议通过决议修改章程使公司存续的。在实践中对公司法74 条的理解出现了比较明显的分歧，一种理解是把74 条理解成一种效力强制性规定，除

7、此这三种法定的情形之外，在有限公司股东不能要求公司回购股权。另外一种理解就是认为公司法74 条规定了三种公司回购股权的情形，有限公司股东和公司之间除了公司法74 条规定的情形之外不能达成股权回购协议。(二)股权回购的两个特殊问题1、国资股权回购条款效力股权回购条款涉及到国资的主要有两种情形：得公开竞价等一系列程序。的价格，这在实践中会影响股权回购条款的执行。理的规定只是一种内部行政管理规定，不会影响对外合同的效力。如果国资管理报批义务人没有经过国资管理的程序就对外转让股权或者对无效，不同的理解在实践当中又会导致不同的判决。2、外资股权回购条款的效力效，这是法律直接规定的，根据法律规定可知没有经

8、过审批就不生效。但是在实践中有几种情形，一种是协议签完之后还没有报批;另外一种情形是报批了但是商务部门的批复意见还没有下来;第三种情形是报批了但是被否决批之后被批准就生效，如果被否决就无效。报批程序对条款效力的影响。四、部分投资条款效力的争议也是一直存在的。(一)单边协议争议订一些特别的条款或者某些条款的内容有所不同。的投资协议。基金对外投资过程中所发生的单边争议，目前还没有看到这方面的案例。(二)vie 效力争议vie 结构从它诞生之日起到现在，关于它的效力一直都存在很大的争议。因形式掩盖非法目的的嫌疑，所以这个争议一直都有。2017 年最高院判决的一个跟 vie 的结构和目的很类似的案件，

9、认定这个协议无效。vie 的结构所涉及的协议很可能会被认定为无效，对于vie 效力这块的争议，目前从法律上来说很难给出一个很明晰的意见，在很大程 vie 进行调整。(三)部分投资条款效力争议1、对于创始股东股权限制的约定在投资协议中约定创始股东在企业上市之前不得转让股权或者转让股权须经投资人同意等这些约定有没有效力一直存有争议。转让的话，不能产生收益，是违反股权的特性的。通过目前的一些判例来看，隐含的一种思路似乎是对于股权的限制结果导致股权根本转让不出去或者造成客观上根本不能转让的效果，这样的条款一般会被认定为无效。但如果是有限制也有救济渠道，从目前的这种司法导向来看偏向认定有效。不能转让，现在很难得出一个清晰的界限。2、领售权、随售权、一票否决权、优先清算权条款的效力领售权是指投资人强制公司原有股东参与投资者发起的出售公司股权的权(主要是指创始人和管理团队)和自己一起向愿意出售时运用，这个条款使得投资人可以强制出售。随售权通常是指投资人有权按照其出资比例参与到其他股东(通常是原始股东、多数股东)拟出售股权的交易中，以相同价格和条件出售其股权。在风险投资项目中，这一权利相当常见，是投资者几乎必然要求的条款之一。会列一长串，包括对外担保、对外投资、借款、主营业务方向的调整等等。对于外一种理解