谈交易风险的分配与外观主义法理

1、谈交易风险的分配与外观主义法理论文关键词: HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法学 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法商法交易风险风险分配交易安全外观主义论文摘要:交易风险的分配研究与外观主义法理一直处于割裂状态,从理论上对二者进行关联性研究显得十分必要,运用 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济学、 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml HYPERLINK /class_free/15_1.shtml

2、 社会学、法学等综合研究方法进行分析。分析结果表明:交易风险与交易活动相伴而生,是 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场交易的副产品;商法作为市场经济的基本法,要对市场交易的风险进行合理分配;理性分配的原则是保护相对人的利益与交易安全;外观主义作为一种认定商事交易行为效力的方法,是交易风险理性分配的集中体现。0引引言国内关关于交易易风险及及其分配配问题的的研究主主要是由由经济学学学者进进行的,很少有有法学学学者对此此问题的的涉入。这这就使得得交易风风险及其其分配问问题不能能落实到到 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律规制制的

3、层面面上。外外观主义义作为商商法研究究的一种种方法,虽然得得到了商商法学者者的关注注,但在在研究过过程中学学者却忽忽视了外外观主义义的应用用价值,即在交交易风险险分配方方面的独独特作用用。可以以这样说说,在交交易风险险与风险险分配的的制度设设计问题题上,经经济学与与法学之之间存在在相互割割裂的状状态。为为了从理理论上解解决这一一问题,需要将将外观主主义法理理放在交交易风险险及其分分配的背背景下,以经济济学、社社会学等等方法对对二者之之间的关关系进行行深入研研究。1交交易风险险是市场场交易的的必然存存在所谓风风险,是是指损失失发生的的可能性性或者损损失的不不确定性性。风险险是与危危险相对对应的概

4、概念,如如果说危危险是由由外在因因素决定定、先于于人为决决断所给给定的损损害的话话,风险险则是指指在一定定程度上上由人的的认识和和决断所所决定的的损失。交交易风险险是指在在平等互互利并遵遵守法律律和 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同所规定定的义务务前提下下,双方方当事人人应承担担的经营营风险。从从某种角角度而言言,民商商法,尤尤其是 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合合同法律律规范的的存在就就是要对对交易风风险作出出规定,使得人人们在交交易时能能够预测测和规避避风险,同时运运用法律律手段对对风险损损失进行行救济。首先

5、,风险内内生于交交易活动动本身。伴伴随着人人类的决决策与行行为,风风险是各各种社会会制度,尤其是是 HYPERLINK /class_free/152_1.shtml 工业制度度、法律律制度、科科学技术术的运用用等正常常运行的的共同结结果。而而现代社社会由于于自然“人人化”程程度的提提高,使使得风险险的内生生性特点点更加明明显。风风险是市市场交易易过程中中必不可可少的副副产品,它像一一把双刃刃剑,一一方面是是促使交交易得以以进行的的契机;另一方方面也是是交易 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成成本的表表现形式式,是市市场外部部性的体体现。由由于现代代市场交交易

6、多发发生在陌陌生人之之间,一一方面基基于现代代社会人人们的共共识与信信任的缺缺失;另另一方面面由于现现代规模模化生产产的现实实,再加加上不可可避免的的信息不不对称所所引发的的大量投投机交易易因素,风险便便成为一一种普遍遍性的存存在。风风险对于于交易的的正常进进行是一一种威胁胁,因此此交易是是一个需需要法律律介入的的领域。其次,风险在在现代社社会具有有客观性性。交易易风险多多是通过过不正当当交易形形成的,但是不不正当交交易是不不能消除除的。“尽尽管法院院在自由由放任经经济中能能卓有成成效地帮帮助实现现交换,但可以以预料,对于任任何形式式的社会会来说,如果试试图消除除所有的的不正当当交易,那是不不

7、经济的的”11。这这就是由由于法律律体系的的不完善善所带来来的风险险。这里里制度固固然重要要,但是是制度的的实施也也是要付付出成本本的。波波斯纳将将这种观观点发挥挥到极致致,他甚甚至认为为任何权权利的背背后都有有成本的的支出。当当没有付付出足够够的成本本时,法法律必定定是不完完备的,这导致致制度在在消除风风险和救救济当事事人方面面是无力力的。不不可否认认的是,现代社社会中,法律是是市场经经济最为为主要的的保护者者,而现现代法律律体系中中的民法法与商法法在市场场交易的的风险分分配与救救济方面面发挥着着核心作作用。2交交易相对对人保护护与交易易风险分分配民法与与商法在在分配交交易风险险方面具具有明

8、显显的差别别:在民民事交易易领域,交易风风险经常常被分配配给行为为人的相相对人;而在商商事领域域,交易易风险经经常被分分配给行行为者本本人,以以保护相相对人的的利益。比比如在民民事买卖卖中,买买受人不不承担验验收与检检查义务务;而在在商事买买卖中,为了保保护出卖卖人不因因买受人人沉默或或懈怠而而受损失失,买受受人必须须 HYPERLINK /class_free/121_1.shtml 检验所买买货物是是否有瑕瑕疵,或或者是否否符合约约定或通通行质量量标准,并将瑕瑕疵情况况及时通通知出卖卖人,否否则就失失去基于于货物瑕瑕疵而产产生的所所有权利利。商法法将这种种对交易易相对人人的保护护称为保保护

9、交易易安全。近代以以来,随随着民事事生活向向商事生生活的过过渡,传传统的交交易行为为在价值值理念和和制度设设计方面面开始发发生变化化。民法法与商法法在价值值理念上上存在重重大差异异,这导导致民事事、商事事交易的的关注点点不同。民民法的价价值主要要体现为为自由,因为民民事社会会是一个个“熟人人社会”,民事交交易一般般发生在在熟人之之间,因因此安全全在某种种程度上上可以忽忽略不计计,自由由是最为为重要的的。同时时,民事事交易在在一定程程度上受受到来自自家庭的的约束,因此摆摆脱这种种约束,获取自自由便成成为交易易过程中中的关键键。但商商法的价价值却有有所不同同:与民民法的价价值比较较起来,商法的的价

10、值具具有二重重性,即即是在交交易自由由与交易易安全之之间进行行平衡。首先,为了推推动市场场交易的的运行,交易者者必须获获取充分分的自由由度,因因为只有有在个体体充分自自由的状状态下,才能够够发挥每每个市场场参与者者的积极极性。虽虽然199世纪是是自由主主义最为为盛行的的时代,但是关关于交易易自由的的重要作作用,中中世纪的的人们已已经非常常熟知。“市市民阶级级最不可可少的就就是个人人自由。没没有自由由,那就就是说没没有行动动、经营营和销售售货物的的权利。这这是奴隶隶所不能能享有的的权利,没有自自由,贸贸易就无无法进行行”22。营营业自由由,是指指人民有有选择经经营何种种事业之之自由,它属于于经济

11、的的基本权权或生存存的基本本权。基基于自由由对于商商事营业业的不可可或缺,现代国国家莫不不将其列列为治国国之方略略与人们们的自然然权利。营营业自由由是“不不可让渡渡的个人人权利之之一,虽虽然基本本法未明明确规定定,但却却是固有有的”3。自自由无疑疑是 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济的基基石,它它使得交交易双方方在得到到自己需需要的物物品与利利益的同同时增加加 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会利益益。因此此,迅捷捷性便成成为商事事交易的的本质特特征

12、,鼓鼓励交易易也成为为商法的的整个要要义之所所在。 其次,虽然不不能否认认交易自自由在现现代市场场交易中中的基础础地位,但交易易安全起起码在形形式上逐逐渐取得得了比交交易自由由更为重重要的地地位。现现代交易易理论认认为,安安全是交交易秩序序的需要要,无安安全性也也就无交交易自由由的实现现。当然然,从某某种意义义上来说说,安全全价值也也是从个个人自由由价值中中引申而而来的。因因为个人人自由的的主体不不是无血血肉之躯躯的集体体而是有有感性生生命的个个人,所所以保护护个人生生命安全全便是保保护个人人自由的的应有之之意。霍霍布斯曾曾说:“人人的安全全是至高高无上的的 HYPERLINK /class_

13、free/11_1.shtml 法律”,市场交交易尤其其如此。现现代社会会经济的的交易方方式已呈呈现出高高度的网网络化,这是商商事交易易的表现现;相反反,民事事交易还还保持着着“一对对一”的的交易方方式。所所谓“牵牵一发而而动全身身”用在在商事交交易场合合是再恰恰当不过过的了。“任何何交易都都不过是是无数交交易者所所组成的的买卖链链中的一一环。无无论在哪哪儿出现现一次障障碍,整整个链条条都会发发生震荡荡。因此此,面对对这种影影响极大大的障碍碍,法律律交往的的安全性性也就关关系到交交易成败败”44。郑郑玉波指指出:在在现代社社会,“法法律乃趋趋向尊重重动的安安全一途途”55,而而安全在在现实生生

14、活中是是一个相相对概念念,它是是我们未未遭遇或或摆脱风风险的状状态,因因此安全全往往由由风险来来界定和和把握。交交易安全全的本质质规定性性是风险险转移,即由谁谁来承受受交易带带来的风风险。“风风险是指指容易受受到某一一过程或或活动带带来的伤伤害。风风险的程程度决定定了伤害害的概率率和严重重性。既既然人们们可能受受到各种种各样的的伤害,大多数数人在大大多数时时间都处处于某种种程度的的风险之之中”6。基基于社会会的发展展与人们们认识程程度的提提高,风风险及其其消解也也趋向于于实证化化,但是是风险的的不可避避免性又又使得风风险的消消解往往往成为一一个风险险转移的的问题。风风险的转转移越过过社会事事实

15、而进进入市场场 HYPERLINK /class_free/133_1.shtml 伦理领域域是一个个牵涉移移转过程程中的正正义分配配问题,此时法法律便开开始介入入。“保保护生命命财产和和契约安安全构成成了有序序化的最最为重要要的任务务”77。与与 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法比较较起来,商法在在交易领领域奉行行外观主主义方法法,以保保护交易易安全与与相对人人的利益益8。3外外观主义义与理性性的风险险分配外观主主义方法法又称客客观主义义方法,是指在在民事、商商事交易易中,立立法要求求以行为为人的外外观表现现为基准准,来确确定其行行为所应应产生的的法律

16、效效果的方方法。外外观主义义包括以以下内容容:首先先,意思思与表示示不一致致时,以以表示为为准;其其次,行行为人有有表示时时,应就就其表示示负担责责任。各各国在商商法理论论与实践践上都承承认外观观主义的的存在:日本称称为外观观主义,德国称称为外观观法理,英美法法国家则则称之为为禁反言言。该方方法的 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 逻逻辑关系系为:当当行为人人一旦将将其交易易意思表表达出来来,该意意思已经经在相对对人的心心中形成成了一定定的预期期,则所所表达出出来的意意思开始始约束行行为人,行为人人就不能能再以该该表达出出来的意意思违背背自己真真实的意意思而反

17、反悔或者者撤销该该表达出出来的意意思,以以保证相相对人的的预期得得以实现现。该方方法存在在之理由由如下:第一,该方法法的产生生是 HYPERLINK /class_free/171_1.shtml 历史史发展的的必然结结果,该该方法主主要用于于对意思思表示效效力的认认定方面面。针对对行为人人意思表表示真实实与否所所产生的的纠纷,各国相相关法律律向来有有2种判判断依据据,即意意思主义义与表示示主义。意意思主义义认为,法律行行为之效效果应依依照行为为人之主主观意思思决定,不允许许就行为为人表示示之外观观进行推推断。如如意思与与表示不不一致时时,则意意思表示示原则上上无效;表示主主义则认认为法律律行

18、为除除行为人人的主观观意思之之外,应应以其外外在表示示作为决决定其效效果之主主要根据据之一。意意思与表表示虽不不一致,但有表表示之外外观,则则意思表表示原则则上仍为为有效。民民法趋向向于保护护行为人人之利益益,注重重意思主主义,意意思与表表示不一一致时原原则上无无效。商商法则采采用外观观主义(表示主主义),而不采采用意思思主义。从从司法角角度讲,前者称称为客观观解释,后者称称为主观观解释。意思主主义与表表示主义义分野的的标志是是法国国民法典典与德德国民法法典的的相继颁颁布。法法国民法法典的的产生时时代可以以说是一一个民事事社会,民事社社会主要要保护每每一个民民事人的的真实意意思;但但到了德德国

19、民法法典的的产生时时代,西西方已经经进入商商事社会会,民法法也不得得不受到到商法的的影响。这这样的结结果是,真意从从社会的的主流开开始隐退退,而以以保护交交易安全全的表示示主义开开始占上上风。第二,就民事事、商事事交易而而言,意意思主义义或主观观解释在在司法实实践中会会遇到一一定困难难:首先先,内心心是一种种不能直直接观察察的 HYPERLINK /class_free/144_1.shtml 心理理状态,内心与与行为之之间并无无惟一和和确定的的关联。法法官要认认定一个个人的内内心状态态,要么么像心 HYPERLINK /class_free/12_1.shtml 理理学家一一样对当当事人进进

20、行 HYPERLINK /class_free/121_1.shtml 临床床心理诊诊断,要要么推己己及人地地进行推推测。这这样既会会提高司司法运作作 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本,加加大当事事人的支支出负担担,又会会损害交交易自由由,违背背当事人人的意愿愿。其次次,一旦旦走上法法庭,当当事人说说谎的几几率较大大。双方方会出于于利益对对自己的的真意作作种种不不同的解解释,这这给认定定工作造造成阻碍碍,带来来实际结结果的不不确定性性。但是是,如果果采用表表示主义义或客观观解释,其优点点是非常常明显的的。外观观主义可可以有效效地遏制制法官的的自由裁裁量权,

21、保护当当事人交交易的自自由。尤尤其是近近代以来来西方社社会一直直奉行市市民社会会与 HYPERLINK /class_free/14_1.shtml 政治治国家的的分离,成就了了私人生生活的自自由。政府的职责责是认可可市民 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社社会私人人之间所所形成的的规则,并将其其用成文文的形式式确定下下来,以以实现公公平正义义。法官官在适用用 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律时基基本宗旨旨应该是是还原事事实的真真相,不不能掺杂杂自己的的判断,但是如如果采用用意思主主义,就就极有可可能致使使当事人人的意思思

22、变为法法官的意意思,从从而损害害当事人人的利益益。不管管是主观观方法还还是客观观方法,最后都都要落实实在当事事人的意意思上,由于意意思难以以捉摸,所以美美国 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同法学者者Chaafeee认为:“当事事人的意意思,在在很大程程度上是是法官的的意思”9。这这样,就就会从尊尊重当事事人的意意愿出发发,走向向当事人人意愿的的反面。摆摆脱意思思认定困困境的方方法就是是用一个个当事人人意志之之外的客客观外在在形式作作为标准准,就象象耶林所所说的那那样:“形形式乃是是反复

23、无无常之行行为的不不共戴天天之敌亦即即自由的的孪生姐姐妹。确定定的形式式乃是有有关纪律律和秩序序的基础础,据此此也是有有关自由由本身的的基础”10。 第三,在法律律行为效效果的认认定方面面,外观观主义比比较便利利,可以以缩短纠纠纷解决决的时间间,节省省当事人人的诉讼讼 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本。因因为相对对于外观观主义而而言,意意思主义义主要关关注表示示的内容容,而表表示裸露露在外面面,一般般容易为为交易相相对人所所知晓。第四,外观主主义在商商法中的的普遍推推行,可可以有效效保护相相对人及及第三人人的预期期效果,减少交交易中的的预测成成本。在在促进

24、商商事交易易快速、便便捷的同同时,外外观主义义也可以以消除行行为人内内在心态态难以准准确测定定的弊端端。各国国承认善善意取得得制度的的目的就就是为了了消除交交易行为为中的不不确定性性。权利利状态比比起占有有状态更更加难以以把握,而善意意取得制制度就可可以保护护相对人人的利益益,因为为相对人人充分相相信了占占有状态态的外观观。德 HYPERLINK /class_free/169_1.shtml 国国学者在在描述以以占有作作为推定定权利的的基础时时曾说道道:“我我在一家家店铺购购买一台台旧打字字机,那那我怎样样才能弄弄清楚这这个出卖卖人就是是真正的的所有人人呢?假假如不要要求我具具备侦探探般的能

25、能力,那那我就只只能相信信这个出出卖人所所带给我我的印象象,即他他就是所所有权人人,因为为他占有有这台打打字机”11。第五,虽然外外观主义义会造成成对一方方当事人人不利的的后果,但是外外观主义义有其必必要的社社会基础础。比如如商法中中的表见见代理制制度就集集中体现现了外观观主义法法理的精精神。“表见理理论的的发展正正是表明明了法律律对事实实的某种种屈从。为为了照顾顾事实情情况,一一些合乎乎法律 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 逻逻辑的方方式被弃弃之不用用。有悖悖于法律律的事实实状态可可能直接接成为主主观权利利的渊源源”112。与与民事主主体相比比,商事事主体

26、的的行为能能力较高高,即商商事主体体辨别是是非正误误及利害害得失的的能力通通常比民民事主体体高,外外观主义义便有了了坚实的的行为人人基础,而又不不失法律律的正义义目标。从从社会事事实来看看,相对对于民事事人而言言,法律律假设“身身份人”的的心智较较高。商商人也一一样,商商法在对对其适用用主体进进行理性性预设时时,将其其定位为为“精于于算计的的理性人人”。按按照田中中耕太郎郎的见解解,商人人是“完完全无视视附着于于人的自自然和人人为色彩彩、与其其他人相相对立的的一个赤赤裸裸的的 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济人”,“所有有附着于于他人的的性格均均被剥去去,

27、纯粹粹地作为为营利主主义的斗斗士决定定输赢”13。商人人是“精精明的人人”,民民事人是是“迟钝钝的人”,为了保保护民事事人的利利益,可可以对商商人适用用外观主主义,而而民事人人只要适适用意思思主义即即可。4结结语从市民民社会自自治的角角度考虑虑,当事事人可以以自我规规避其交交易风险险;从 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市市场交易易的公平平性出发发,为了了避免转转嫁风险险的失范范,应当当制定规规则对交交易者的的恶性行行为进行行遏制。另另外,通通过规则则的制定定,也可可以提升升交易者者的预期期能力,增强其其交易安安全感。民民事与商商事中交交易者的的理性程程度与担担负责任任的能力力各不相相同,为为此应设设计不同同的交易易规则,以满足足不同交交易者的的需要。商商事交易易中一个个重要的的价值观观就是保保护交易易安全,顺应这这一商事事法理念念,外观观主义应应运而生生。通过过对交易易中的风风险进行行合理分分配,外外观主义义促进了了交易安安全,也也促进了了交易效效益的稳稳步增长长。参考文文献: 11 哈