研究生学位论文知识产权声明书

1、研究生学位论文知识产权声明书研究生学位论文知识产权声明书研究生学位论文知识产权声明书及学位论文版权使用授权书本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属于*大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文章一律注明作者单位为*大学。本学位论文属于1、保密（ ），在 年解密后适用本授权第一文库网书。2、不保密（ ）（请在以上相应括号内打“”）

2、学位论文作者签名： 指导教师签名：年 月 日 年 月 日本人声明：所呈交的研究生学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含其他人为获得*大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名：年 月 日第一篇：论知识产权法与反不正当竞争法的关系(1)论文_论知识产权法与反不正当竞争法的关系(1)论文摘 要知识产权法与反不正当竞争法存在着十分密切的关系。反不正当竞争法是知识产权制度的重要补充，它可

3、为知识产权制度提供兜底性的保护与救济。关键词知识产权法；反不正当竞争法；关系知识产权法与反不正当竞争法是出现得比较晚的两个法律部门。知识产权法作为民法的一个构成部分已成为通说，而根据考证，不正当竞争法最初源于民法中的侵权法，这两者天然具有某种亲缘关系；同时，我们也可以发现：进入近现代社会以来，这两种法律的发展几乎是同步的，互动的。早在1883年的保护工业产权巴黎公约第10条之2第1款便规定：“本联盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，此规定开了将反不正当竞争作为知识产权法的一项技能的先河，此后的国际条约、公约乃至各国国内法无不深受此规定之影响而或多或少地效仿了这一立法，这

4、已成为世界一大立法趋势。在上述世界立法趋势的影响下，在理论界中也形成了一种影响颇广的观点：知识产权法包括了反不正当竞争法，后者仅为前者的一个组成部分。笔者认为，这是一个危险的观点，它混淆了反不正当竞争法与知识产权法的关系，而这种混淆则必然导致了法律适用上的混乱乃至立法上的偏差，因此，理顺这两者的关系的意义是十分重要的。一、反不正当竞争法与知识产权法的关系在探讨此问题之前，必须澄清一点：不正当竞争行为存在着广义与狭义之分。广义的不正当竞争行为除了包括狭义的不正当竞争行为之外，尚包括限制竞争行为；而狭义的不正当竞争行为指行为本身为一种竞争行为，但不正当。限制竞争行为当然与知识产权法挂不上钩，而狭义

5、的竞争行为中尚有大量的与知识产权法无涉的行为，这些行为与知识产权法的区别是甚为明显的，单从这一点出发，我们便可明显发现上述论断是极为错误的。本文仅从狭义的角度谈不正当竞争行为中与知识产权相关的不正当竞争行为与知识产权法的关系，这也正是引起混淆之关键之所在。（一）反不正当竞争法与知识产权法的亲缘关系1.立法目的的相似性反不正当竞争法的立法目的在于建立公平的竞争秩序，从而保护竞争者、消费者的利益乃至社会的公共利益；而知识产权法的立法目的则在于保护企业、个人对其智力成果、商业标记及其它相关成就的财产利益和人身利益，其最终目的也在于维护正常的市场秩序。正是对市场公平竞争秩序的共同追求造成了这两种法律存

6、在着诸多的共性。2.指导原则的相通性公平竞争秩序的形成依赖于外力的干预，同时，它更依赖于市场信用的形成，而在市场信用的形成过程中，市民之间遵循一些基本原则进行自律是其关键，中华人民共和国反不正当竞争法第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，从这一条规定我们可以发现，虽然在反不正当竞争法中国家权力的介入较多，在众多的领域中，市民的自律是至关重要的，而市民的自律所遵循的基本原则显然深深地打下了民法基本原则的烙印，这与知识产权法是相通的。正是在共同原则的指导下，反不正当竞争法与知识产权法才能完成其共同的立 法目的，这是一脉相承的。（二）反不正当竞

7、争法与知识产权法的差异1.权利保护方式的差异知识产权是一种包括“行”与“禁”两方面权能的权利：它既可自己或授权他人实施其权利，另一方面，他人如未经其允许而实施其权利，则他可自己或请求国家权力进行禁止；而在不正当竞争法中，权利人行使权利的方式显然与此不同。从反不正当竞争法的法律名称中我们可以明显地体会其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在着不正当竞争行为的时候，反不正当竞争法赋予当事人的权利才能启动，才能去禁止这种不正当竞争行为。因此，这种权利必须依赖于不正当竞争行为才能存在，并且，它只有“禁”的内容而无“行”的内容，也即是说，“不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一利有限的

8、、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力”，而知识产权法则在为智力和工商业成果开发者带来消极的被动的保护的同时，更带来了一种积极的、主动的保护，而不是如有的学者所认为的那样，“例如版权，只有在版权人的权益受到他人违反版权法行为的侵害时，版权人才能在提起诉讼加以制止的过程中显示出自己的权利人的地位”，事实上，“禁”的方面仅是知识产权权能的一部分，作为私法，知识产权法更赋予当事人更多的“行”的权利，这一点可以从世界范围内的立法得到印证：我们可以发现各国反不正当竞争法条文几乎均为禁止性规范，而知识产权法则更多为授权性规范，这正是这两者的

9、不同立法基点与切入点。2.保护利益的侧重点不同知识产权法保护的是作者、发明人、商业标志所有权人以及其它相关权利人的智力成果或其它成果权，其侧重点在于保护权利人的权益，翻开我国新修改后的著作权法、专利法、商标法的第一条，我们便可领会到这种立法精神。虽然在知识产权法中也存在着保护消费者，公众等其它人的利益的条款，然而，知识产权法作为私法这一定位便决定了这种条款的数目是极其有限的；而不正当竞争法则不然，不正当竞争法更多的被定位为经济法，在这个前提下，不管它属于市场行为法也好，也不管它属于市场调控法也罢，这决定了它更多的侧重于国家权力的介入，而这种介入的目的不单在于保护权利人、竞争者的利益，还在于维护

10、其它社会公众的利益，“不正当竞争法有三种保护方向：保护竞争者单个或集团企业的利益；保护消费者，尤其是最终消费者的利益；保护公众即民族和国家利益，这一点也可在我国反不正当竞争法第1条中得到反映。”总之，反不正当竞争法保护的利益范围远远广于知识产权法，同时，它更侧重于社会公益的保护，这也是与知识产权法相异的。3.维权主体的差异知识产权是一种私权，这决定了一般情况下的维权程序只能由权利人提起，而国家机关仅仅起一种消极的作用，也即不主动介入权利的争议解决过程；而反不正当竞争法的经济法特性决定了国家力量直接介入争议的处理是这种法律的主要特征，国家机关在此间的作用是积极的、主动的。不可否认，因为知识产权法

11、与反不正当竞争法存在着诸多的重叠之处，并且这两种法律存在着融合的现象，这导致上述的差异正在缩小，但我们也不可否认，至少在未来一段时期内，这种差异仍然存在 。4.侵权的判断标准不同不正当竞争行为的存在与否的判断标准以是否引起“混淆”为标准；而知识产权法除了商标法外，在著作权法及专利法中，是否侵权的判断标准更多的以是否存在着复制等雷同行为为准。从这一点区别我们可以发现，知识产权侵权的认定标准更为严格，而反不正当竞争中的违法认定则更为宽松，并且后者的认定标准当然包含了前者，也即雷同行为当然包括在混淆行为之内，这也导致了反不正当竞争法的调整范围更为广泛。5.立法技术的不同对比反不正当竞争法与知识产权法

12、的规定，我们可以发现：在知识产权法中，法律更多地采取了一种列举式的立法；只有法律列举的权利，权利人才能行使实施权与禁止权，否则权利人不得禁止他人实施，比如在我国著作权法修改以前，权利人是不享有出租权的，因此，如其它人将其作品出租，则权利人是无权禁止的，而修改后的著作权法赋予了权利人以出租权，因此，权利人便取得了禁止他人将其作品出租的权利。笔者认为，这种立法是利益平衡的产物，也即为了促进社会文化、生产力的发展，知识产权人的权利必须有一定的限度，而这个限度又取决于社会经济、文化的发展水平，不同状况的经济文化发展水平决定了权利人可享有哪些权利，而在这个范围之外的一些权能，其它人可自由地利用。因此，知

13、识产权法只能通过列举的、具体的规定方式赋予权利人以一定的权利；反不正当竞争法则不同，由于破坏市场公平竞争秩序的行为是不可穷尽的，因此，反不正当竞争法的规定便不可能采有列举的方式，否则，便会造成立法目的落空。因此，反不正当竞争法更多的采取一种概括式的立法技术以期穷尽一切不正当竞争行为，比如我国反不正当竞争法第二条便规定了何谓“不正当竞争”，而一切符合这一定义的行为都应归属于该法的调整范围。（三）结论通过上文的分析，笔者认为，反不正当竞争法与知识产权法是存在着交叉的，“有人曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座

14、山的水”，笔者认为，这种比喻方式有一定道理，但不全面。反不正当竞争法不仅仅包括这三座山下的水，而且还应包括这三座冰山，这三座冰山仅仅是水在特定形态下的表现罢了，这三座冰山乃至其它冰山均为知识产权法与不正当竞争法的交叉领域，在这个领域中，可优先适用知识产权法的规定，但笔者不赞同这样一个观点：“在法律适用上，知识产权法的规定应优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，因为在这个交叉领域中，由于这两种法律提供了上文所述的两种不同的保护方式，因此，权利人可选择最有利于自己的法律以最有效地保护自己的权利，而不是只能选择知识产权法的规定进行救济，并且，在这个交叉领域之外尚存在着广阔的领域为知识产

15、权法所无法触及，这也正是反不正当竞争法的优势之所在，而这个优势正是由于上述的反不正当竞争法与知识产权法的区别与联系所决定的：两者具有相似的立法目的与原则，然而反不正当竞争法更为概括、原则，它的保护范围更广，这决定了在知识产权法中，无具体规定时应适用反不正当竞争法的原则性的规定，后者是前者的补充，它可为知识产权制度提供一种兜底性的保护，一种立体的、全方位的保护。二、反不正当竞争法对知识产权制度的兜底保护知识产权法只能保护那些独创性的智力成果或者具有显著性的商业标记，而对于那些尚不能达到这一条件而又有相当价值的其它知识成果，知识产权法是无力顾及的，即使是知识产权产品也不是各个方面均能获得知识产权法

16、的保护 ，而所有这些领域，均可由反不正当竞争法来补充保护。（一）著作权领域中的不正当竞争行为1.使用与他人作品相同或类似的名称、装潢，造成与他人作品的相混淆，使购买者误以为是他人作品的行为。单纯的作品名称、装潢在很多情况下不能受到知识产权法的保护，而当这些行为足以在市场上引起混淆时，便构成不正当竞争行为而可由反不正当竞争调整。2.侵害他人抽象著作权的行为。所谓抽象著作权，是指著作权人享有的对通过自己的创作而形成的可超脱于特定作品而存在的声誉进行支配的权利。这种声誉是创作者辛勤创作的结晶，任何利用这种声誉而引起市场混淆的竞争行为均为不正当竞争行为。我国著作权法中关于禁止在美术作品上仿冒他人姓名的

17、行为即为此类行为，这就是因为虽然作品为仿冒者所作，然而，他利用了他人姓名所联系着的特有声誉，从而侵犯了他人的抽象著作权并引起了市场混淆，因此，这构成了不正当竞争。同样，在其他作品上署上他人的姓名的行为也应为不正当竞争法所禁止。另外，现在知识产权领域中新兴的所谓“商品化权”或者称为“商业形象权”，笔者认为其也可归于抽象著作权，对此，除了一些独创性明显的形象会受著作权法保护（如米老鼠等形象）之外，其他一些形象不可能均受著作权的保护，如果他人利用这些形象进行商业使用，这也可构成不正当竞争行为，可由不正当竞争法调整。特别是在我国，商品化权尚处于未定型、未定性阶段，因此，对这一权利采用不正当竞争法进行保

18、护很有意义。3.计算机软件的侵权行为。 在我国，计算机软件采用了著作权法进行保护，然而，“用版权法保护软件仅是一种应急措施”，基于计算机软件的特殊性，单纯用著作权法保护软件是存在着缺陷的。现在流行的趋势是对软件进行立体化的保护，欧共体计算机程序保护指令第9条第1款便规定：本指令的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定及合法的规定并不矛盾，同时，笔者认为，反不正当竞争法可以作为其它方式保护的补充，特别是在我国，由于仅能依据著作权法对软件进行保护，因此，运用不正当竞争法的保护是弥补法律漏洞的必需，诸如软件的功能性使用行为，对于算法的不正当利用等行为均可援用于反不正当竞争法

19、的有关规定而得以制止。（二）技术领域中的不正当竞争行为1.侵犯他人商业秘密、技术秘密的行为。 这是一种典型的不正当竞争行为，我国目前尚无单行的商业秘密法或技术秘密法，因此，这类行为也只能由反不正当竞争法来调整，这在我国反不正当竞争法中已有详细规定，在此不再赘述。2.用不正当手段抢注专利的行为。我国专利法实行先申请原则，这是建立市场秩序的必须，然而这并不是鼓励用不正当手段去抢注他人专利，因此，采用窍取、欺骗等手段取得他人专利而进行抢注的行为应由反不正当竞争法加以制止。3.经营者在自己的物品上作出虚假的专利标志或恶意利用他人的专利，造成市场混淆的行为。这类行为在现实生活中较多，它可分为两大类：一类

20、是并不侵犯某特定人的专利而扰乱市场秩序、危害消费者等广大公众的行为，如冒充专利的行为，将专利申请号，爱理号用于广告并刻意引起误解从而欺骗消费者的行为等等。另一类是侵犯某特定人的专利的行为，如假冒他人专利的行为；利人著名发明人姓名的行为；刻意与他人专利产品造成混淆的行为等等。（三）商业标记领域中的不正当竞争行为1.用不正当手段抢注商标的行为。与专利注册同理，在商标注册过程中，如在先注册人违背诚实信用、公平竞争等原则而采用盗窃、欺骗等手段取得他人商标而注册者，该注册行为应属于不正当竞争行为而归于无效，否则必然会引起市场的混乱。其实，这一点在我国刚修改的商标法第31条中已有规定，但这一规定仅限于那些

21、没有注册但已有一定影响的商标才能适用，而在此之外的一些商标，如正处于生产试验期的商标，正在完善设计的一些商标，即使尚未形成较大的影响，也应受不正当竞争法的调整，否则，使会滋长不劳而获的不正当竞争行为。2.在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标，从而引起混淆的行为。我国的商标法仅禁止在相同或类似商品上使用相同或类似商标的行为，但对于在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标，从而引起混淆的行为是无能为力的（当然，除了驰名商标之外），而这种行为则完全可以由不正当竞争法调整。3.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认

22、为是该知名商品的行为。4.在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。5.将他人商标甚至是弛名商标注册为自己的商号、域名或将他人知名商号注册为自己商标、域名的行为。这些行为都是传统知识产权法所无法解决的，特别是在进入互联网时代后，这种行为的影响更为恶劣，在尚无有效单行法对之进行制裁的今天，运用不正当竞争法进行调整可使这一问题得到妥善解决。参考文献韦之 论不正当竞争法与知识产权法的关系J ，北京大学学报（哲社报），1999，（6）。郑成思 知识产权法M 法律出版社，1997，（7）。德格 施里克尔 欧洲反不正当竞争法的新发展J 乔云译，外国法译

23、评，1995，（4）。同479.郑成思 知识产权论M 法律出版社，1998：201.韦之 欧共体计算机程序保护指令评价J 中外法学，1998，（6）。 卓群芳第二篇：论不正当竞争法与知识产权法的关系论文原文院 系：长治职业技术学院 法律系班 级：法律2008级2班姓 名：张三论文题目：论不正当竞争法与知识产权法的关系日 期：2010-11-22论不正当竞争法与知识产权法的关系 摘要不正当竞争法和知识产权法是两项新兴的、重要的法律制度，正确认识和处理它们之间的关系有着重要的理论意义和实践意义。近年来国内法学界对之进行了许多有益的探讨，其中不少见解颇具启发性。笔者试图在此略作归纳，并提出些拙见，就

24、教于各位读者。关键词：竞争法、知识产权一、不正当竞争法概说目录一、不正当法概说1.不正当竞争法介绍不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的拿破仑民法典第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家， 德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的反不正当竞争法。今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的制止不正当竞争法，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美

25、法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off ）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当

26、竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。1（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。2.竞争法保护利益由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen ）、 经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。20（p40

27、）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。（1）竞争者的利益。不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做

28、法。20（p40）（2）公共利益。保护竞争者能正常地发挥其经营能力， 为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。（3）消费者利益。作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼。之后许多国家竞相仿效，赋予消

29、费者协会诉权。上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的反不正当竞争法第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”3.总结总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：例如专利法第63条、著作权法第46条第7项。），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨

30、论。二、知识产权法概说 1. 知识产权法知识产权（intellectual property right ， geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投

31、入的收益。所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权” （leistungsschutzrechte）。 归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。从理论上来看20（p42）21（einl. rndr. 18ff.），知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。其次，知识产权是准物权（quasi dingliche rechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原

32、理也适用于知识产权。但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。2.知识产权法的分类

33、知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权” （gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：知识产权

34、 著作权 工业产权智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：|-专利权奥地利|-经典知识产权-|-商标权瑞士|-著作权|知识产权-|-商号权、地理标记权|-其他知识产权-|商业秘密权、植物新品种权|-半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。（注：民法通则“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。） 3.总结知识产权法即是调整因上述智力成果及相关成就所

35、产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国法学界通常把它视为是民法的一部分，1986年制定的民法通则对之作了专门规定。但是，知识产权法中的工业产权法又往往被看成经济法的组成部分。尽管如此，知识产权法仍具有较突出的相对独立性，其各项法律在以民事实体法为主的同时，还包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的条款。三、不正当竞争法与知识产权法的关系 1. 不正当竞争法与知识产权法的关系关于不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界有一种现象值得深思。一方面，经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分（注：在杨紫煊、徐杰主编的经济法学（北京大学出版社1997年2月第2版）以及潘静成、刘文华主编的

36、中国经济法教程（人民大学出版社1995年12月修订本）中不正当竞争法都被置入“市场运行法”篇，在李昌麒主编的经济法学（政法大学出版社1997年3 月修订版）中它被列为“市场调控法”。），同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。但是，在笔者所接触到的经济法学著作中，尚未见到提及这两部分关系的文字。另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。（注：刘春田主编的知识产权法教程（人民大学出版社1995年5 月第1版）和吴汉东主编的知识产权法（北京大学出版社1998年9月第1版）都用专门的篇章介绍了不正当竞争法。）这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。缔结于1883年的保

37、护工业产权巴黎公约从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中（注：巴黎公约第10条之二最早出现在公约的布鲁塞尔文本中（1900年），在后来历次修约会议上不断地得到了充实。）2（p129130），公约现行文本第10条之二第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、 毁誉行为和令人误解的行为。3（p1013）1967年的成立世界知识产权组织公约第2条也确认了制止不正当竞争的内容。笔者认为，约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识

38、产权保护体制的考虑应在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。2. 不正当竞争法与知识产权法的原则事实上，不正当竞争法和知识产权法之间的深刻的联系源于其共同的目标和原则。这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。但是，它们并未因此而融合为一体，主要原因则在于其不同的作用机制。其中知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相

39、对于其他人的权利和义务。可以说这是从静态的角度来规范智力成果及相关成就引起的法律关系。而不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为。它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。所以，不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权模式还是采取制止不正当竞争的模式，则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。22（allg. rdnr. 100）一旦确定用知识产权法保护某项成果，立法者必然要设计出一个能够维持各方关

40、系人利益平衡的制度，包括赋予权利人哪些权利，确定其权利的保护期，以及对这些权利的限制等等。立法者同时会要求所有的人在这个制度内依据诚信原则处理其相互关系。这两个原则未必挂在这个制度的大门口处（注：可参阅商标法、专利法和著作权法中的第1条。），但是， 它们必然浸透着这座法律大厦中的每一根柱石。在这里立法者承担了将这两个基本原则制度化的主要工作。而对于那些未被纳入知识产权法律的客体，则由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。由于市场行为是日新月异的，对其是否正当的评价跟一国的市场发育情况、消费者成熟程度以至工商业传统有密切的联系。（注：意、德两国对误导广告的不同立场即是

41、个鲜明的例子。在意大利，由于人们历来认为撒谎是商人的本性，故消费者对广告有足够的警惕性，法律不必限制太严。而谨慎的德国人则认为，广告引起一小部分消费者误解就属于不正当竞争，应受制止。）所以，立法者不可能事先都订做好一切或者大部分制度，而只能选择概括性的条款。我国反不正当竞争法才颁布六年，可是，现在市场上出现的许多行为，虽然明显有悖公序良俗，但是却难以为该法第2章（共11条）所列举的不正当竞争的行为所涵盖。在这种情况下只能求助于原则性规定（该法第2条第1款）。事实上，这种现象并非中国的特色，即使在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不

42、正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。23（p474）这足以说明，构造这座大厦的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。在这里诚信原则和利益平衡原则的贯彻在极大程度上取决于法官的意志。法官造法在不正当竞争法领域有着非同寻常的意义。这同时决定了不正当竞争法有着高度的灵活性，对现实生活有着特别敏锐的反应力。当然，它也较容易受到经济政策的影响。正是由于知识产权法和不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体智力成果及相关成就，以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛，所以，这两套制度才如此地互相依赖，

43、不可割舍。抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律的修改，因而灵活性相对较差。不正当竞争法的缺陷是确定性不够。所以，智力成果及相关成就的所有人只有综合运用这两项法律制度才能充分保护自身的利益。在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。3. 反不正当竞争权在讨论不正当竞争法和知识产权法的关系时，有一个概念需要澄清，即“反不正当竞争权”，它是近年来我国学者常使用的一个词汇，除此之外还有诸如“禁止不正当竞争权”、“禁止不公平竞争权”、“制止不公平竞争权”之类的称谓。使用这个概念的学者指出，反不正当

44、竞争权是知识产权的一部分，和专利权、商标权、著作权处于并列的位置。4（p292）、5（p7980）、6（p2、400）、7（p33）、8（p96）、9（p4、 6）、10（p13）、11（p72 ）至于该权利的具体内涵则有不的解释，其中较具代表性的是，将它定义为“当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时，可以提起诉讼加以禁止的权利”。 5（p80）随着这种观点的流传，不正当竞争法与知识产权法的关系越来越含混了。笔者认为，所谓“反不正当竞争权”之类的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知识产权和制止不正当竞争的关系。制止不正当竞争对知识产权保护只起到补充作用，而“反不正当竞争权”的提法使人

45、误认为它是独立于专利权、商标权和著作权以外的另一种新的权利。（2）它部分地否定了反不正当竞争和著作权的密切联系，因为有的学者将“反不正当竞争权”和专利权、商标权并列起来，认为它们共同构成工业产权。这实际上把制止不正当竞争和著作权保护之间的联系割裂了。（3）它忽视了制止不正当竞争所固有的更丰富的内涵，使人误认为制止不正当竞争完全是知识产权制度的一个组成部分。事实上制止不正当竞争还涉及许多与知识产权保护没有直接联系的行为，例如令人误解的广告、不正当的销售方式或者商业诽谤等。（4 ）它还在一定程度上曲解了制止不正当竞争的法律性质，“反不正当竞争权”使人误认为它是一种积极的、绝对的权利。其实，它既无特

46、定的客体，又无积极的权利内容。按照上面提到的定义来看，它是经营者权益受到不正当竞争行为侵害时请求救济的权利，显然，这是一种相对的、消极的权利。（5）最后，需要指出的是，它是对国际公约有关规定的误解， 因为无论是巴黎公约还是成立世界知识产权组织公约中都从未使用过“反不正当竞争权”这样的概念。基于上述理由，笔者认为，“反不正当竞争权”是一个容易引起混乱的概念，应该被摈弃掉。 4.其他观点但是，有学者试图证明“反不正当竞争权”的正确性，提出了一个观点，认为受到不正当竞争法保护的商业秘密是一种积极的权利，“商业秘密权”可以转让和继承，这表明不正当竞争法赋予了当事人绝对的权利。12（p5、9）的确，世界

47、上多数国家，特别是大陆法系国家，都用不正当竞争法来保护商业秘密。但是，关于商业秘密的法律性质学术界一直存在争议。一般而言，英美法系国家认为它是一种专有权利，而大陆法系国家则持相反的态度。后者认为，商业秘密只是一种受法律认可的正当利益，它虽可以作为交易、继承的对象，但是它的存在基本上依赖于事实上的保密（也即实际的占有）状态和交易相对人的认同，法律对它的保护是十分有限的，并没有赋予其专属排他性的权利，它的占有者无权禁止他人独立研制并使用、公开相同的技术信息和经营信息；他也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的剖析工作（即所谓“反向工程”）；另外，商业秘密一旦泄露，其占有者的利益便归于消失，法律也

48、不能使之逆转。22（17 rdnr. 53）、13（p421422）、14（p7 8）但是，随着经济竞争的日趋激烈，商业秘密的作用越来越大，各国都逐渐强化了对它的保护，特别是在美国的影响下，1993年12月15日通过的世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（即trips 协议）中明文保护非公开信息（undisclosed information）以后，其作为一种财产权利的色彩日益浓厚了。我国现行法律和国际上的发展方向基本上保持了一致。反不正当竞争法第10条将拥有商业秘密的人称为“权利人”。国家工商行政管理局在其于1995年 11月23日颁布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中则直接使用了“商业

49、秘密权利人”的提法。另外，在1997年颁行的刑法中，对商业秘密的犯罪被列入“侵犯知识产权罪”一节。即便如此，认为不正当竞争法赋予当事人积极的权利的观点也是难以成立的。这种论点显然漠视了除商业秘密以外不正当竞争法保护的其他众多的客体。另外，笔者认为，trips仅列入非公开信息，而未笼统地提制止不正当竞争，正说明了它的制订者对于制止不正当竞争和保护知识产权的关系持慎重的态度，不愿将前者简单地视为后者的一部分。所以，这个例子非但不能否定不正当竞争法和特别法之间的界限，反而再一次证实了一个规律：在具体的某项知识产权（特别权利）诞生之前，不正当竞争法的保护常常起到了不可或缺的孕育或催生作用。一旦某项特别

50、权利获得确立后，不正当竞争法对这项利益的保护就退居次要地位了。这也是普通法与特别法的关系的反映。这种情况和当初著作权邻接权在一些国家的演进过程是一样的。邻接权起初在一些国家也是由不正当竞争法来保护的，后来才逐渐升华到著作权法中作为特别权利来保护。 21（einl. rdnr. 30）、24（p206207）据悉，目前国家有关部门正在起草专门的商业秘密保护法，这可以看成是商业秘密保护从普通法到特别法的一个重要的步骤。四、竞争法上的成果保护如前所述，智力成果及相关成就能够获得不正当竞争法的保护。在德国法中这种保护被称为“竞争法上的成果保护” （derwettbewerbsrechtliche le

51、istungsschutz）。它是法官从不正当竞争法中的原则条款引伸出来的。（注：德国制止不正当竞争法第1 条规定：“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。”）这个理论对于完善我国的不正当竞争法有重要的借鉴意义。结合目前的司法实践，不正当竞争法对智力成果及工商业成就的补充保护可归纳为以下几个主要方面：1.保护那些不受特别法保护的客体，例如商品的装潢，作品的标题等。（注：反不正当竞争法第5条第2项明文禁止假冒知名商品特有的名称、包装和装潢。早在近十年前，人民法院即已通过制止不正当竞争来保护商品装潢。参阅山东高院1990年1月2日关于“喜凤酒”一案的判决。）其中标题是

52、作品的一部分，它很难受到著作权法的保护。但是，如果作品十分成功，则它的标题往往会在市场上获得特别的声誉，这时它可以作为知名商品的名称受到不正当竞争法的保护。（注：学术界通说认为作品也属于商品，故作品标题可作为商品名称保护。） 2.保护那些虽然可以受到特别法保护，但是尚未获得授权的客体。例如一项技术发明只有经过专利局审查合格以后才能被授予专利权。获得授权之前，它可以受到不正当竞争法的保护。同样，商品或者服务的标记若要受到商标法的保护，也需要经过商标局的审查和批准，在此之前，它作为未注册商标可受到不正当竞争法的保护。16（p12）3.保护那些特别权利期限已经届满的客体。例如一个卡通形象作为作品的一

53、部分它可以受到著作权法的保护15（p22），但是著作权保护的期限是有限的，在其著作权保护期届满后，如果该卡通已经在市场上成为了知名的形象，则它还可以受到不正当竞争法的保护。一项受外观设计权利保护的产品外观，如果在市场上建立起了声誉，那么，在其外观设计权期限届满后仍可以受到不正当竞争法的保护。同样，如果模仿一项专利权保护期业已届满的发明技术，在市场上造成混淆，也会引起不正当竞争法上的责任。 4.特别法律不赋予的保护。例如商标法第37条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，故对于在不同种商品上使用相同或者类似商标的行为（注：根据国家工商局驰名商标认定和管理暂行规定第9条

54、，驰名商标的权利被扩大到非类似商品上，但是，该文件的适用范围十分有限。），或者在流通过程中用自己的商标取代他人的商标的行为等（注：即所谓“反向假冒”，北京市一中院在著名的“鳄鱼”案中适用了反不正当竞争法第2 条及民法通则的有关规定。亦有观点认为，案中行为同时侵犯了商标权。）17（p2023、39），商标法都无能为力，但是，可以依据不正当竞争法来制止。 5.保护新型智力劳动成果或者工商业成就。新技术的进步，会不断地导致新的智力成果和工商业成就。对这种新成果的保护大致有三种方式：其一是扩大解释现有的知识产权特别法律，将其纳入现行知识产权保护的体制内。例如，对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法

55、中的作品概念来实现的；其二是制定专门法加以保护。例如，对半导体芯片的保护，对植物新品种的保护；（注：国务院于1997年3月20 日颁布了中华人民共和国植物新品种保护条例。）其三，直接通过不正当竞争法来保护。在第一二种方式实现之前，不正当竞争法常常可以提供过渡性的保护。例如，对于那些不具备独创性，因而不能作为汇编作品受到著作权法保护的数据库，不正当竞争法提供了十分重要的保护。18（p25）19（p10 14）（注：在1998年7月17 日对“阳光数据”一案的判决中，北京市高院即根据反不正当竞争法第2条第1款保护了原告对其电子数据库的合法权益。欧盟1996年3月11 日的数据库法律保护指令为数据库

56、创设了“特别权利”保护模式。）6.其他情况在有的情况下，不正当竞争法的保护可能和特别法的保护同时存在于一项客体之上，发生两种保护机制竞合，例如对注册商标的保护。这时，如前所述，应优先适用特别法即商标法的规定。7.间接保护知识产权。在知识产权权利人不知悉侵权行为，或者虽然知悉但是出于种种考虑不愿意追究侵权者的时候，如果其他竞争者的正当利益受到损害，例如，侵权者因为侵犯知识产权而获得了不应有的竞争优势，那么他可以依不正当竞争法来制止侵权。21（einl. rdnr.38）值得注意的是，不正当竞争法对智力成果及相关成就的保护应该严格地限制在必要的范围内。这首先是因为市场经济是一种自由竞争的经济。从自

57、由竞争的原则出发，模仿和利用他人未获得特殊权利（专利权、商标权、著作权等）保护的劳动成果原则上都是允许的。另外也因为任其滥用的话就会影响到知识产权制度体系本身，即它会使得特殊的专有权利成为多余，例如，如果法官常常从不正当竞争法的原则条款出发，慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话，成果所有人就会放弃保护成本太大的特别权利，例如专利保护需要支付申请费和维护费等。一般而言，占用他人成果只有符合下列条件之一才属于不正当竞争：被占用的成果是他人花费许多投资和辛勤劳动的果实，这种果实应该受到保护；占用他人成果危害到经济秩序，例如引起顾客的误解或混淆；占用他人成果时侵害了他人的商业秘密；利用不正当的手段

58、占用他人成果，例如诈骗等等。20（p250）五、结论1.经过一百多年的发展。不正当竞争法已经从单纯保护竞争者的法律演变成同时关注所有市场参与者利益的法律，即它事实上已经成为“市场行为控制法”。故只有在经济法这个大视野中认识不正当竞争法，才能看清其全貌。2.不正当竞争法与知识产权法有着相辅相成的关系。一方面，不正当竞争法对于保护知识产权，特别是保护那些不能直接获得知识产权特别法律保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的作用，故可以说它是知识产权法的一部分。另一方面，知识产权制度本身的建立，也有利于促进市场竞争秩序的健康发展，所以，可以说，它反过来也是竞争法律制度的重要组成部分。当然，它们之间的交叉

59、、重叠作用只是部分的，其各自的独立个性不应被忽视。不正当竞争法是行为法，而知识产权法是财产权法。保护知识产权并不是不正当竞争法的惟一任务，甚至也不是它最重要的任务；而知识产权法中的许多制度与竞争秩序也还有很大的距离，所以，不宜用 “反不正当竞争权”之类的概念来机械地定义它们之间的关系。3.不正当竞争法和知识产权法之间的联系必将日趋密切。因为，一方面，市场经济日益成为各国的主体经济模式，而且世界范围内的市场一体化，必然激化经济竞争，各种不正当、不合法的竞争手段必将层出不穷。另一方面，在信息时代，知识产品逐渐成为了社会的主要财富，不正当竞争行为将会更多地发生在这个充满活力的领域，知识产权法和不正当

60、竞争法对经济生活的规范作用必将越来越重要，越来越密不可分。4.不正当竞争法是我国法制体系中的新制度。它对于社会主义市场经济的健康发展起着至关重要的作用。由于它赋予了法官更多的自由裁量权，因而一方面，它把法官推到了更重要的位置上，另一方面，它也对执法者的素质提出了更高的要求。参考文献1 德施里克尔。欧洲不正当竞争法的新发展j。乔云译。外国法译评。1995，（4）。2 荷博登浩森。保护工业产权巴黎公约解说m。汤宗舜等译。北京：专利文献出版社，1984.3 韦之。试论巴黎公约与制止不正当竞争j。 知识产权。1992，（4）。4 郑成思。版权法m。北京：人民大学出版社，1990.5 郑成思。关贸总协定