让与担保基本问题之法律探讨

1、让与担保基本问题之法律探讨内容提要让与担保是一种非典型担保方式，与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别，但它能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展；让与担保又是一种非规则担保，在实践当中亦存在一些消极作用，须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的，对其法律构造和性质作何种理解，涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的期待权理论，并将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础。让与担保的实行方式既可变价受偿，亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端，但可以从制度上予以规制

2、和防范，没有禁止适用的必要。让与担保的基本原理与规则内容，于传统民法理论中难以得到合理解释，故大陆法系国家均未采取立法方式，而是采取判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度，但其建立不宜采取立法方式，而应采用司法解释的形式。关键词让与担保 基本理论 设定与效力 实行方式 策略与建议引言为了适应市场经经济活动融通通资金的需要要，担保物权权制度甚为发发达，其重要要性超过用益益物权。11但传统担担保物权制度度虽保证了债债权的安全和和实现，却限限制和妨碍了了担保物（特特别是动产）的的使用，从而而使其在担保保期间丧失了了物的使用价价值，不利于于物之经济效效益的发挥，有有违市场经济济对物之效

3、益益的价值追求求。为了适应应市场经济发发展需要，各各国均历经艰艰难地去寻找找一种不占有有标的物之动动产担保制度度，于是在英英美法国家产产生了按揭（mmortgaage）担保保制度，在大大陆法国家产产生了让与担担保制度。2这两类类担保制度虽虽分别出自两两个不同的法法系，但它们们在担保机能能和规则构成成上具有异曲曲同工之效，故故在日本学者者看来，英美美法的按揭担担保就是大陆陆法的让与担担保，两者并并无区别，并并将morttgage直直接翻译为让让与担保。3我国学学者也认为，英英美法的按揭揭担保方式相相当于大陆法法的让与担保保。4我国现行法律既既无让与担保保制度，亦无无按揭担保制制度，但在现现实经济

4、活动动中类似让与与担保或按揭揭的担保方式式却应用频繁繁，如房地产产按揭、汽车车按揭等。5这些所所谓按揭担保保方式是上个个世纪九十年年代初由香港港传入中国大大陆内地的，而而香港的按揭揭担保则来源源于英国法的的mortggage制度度，其名称翻翻译与广东话话有关。66在我国台湾湾地区，此类类担保不叫按按揭，而称之之为英美法的的动产抵押。7为了规规范实践中已已大量涌现类类似按揭担保保纠纷案件的的审理，最高高法院在关关于适用中中华人民共和和国担保法若干问题的的解释（以以下简称“担担保法司法解解释”）中对对楼花按揭作作了原则性规规定，其第447条规定：“以依法获获准尚未建造造的或者正在在建造中的房房屋或

5、者其他他建筑物抵押押的，当事人人办理了抵押押物登记，人人民法院可以以认定抵押有有效。”由此此表明，我国国已初步建立立让与担保或或按揭担保制制度。但我们们必须清醒地地认识到，该该类制度在我我国建立还只只是处于一种种萌芽阶段，无无论是经济活活动中的具体体运用，还是是担保法司法法解释的相关关规定，它都都是仅具其形形式，并不符符合按揭的实实质内涵，其其实质内容表表现为一种抵抵押。因此，有有必要从法理理上探讨该类类担保的基本本原理和规则则内容，以为为我国全面引引进和建立该该项制度提供供相应的理论论支撑和指导导。英美法按揭担保保制度，虽在在担保机能和和规则内容上上与大陆法让让与担保制度度相类似，但但其名称

6、不如如让与担保通通俗易懂，且且在其形成的的历史背景、文文化传统、法法学理论和概概念体系等方方面亦与让与与担保制度存存在较大差异异。我国法律律属于大陆法法系，为了保保持法律传统统的继承性和和法律概念的的统一性，国国内学者多主主张以让与担担保作为该类类制度在我国国的名称。8在此，本本文试对让与与担保的基本本问题法律探探讨，并在分分析让与担保保基本原理和和规则内容的的基础上，拟拟就我国让与与担保制度的的建立问题略略陈管见，以以求教于法律律界同仁，起起抛砖引玉之之作用。一、让与担保的的基本理论（一）涵义与特特征让与担保存在广广义与狭义之之说。广义让让与担保，包包括买卖式担担保和让与式式担保。所谓谓买卖

7、式担保保，又称卖与与担保、买卖卖的担保、卖卖渡的担保、卖卖渡抵当，是是指以买卖方方式移转标的的物的所有权权，而以价金金名义通融金金钱，并约定定日后得将该该标的物买回回的制度。9这有点点类似我国典典权制度，所所不同的是，典典权移转的是是标的物的使使用收益权，而而买卖式担保保移转的是标标的物之所有有权。狭义让让与担保，仅仅指让与式担担保，又称为为信托让与担担保，是指债债务（或第三三人）为担保保债务清偿，将将担保标的物物之整体权利利（通常是所所有权）移转转给债权人，在在债务履行完完毕后，标的的物的整体权权利又回归于于担保人；在在债务届时未未能得到清偿偿时，债权人人有就担保物物优先受偿的的权利。本文文

8、所指让与担担保系为后者者，即狭义让让与担保。让让与担保作为为一项独立担担保方式，具具有如下基本本特征：1、让与担保是是一种非典型型担保。依民民法典之规定定与否，物权权担保可分为为典型担保与与非典型担保保。民法典上上所规定的抵抵押权、质权权和留置权为为典型担保；而由社会交交易中所新发发展起来的、非非民法典所规规定的物权担担保，为非典典型担保。让让与担保是实实践中由判例例确认的一种种担保方式，属属于非典型担担保。与典型型担保相比较较，它们存在在如下基本区区别：（1）法法律构成不同同。从法律构构成来讲，让让与担保系权权利本身移转转之构成，而而典型担保系系限制物权的的设定之构成成。10换言之，传传统典

9、型担保保属于一种限限制物权，不不移转担保物物的整体权利利，特别是所所有权；而让让与担保是将将担保物的整整体权利让受受给债权人，意意味着担保人人对担保物所所有权的丧失失（起码是观观念上的）。（22）公示与否否不同。典型型担保一般以以公示为必要要，而让与担担保不以公示示为必要，以以双方当事人人的约定即可可。因此，典典型担保具有有排他性的物物上之代位权权，而让与担担保是介于债债权与物权之之间的一种权权利，若登记记了，就具有有物权效力，可可以对抗第三三人；若没有有登记，就只只具有债权效效力。事实上上，让与担保保是用债权的的外观包裹着着物权的内容容，而典型担担保则是以债债的形式设立立的一种限制制物权。（

10、33）实行方式式不同。典型型担保是一种种变价权，严严格禁止当事事人在合同条条款中约定直直接流质担保保物，即禁止止有流质条款款；而让与担担保不受此种种限制，既可可采取变价方方式，也可采采取流质方式式。2、让与担保是是一种约定担担保。依担保保物权发生的的原因，可将将其区分为法法定担保和约约定担保。法法定担保是依依法律规定而而当然发生，如如留置权、优优先权和法定定抵押权；约约定担保是依依当事人约定定而发生，如如一般抵押权权和质权。让让与担保是一一种约定担保保，它的设立立系基于当事事人的约定。法法定担保具有有维护债权平平等之作用，其其从属性特别别强烈；而约约定担保具有有融通资金之之作用，其从从属性有逐

11、渐渐减弱之势，故故法律对这两两种担保的发发生原因和所所具作用在设设计安排上有有所不同，在在具体处理方方法亦有所不不同。1113、让与担保是是由判例法确确立的一种担担保方式。让让与担保是判判例法确认的的产物，世界界各国均无成成文法规定。这这是因为让与与担保是一种种变态担保、不不规则担保，故故传统民法对对其此种具有有信托性质的的担保制度多多未设明文，并并曾质疑其适适法性，后终终肯定其存在在的价值，经经由判例学说说发展为一种种担保方式。12而其其它物权担保保方式都由成成文法加以规规定，有的规规定于民法典典中，有的则则在特别法中中加以规定。此外，同作为非非典型担保的的所有权保留留，与让与担担保亦存在区

12、区别，主要表表现为：（11）适用范围围不同。让与与担保适用范范围比较广泛泛，而所有权权保留仅适用用于买卖关系系，且一般只只适用于分期期付款买卖和和买卖租赁关关系。（2）标标的物不同。让让与担保标的的物既可以是是债务人的财财产，也作些些可以是第三三人的财产；而所有权保保留的标的物物只能是双方方当事人买卖卖的标的物。（33）占有转移移不同。让与与担保一般采采取占有改定定方式，不直直接移转标的的物的占有；而所在权保保的标的物须须经出卖人移移转给买受人人占有。（44）标的物利利用不同。对对标的物的利利用，让与担担保通常是由由担保设定人人使用，而所所有权保留则则是由买受人人使用。（55）实行方式式不同。

13、让与与担保实行方方式一般须经经标的物清算算过程，但也也可以采取流流质方式；而而所有权保留留的实行不存存在清算问题题，债权人直直接将标的物物收回即可。（二）有效之争争论在大大陆法系国家家，由于让与与担保不同于于传统典型担担保，其在法法律上难以得得到合理解释释，故对其有有效性问题，在在其发展过程程中存在不同同争论。概括括起来，主要要存在如下几几种学说观点点：131、虚伪意思表表示说。该说说认为，让与与担保系当事事人相互通谋谋的虚伪意思思表示，有违违民法意思表表示真实原则则，应认定为为无效。因为为让与担保设设定人将担保保物的整体权权利移转给债债权人，仅具具形式上的意意义，其实质质上并没有移移转担保物

14、整整体权利的意意思，目的是是为了担保债债务的清偿，故故构成双方通通谋而为虚伪伪移转所有权权的意思表示示。这种见解解，在德国普普通法时代和和日本明治末末年比较流行行，但现在理理论界和实务务界已不存在在这种见解。2、脱法行为说说。该说认为为，让与担保保是一种脱法法行为，违反反了法律禁止止性规定，应应属无效。因因为民事立法法严格禁止当当事人订立流流质契约，况况且质权的设设立必须移转转物的占有，当当事人不得约约定出质人代代为占有质物物；而让与担担保当事人可可以约定流质质条款，并不不移转担保物物的占有，实实行占有改定定方式，此有有违民法禁止止性规定，应应认定为无效效。3、新型物权说说。该说认为为，让与担

15、保保是法律没有有规定的新型型物权，其设设立有违物权权法定原则，当当属无效。4、肯定说。该该说认为，让让与担保是设设定人为实现现担保债务清清偿之经济目目的，而依契契约将标的物物之整体权利利移转给债权权人的一种非非典型担保，并并非是创设新新的担保物权权，没有违反反物权法定原原则；就担保保物整体权利利移转而言，当当事人为担保保债务清偿，确确有移转标的的物整体权利利的意思表示示，不属于通通谋意思表示示范围；让与与担保的设定定，使得担保保权人取得标标的物的受偿偿权，但并不不以担保权人人取得担保物物的占有（留留置）为内容容，况且在债债务人不履行行债务时，担担保权人并非非确定地、当当然地取得担担保物的所有有

16、权，而应就就担保物的变变价或估价以以清偿债权，即即担保权人一一般负有清算算义务，故让让与担保不存存在违背法律律有关禁止流流质契约的规规定。总之，在大陆法法系国家，让让与担保因其其具有担保融融资之功能而而在经济生活活中具有强大大生命力，虽虽对其有效性性问题在发展展历史上存在在不同争论，但但现已被各国国判例所确认认，并为学说说所承认，故故肯定说现为为各国之通说说。但依笔者者看来，让与与担保的确立立，于传统民民法之固有理理论确实难以以得到合理解解释，它之所所以后来能被被人们所承认认，乃是看中中它所具有的的、不被其它它担保方式所所能替代的社社会作用。这这倒是映了黑黑格尔说过的的一句说：“凡凡是存在的都

17、都是合理的。”与与此同时，我我们也应该看看到，让与担担保之所以在在大陆法系国国家中没有以以成文法形式式加以规定，而而是由判例法法形式加以确确认，是由于于它的基本原原理不同于传传统民法理论论，若以成文文法加以规定定，则有可能能破坏民法所所固有的严密密逻辑和概念念体系。（三）性质之分分析让与担保，是以以契约形式将将担保物所有有权的让渡作作为担保标的的，因而在其其法律构造上上表现为较其其它担保方式式所不具有的的复杂性和模模糊性，进而而带来对其法法律性质的认认识存在不同同争论。就其其法律构造和和性质的认识识，理论上主主要存在以下下几种学说观观点：1、所有权构成成说。即认为为让与担保是是一种信托让让与行

18、为，是是以所有权的的让渡来担保保债权，故所所有权应完全全移转给让与与担保权人。但但也有人认为为，让与担保保权人对于担担保人负有在在担保目的以以外不行使其其所有权的义义务，亦即担担保权人所取取得的所有权权受债权的约约束。根据德德国“信托的的转让”理论论，让与担保保权人在处分分标的物情况况下，第三人人能有效地取取得其所有权权，从而得出出担保人不能能就担保物进进行追及的结结论。这种学学说观点有利利于得维护债债权人的利益益，却对担保保人（债务人人）的利益保保护较弱，故故现在学说上上较少采用此此说；但我国国台湾地区理理论和实务界界仍持此种学学说观点。142、担保权构成成说。即认为为让与担保作作为担保债权

19、权受偿的目的的而设立，故故应认为其构构成担保权。根根据这个观点点，因让与担担保只不过是是一种担保的的设定，担保保物的所有权权仍归属于担担保人，故第第三人不能马马上取得其所所有权。此为为日本通说。但但在如何理解解让与担保是是一种担保权权的构造上，在在日本又存在在不同学说观观点：155（1）授权说。即即认为让与担担保的实质不不是所有权移移转给担保权权人的意思，只只不过是以存存在所有权移移转的外观作作为前提，从从而给担保权权人在担保目目的范围内赋赋予标的物的的管理、处分分权限。它是是以所谓的“授授权”理论作作为基础，现现在持此主张张者几乎很少少。（2）二段物权权变动说。即即认为让与担担保的设定，发发

20、生二段物权权变动，其一一是观念上的的，标的物的的所有权移转转债权人；其其二则是同时时就标的物之之担保价值以以外部分返还还于设定人，担担保权人所保保有者，实际际上仅为担保保债权所能享享有之部分。（3）期待权说说。即认为让让与担保设定定后，担保权权人所取得的的仅是对所有有权的一种期期待权，待债债务人按期不不履行债务时时才实际取得得担保物之所所有权；反之之，对设定人人而言，则是是待债务清偿偿之后对所有有权得以回复复的期待权，因因而在债务履履行期届满前前，双方当事事人均不得擅擅自处分标的的物。（4）抵押权说说。即认为让让与担保标的的物为动产时时，担保的设设定乃是对该该标的物设定定抵押权即为为动产抵押权

21、权，在标的物物为不动产时时亦可作同样样解释。对上述学说观点点的分析与评评价：所有权权构成观点，虽虽揭示了让与与担保的外在在特征，但忽忽视了其内在在特征即担保保性质，因而而在理论界很很快被否定了了；担保权构构成说中的授授权说、二段段物权变动说说和抵押权说说，虽揭示了了让与担保的的内在特性和和设定目的，但但其过于看重重担保的实质质，却忽视了了让与担保的的外在形式即即所有权移转转的特征，从从而混淆了典典型担保与非非典型担保的的区别，没能能揭示出让与与担保独有的的法律特性；担保权构成成说中的期待待权理论，对对让与担保的的内外特征都都作了揭示，比比较好地反映映出其独有的的特性，并能能合理解释在在担保期间

22、为为什么可以限限制双方当事事人对担保物物的处分权限限。但遗憾的的是，此种观观点目前仅具具理论意义，迄迄今还未被司司法判例所接接受。对让与担保法律律构成和性质质的分析与理理解，具有十十分重要的意意义，因为它它涉及到担保保所有权的定定性问题，并并影响到当事事人间及对第第三人的权利利义务关系。16由梁梁慧星教授负负责的课题组组所起草的中中国物权法草草案建议稿（以以下简称“物物权法建议稿稿”）第4114条规定：“让与担保保合同存续期期间，当事人人任何一方不不当处分标的的物的，另一一方可依侵权权行为或债务务不履行的规规定请求损害害赔偿。其中中，债权人的的损害赔偿数数额以债权额额为限。”从从该草案说明明中

23、可以看出出，物权法建建议稿对让与与担保法律构构成和性质的的理解倾向于于担保权构成成说，并认为为债权人在担担保期间不当当处分担保物物，构成对担担保设定人“财财产权”的侵侵害。177但担保设设定人既然已已将担保物的的所有权移转转于债权人，那那么其所谓“财财产权”又是是指什么呢？若为设定人人所保留的“财财产权”，那那债权人所受受让的“所有有权”又具何何种性质，与与设定人的财财产权具有何何种关系？总总而言之，如如何在实质上上或形式上加加以定性，涉涉及当事人与与第三人的利利益巨大：债债务人（或设设定人）不当当处分标的物物时，第三人人能否取得其其所有权？第第三人不法侵侵害标的物时时，各当事人人得主张何种种

24、权利？当事事人一方的债债权人对标的的物申请强制制执行，或当当事人一方破破产时，他方方当事人得将将行使什么权权利？这些问问题的解决与与如何定性设设定人的“财财产权”具有有密切关系。18在笔笔者看来，上上述所谓“财财产权”实质质表现为双方方当事人对担担保物所有权权的“期待权权”。王泽鉴鉴先生认为，期期待权是指因因具备取得权权利之部分要要件，受法律律保护，具有有权利性质之之法律地位。19二、让与担保的的社会意义让与担保具有悠悠久的历史，其其起源可追溯溯至罗马法中中的信托制度度（fiduucia）。所所谓信托制度度，是指当事事人一方用市市民法规定的的要式买卖（mmancippatio）或或拟诉弃权（c

25、cessiooinjurre）的方式式，将要式物物的所有权形形式上转移给给当事人另一一方，但仍保保留对要式物物的占有；另另一方凭信用用在约定的条条件成就时，将将该要式物的的所有权返还还给原物所有有人。200信托制度度是罗马时期期相当普遍的的一项制度，在在担保债权的的安全和实现现方面发挥过过积极作用，但但由于该制度度自身存在着着难以克服的的缺陷，到罗罗马帝国时期期随要式买卖卖的废弃而逐逐步走向衰落落，至优士丁丁尼皇帝编纂纂法典时，质质押和抵押已已完全取代了了信托。221考察担担保物权的发发展轨迹，其其始自移转标标的物所有权权为担保的所所有质，后演演变至仅移转转标的物之占占有、但不移移转所有权为为

26、担保的占有有质，再进化化为标的物所所有权与占有有均不移转、而而仅取得具有有担保作用之之权利为担保保的非占有质质。让与担保保以移转标的的物之所有权权为条件，实实现其担保债债务清偿之目目的，可见其其实为物的担担保之最早形形态。222如今，德德国、瑞士、日日本和我国台台湾地区等大大陆法系国家家的判例和学学说，均承认认让与担保制制度的存在和和有效性。在在具体适用范范围上，德国国和瑞士以动动产为担保标标的；而在日日本和我国台台湾地区，动动产和不动产产均可设定让让与担保。让与担保制度起起源甚早，中中间退出担保保历史舞台，而而今又复苏并并盛行，是因因为其具有独独特的功能和和意义，能够够弥补典型担担保的缺陷和

27、和不足。概括括起来，主要要表现在以下下几个方面：231、能弥补动产产质押的不足足。动产质押押以移转物的的占有为要件件，不得占有有改定，故不不能完全满足足动产担保制制度在近代商商业活动中的的需求；而让让与担保仅以以所有权形式式上的让与为为条件，标的的物设定之后后，设定人仍仍可占有担保保物，保留其其对担保物的的使用收益权权，故可弥补补动产质押的的上述缺陷，既既能发挥担保保债权、融通通资金之功效效，又能发挥挥物的使用效效益，从而能能适应现代商商业活动的需需要。2、担保标的范范围十分广泛泛。与典型担担保相比较而而言，让与担担保的标的十十分广泛，它它既可以是动动产，也可以以是不动产；既可以是现现实之财产

28、，也也可以是社会会新形成或尚尚在形成中的的财产权，如如计算机软件件和正在建筑筑中的建筑物物。此外，基基于一物一权权与物权特定定原则，典型型担保中的物物仅能就一个个个独立的物物分别设定担担保物权；而而让与担保可可以就集合物物设定担保，如如商人就其流流动中的多个个商品，企业业就其工厂的的机器、厂房房、原材料和和其他设备等等，可以让与与担保方式设设立集合物担担保，从而能能解决企业、商商人融通流动动资金之需，促促进市场经济济繁荣和发展展。3、实行方法简简便灵活，并并能维护担保保物的价值。典典型担保的实实行均有一定定程序，耗时时耗费，且在在拍卖过程中中，基于各种种原因，可能能造成担保物物拍卖价值过过低的

29、现象，从从而有损设定定人的利益。而而让与担保权权的实行，既既可估价流质质，也可变价价出卖，操作作起来简易便便捷；其变价价和估价均须须通知设定人人，若价值过过低，设定人人可持异议权权，故担保物物的价值一般般得十足估定定，由此可避避免和弥补典典型担保的上上述缺憾。让与担保的以上上意义说明，我我国正处于市市场经济发展展初期阶段，建建立让与担保保制度有利于于市场经济繁繁荣和发展。但但我们也应该该看到，让与与担保亦存在在消极的一面面，因其属民民法上所未规规定的一种非非典型担保，故故存在一些潜潜在危险。就就债权人而言言，标的物由由担保人占有有，若担保人人有失诚信，擅擅自处分标的的物，债权人人即有丧失其其债

30、权担保的的危险。就设设定人而言，其其与债权人之之间虽有信托托条款，但若若债权人有失失诚信，擅自自处分标的物物，设定人将将丧失对担保保物的权利。就就债务人而言言，因担保物物权利在债权权人手中，其其极易迫使债债务人就债务务之本利的偿偿还方式订立立苛刻条款，从从而有损于债债务人的利益益。就第三人人而言，由于于让与担保缺缺乏外在公示示方式，在担担保双方当事事人的一方擅擅自处分担保保物时，将涉涉及第三人取取得担保物的的财产利益是是否受法律保保护问题。尽尽管如此，但但瑕不掩玉，它它不能从根本本上否定让与与担保存在的的积极意义，为为避免实务中中存在上述之之弊端，我们们可以在规则则设计上予以以防范和规制制。三

31、、让与担保的的设定让与担保的设定定，亦即让与与担保权的创创设，一般须须依当事人的的合意设定。其其主要涉及以以下内容：1、设定主体。让让与担保设定定人可以是债债务人，也可可以是债务人人以外的第三三人。债务人人或者第三人人原则上只能能以其所享有有的动产或者者不动产的所所有权为限设设定让与担保保；但依我国国有关法律规规定，企业对对其经营管理理的财产可以以设定抵押权权和质权，由由此类推也可可设定让与担担保。对国有有资产部分，设设立时是否需需要国资局批批准，值得探探讨。笔者认认为，因让与与担保涉及标标的物所有权权移转，故设设立时原则上上应经国资局局批准。对不不属于自己的的动产或者不不动产，原则则上不得设

32、定定让与担保，但但征得物之所所有人同意的的，则不在此此限。依我国国合同法第第51条规定定，可以推断断：无处分权权人在他人财财产上设定让让与担保，若若事后得到权权利人的追认认或无处分权权人在设定担担保后取得处处分权的，应应认定让与担担保的设定有有效。此外，对对于设定主体体资格，无论论是自然人还还是法人，均均应符合民法法有关权利能能力和行为能能力的规定。2、设定行为。设设定让与担保保的法律行为为一般涉及两两个行为：一一是债权行为为，即以合同同形式订立担担保契约；二二是物权行为为，即变动担担保物的所有有权。让与担担保须以当事事人的意思表表示而设定，在在具体设定方方式上，一般般应以书面方方式设立，但但

33、德国亦承认认口头方式设设立。244参照我国国担保法第第38条规定定，让与担保保的设立应以以书面形式设设定，其既可可在主债权合合同中约定担担保条款，也也可单独订立立担保合同。设设定让与担保保合同，一般般应记载以下下主要内容：（1）被担担保主债权的的种类、金额额及范围；（22）债务人履履行债务的期期限；（3）担担保物的名称称、数量、质质量、状况、所所在地、所有有权权属；（44）担保物所所有权移转的的时间、方法法；（5）担担保物返还请请求权和处分分方式；（66）当事人认认为需要约定定的其他事项项。因让与担保是以以所有权的让让渡作为担保保条件的，故故合同成立后后还涉及物之之所有权的变变动问题。依依各国

34、立法例例，交付为动动产物权变动动的公示方法法，登记为不不动产物权变变动的公示方方法。德国的的让与担保，不不以公示为必必要，结果因因欠缺公示方方法，造成诸诸多问题。25因此此，我国让与与担保应以公公示为原则。具具体讲：动产的公示示方式为交付付。在让与担担保中一般采采取占有改定定方式。所谓谓占有改定，是是指双方当事事人基于一个个特别的约定定，由物的原原所有人继续续占有该标的的物的一种交交付方式。对对于“占有改改定”能否成成为对抗要件件，国外理论论界有争议：一般学说和和判例认为，占占有改定是以以一种“转移移”的形态来来作为对抗要要件的；但也也有学者认为为，所谓占有有改定，只不不过完全是当当事人间的意

35、意愿，并不具具有公示的机机能，而将没没有被公示的的事物作为对对抗要件来考考虑是矛盾的的。26因此，为安安全起见，动动产让与担保保的设定采取取转移占有或或登记方法最最为妥当。不动产的公公示方式为登登记。至于不不动产的登记记事因，一般般以买卖为通通例，但以“为为担保”或“为为让与担保”作作为登记事因因也可以，其其他财产的登登记事由亦同同。27对于股票、知知识产权等财财产权的公示示，可参照担担保法第778条、799条的规定，分分别向证券登登记机构和有有关管理部门门办理登记。对于正在建筑中的建筑物的公示，应向城建主管部门办理预告登记或登记备案手续。对于集合物设定让与担保，须依三个标准加以界定（特定化）

36、，即种类、所在场所和量的范围，然后将每个集合物的组成部分打上标记，以明认方法进行公示。283、设定标的。让让与担保的设设定标的十分分广泛，凡依依法可转让的的财产或财产产权利，皆可可以设定让与与担保。具体体而言，可设设定让与担保保的财产既包包括动产，也也包括不动产产；既包括财财产权利，如如汇票、支票票、本票，存存款单、债券券、仓单、提提单及依法可可以转让的股股份、股票和和依法可以转转让的知识产产权中财产权权等；也可以以是正在形成成中的财产权权或事实财产产权，如建设设中的建筑物物和未办理产产权登记的建建筑物等。但但是，参照我我国担保法法第36条条第3款、第第37条规定定，下列财产产不得设定让让与担

37、保：（11）乡（镇）、村村企业的土地地使用权不得得单独设定；（2）土地地所有权；（33）耕地、宅宅基地、自留留地、自留山山等集体所有有的土地使用用权；（4）学学校、幼儿园园、医院等以以公益为目的的事业单位、社社会团体的教教育设施、医医疗设施和其其他社会公益益设施；（55）所有权、使使用权不明或或有争议的财财产；（6）依依法被查封、扣扣押、监管的的财产。四、让与担保的的效力（一）效力认定定让与担保设定后后，其担保合合同是否有效效，关系到当当事人各自利利益，并影响响到担保目的的实现。一般般来讲，影响响让与担保合合同效力的因因素主要有：1、主债权权无效。让与与担保以担保保主债权的实实现为目的，故故应

38、以主债权权有效存在为为前提。这与与典型担保物物权相同，具具有从属性特特点。若担保保设定后，主主债权归于无无效或未发生生，则让与担担保也归于无无效。2、主主体不合法。担担保设定人的的主体资格不不合法，会导导致担保合同同无效。3、标标的物不合法法。设定让与与担保的标的的物为法律所所限制流通或或禁止流通之之物时，担保保合同会归于于无效。4、登登记与否。对对于不动产和和其他特殊财财产，一般依依法应办理注注册登记手续续，但登记与与否对担保合合同效力的影影响存在不同同立法例：一一种为不影响响担保合同的的效力，但不不产生对抗第第三人的效力力，即登记对对抗主义；另另一种是未经经登记不产生生效力，即登登记要件主

39、义义。依我国担担保法有关关规定，我国国采取的是后后者。此种规规定不尽合理理，是否适用用于让与担保保，值得探讨讨。笔者认为为，让与担保保为非典型担担保，应采取取登记对抗主主义。5、其其他因素。如如对于国有资资产设定让与与担保，因其其涉及所有权权移转问题，无无异于财产的的买卖，故依依我国有关法法律的规定，在在设定之前应应报国资局批批准，未经批批准的，将影影响合同效力力。担保合同同无效，担保保权人应依不不当得利的规规定，将担保保标的物返还还担保设定人人。29当担保合同同无效可归责责于设定人时时，设定人应应对担保权人人的债权损失失承担相应赔赔偿责任。（二）对内效力力让与担保的对内内效力，是指指让与担保

40、对对担保当事人人之间应有的的效力及其作作用范围。它它主要涉及以以下几个问题题：1、及于担保债债权的效力范范围。当事人人有约定，依依其约定；当当事人无约定定或约定不明明确时，所担担保债权的范范围应包括主主债权及其利利息、违约金金、损害赔偿偿金及实行让让与担保权的的费用。2、及于担保物物的效力范围围。当事人有有约定的，依依其约定；当当事人无约定定或约定不明明确时，担保保效力及于标标的物范围原原则上应包括括担保物本身身、从物和孳孳息。担保效效力及于担保保物本身，自自不待言。对对于从物，若若让担保设定定时即存在之之从物，担保保的效力应及及于该从物；若让与担保保设定之后，设设定人在占有有担保物时取取得具

41、有“从从物性质”的的物，因此时时担保物所有有权已将转给给担保权人，故故该从物不属属于担保权人人，不构成担担保物的从物物，不为担保保的效力所及及。30让与担保的的效力及于担担保物的孳息息，并不以担担保物的自然然孳息为限，法法定孳息亦属属其列。3、对标的物的的占有、利用用与保管。对对与担保的标标的物应由设设定人还是担担保权人占有有、利用，并并非是让与担担保的构成要要素，全由当当事人自行约约定。当标的的物的占有、利利用归于担保保权人时，称称之为“让与与质”或“质质的让与担保保”；反之，当当占用利用归归于设定人时时，称之为“让让与抵押”或或“抵押的让让与担保”。然然后，让与担担保的最大作作用和意义，在

42、在于标的物留留在担保设定定人手中，实实践中亦以此此种形式为最最多。311因此，当当事人对标的的物的占有、利利用未约定或或约定不明确确时，一般应应解释为由设设定人占用、利利用。那么，如如何解释设定定人在移转担担保物所有权权之后仍可占占有、利用担担保物，并且且可以不支付付费用呢？这这是因为：从从理论上来讲讲，信托让与与担保，债权权人在对外关关系上虽已取取得担保物的的所有权，但但其在内部关关系中仅取得得的是担保权权人的资格，依依法只能在担担保目的范围围内行使权利利，故就让与与担保权的内内容而言，设设定人占有担担保物时，担担保权人不能能主张其为无无权占有；32从实实务层面来解解释，设定人人占有、利用用

43、担保物通常常是基于租赁赁和使用借贷贷契约（即担担保合同中占占用、利用之之约定条款），其其租金则表现现为担保债权权的利息。33另外外，设定人之之所以可以利利用担保物，并并不须向担保保权人支付租租金，是因为为让与担保的的目的在于担担保债权的实实现，担保权权人取得担保保物的所有权权，不以对担担保物的占有有为必要，更更不是以取得得担保物的利利用为目的；换言之，担担保要人所取取得的担保物物之所有权，并并非典型意义义上的所有权权，其行使权权利仅以担保保债权受偿为为限，利用担担保物并非是是担保权人的的固有权利。34让与担保的标的的物应由何方方当事人负保保管义务，原原则上应由实实际占用、利利用标的物的的人负有

44、保管管义务；但当当事人另有约约定的，从其其约定。当设设定人占有标标的物时，设设定人应负有有保管义务，违违反此项义务务而存在使标标的物毁损、灭灭失或因怠于于管理而致标标的物价值减减少等情形发发生时，设定定人因违约而而应负损害赔赔偿责任，其其赔偿数额原原则上以担保保债权额为限限度；当标的的物为动产时时，设定人擅擅自处分标的的物，第三人人由此可能取取得标的物的的所有权或质质权，此时设设定人不仅负负有民法上的的损害赔偿责责任，而且负负有刑法上侵侵占罪的责任任。35依当事人约约定，担保物物由担保权人人占用利用时时，因担保权权人为担保物物的所有人，故故也不必向设设定人支付费费用或租金。担担保权人对标标的物

45、负有保保管义务时，其其对设定人就就超过设定担担保目的以外外的权利，负负有不得行使使的义务，故故在主债务清清偿期届满之之前，担保权权人不得擅自自处分标的物物，倘有违反反而将标的物物让与第三人人时，因其违违反信托义务务而对设定人人应负债务不不履行的违约约责任，通常常表现为损害害赔偿责任，其其损害赔偿数数额应为标的的物受侵害时时的价值；与与此同时，依依担保权构成成说中期待权权理论，担保保权人也构成成对设定人于于债务按期履履行时对担保保物所有权回回复之期待权权的侵害。此此外，担保权权人违反保管管义务，致标标的物毁损、灭灭失或价值减减少时，亦应应承担违约损损害赔偿责任任。（三）对外效力力让与担担保的对外

46、效效力，是指让让与担保效力力对当事人以以外的第三人人所产生的权权利义务关系系。其主要涉涉及以下几个个问题：1、让与担保与与第三人保护护。即在债务务履行期限届届满之前，设设定人或担保保权人擅自处处分担保物，第第三人因此而而取得担保物物之所有权或或其他物权的的行为是否有有效。就担保保权人而言，因因让与担保系系移转所有权权的担保，担担保权人因此此而取得担保保物的所有权权，无论担保保物是动产（一一般须在担保保权人实际占占有下才有可可能）或不动动产，担保权权人在法律上上均有权处分分，故无论第第三人是善意意或恶意，其其因此而取得得担保物的所所有权或其他他物权均为有有效；但也有有人认为，不不动产让与担担保若

47、办理了了登记手续，且且登记事由为为“为担保目目的”之记载载时，则可解解释设定人就就其将来请求求标的物返还还之债权的保保全，已为预预告登记，债债权人超过担担保目的所为为之处分，有有妨碍债务人人之返还请求求权者，对于于债务人无效效，即为相对对的无效，但但债务人于清清偿期届满不不履行债务时时，不得再主主张清偿期届届满前之处分分行为无效。36就设设定人而言，设设定人所能处处分的一般为为动产（因为为不动产须办办理登记），第第三人因善意意而取得动产产担保物之所所有权和其他他物权，应认认定为有效，受受法律保护。此此时，担保权权人的债权实实现受到影响响，可以向设设定人主张损损害赔偿权。2、让与担保与与强制执行

48、。即即让与担保的的设定人或担担保权人因其其他债务而被被其债权人申申请法院就担担保物予以强强制执行时，法法院能否就担担保物进行强强制执行。就就担保权人而而言，其债权权人对于担保保物申请强制制执行时，因因该物在法律律上系担保权权人所有，故故法院据此可可予强制执行行，而设定人人不得提出异异议来排除强强制执行；不不过，对设定定人占有之动动产，担保权权人之债权人人声明对其强强制执行的事事例，在实践践中比较少见见。就设定人人而言，其债债权人对于担担保物申请强强制执行时，因因担保物之所所有权已移转转给担保权人人，故法院不不能予以强制制执行，否则则，担保权人人可以所有权权人身份提出出异议来排除除强制执行。37

49、3、让与担保与与破产程序。即即当让与担保保的设定人或或担保权人破破产时，担保保物是否归于于破产财产问问题。就担保保权人而言，担担保物的所有有权在法律上上属其所有，其其破产时担保保物当然归属属破产财产，而而设定人无异异议权和取回回权；就设定定人而言，担担保物之所有有权在法律上上已移转给担担保权人，故故其破产时担担保物不能作作为破产财产产。当设定人人破产时，若若担保物在其其占有中，担担保权人依法法可行使取回回权。388但也有学学者认为，担担保权人被适适用破产程序序的，让与担担保设定人在在清偿被担保保债权后，担担保物所有权权回归设定人人，设定人对对担保物有取取回权；设定定人被适用破破产程序的，因因为

50、让与担保保权人仅有法法律形式上的的所有权，担担保物仍属破破产财产，担担保权人不能能行使取回权权，但对担保保物可以行使使别除权。39笔者者认为，让与与担保物是否否归于破产财财产，看是否否进行了公示示。若进行了了公示，让与与担保将产生生物权效应，当当担保权人破破产时，担保保物应属破产产财产，设定定人无取回权权；当设定人人破产时，担担保物不应属属于破产财产产，担保权人人对设定人占占有下的担保保物，可以基基于所有权请请求取回担保保物。反之，若若没有进行公公示，担保权权人破产时，担担保物不应属属破产财产；而设定人破破产时，则应应属于破产财财产。此时担担保权人所享享有的仅是一一般债权而已已，而不是具具有物

51、权效应应的担保物权权。4、第三人对担担保物的侵害害。当担保标标的物被第三三人无权占有有或侵害时，担担保权人可依依所有权人身身份行使物之之请求权，设设定人也可依依占有人身份份行使物之请请求权。当担担保标的物被被第三人不法法侵害而致毁毁损、灭失时时，担保权人人可基于侵权权行为以所有有人身份请求求损害赔偿，并并且其请求赔赔偿的范围，不不以被担保的的债权为限，应应包括担保物物的全额赔偿偿；设定人此此时虽在法律律上不是所有有权人，但在在债务清偿之之后，具有回回复所有权之之期待权，故故他也可以期期待权受到侵侵害为由，基基于侵权行为为向第三人请请求损害赔偿偿。5、让与担保与与其他担保物物权的竞合。即即同一标

52、的物物上既设定有有让有担保，又又设定有其他他物权担保，即即发生担保物物权竞合时，何何种物权担保保应具有优先先受偿效力。这这需要具体问问题具体分析析，不能一概概而论。与让让与担保发生生竞合的情形形主要包括：（1）让与与担保与留置置权竞合。依依担保物权的的一般原理，法法定担保物权权应优先于约约定担保物权权，如担保法法司法解释第第79条规定定。让与担保保为约定担保保物权，故其其与留置权发发生竞合时，留留置权应优先先于让与担保保权。（2）让让与担保与抵抵押权竞合。让让与担保的标标的物既可以以是动产，也也可以是不动动产。在以不不动产为标的的设定让与担担保时，不动动产所有权须须移转给担保保权人，并须须办理

53、登记，故故在此种情况况下不可能发发与抵押权的的竞合问题；但若不动产产抵押设定在在先，让与担担保设定在后后，则有可能能发生竞合问问题。此时应应以登记时间间的先后来决决定其受偿顺顺序，即不动动产抵押权应应优先于让与与担保权。当当让与担保以以动产为标的的时，其不以以登记为必要要，而动产抵抵押也不以登登记为必要，故故两者发生竞竞合的可能性性比较大。此此时，应分以以下几种情况况来处理：第第一，当让与与担保与动产产抵押均办理理了登记时，应应依登记时间间先后来决定定其受偿顺序序，登记在先先的具有优先先受偿效力。第第二，当让与与担保与动产产抵押均未办办理登记时，两两者应处于同同一受偿顺序序，按债权比比例清偿。

54、第第三，当一个个办理了登记记，另一个未未办理登记时时，办理了登登记的应优先先受偿。（33）让与担保保与动产质押押竞合。在设设立动产让与与担保且登记记的情况下，此此时让与担保保具有对抗第第三人的效力力，而设定人人不得以同一一动产再设定定质押，故此此时不可能发发生与动产质质押竞合的情情形；若设定定动产让与担担保未经登记记，则让与担担保不具有对对抗善意第三三人的效力，设设定人若将占占有的担保物物交给善意第第三人设定质质权，应认定定质权有效，此此时因质物归归质权人占有有的缘故，质质权应优先于于让与担保；当设定人将将标的物设立立质权后，虽虽标的物归质质权人占有，但但其仍为标的的物之所有权权人，故其仍仍可

55、在质押物物上设定让与与担保，从而而使质押与让让与担保权可可能发生竞合合。在此种情情况下，笔者者认为，无论论让与担保是是否办理登记记，动产质权权均应优先于于让与担保，因因为动产质权权设定在先，且且质权人现实实占有质物，此此乃动产质押押的公示方式式，故应优先先受偿于设定定在先的让与与担保。440五、让与担保的的实行当债务履行期限限届满，债务务人仍不能清清偿债务时，担担保权人即可可实行让与担担保权，以取取担保物本身身或其交换价价值用以实现现债权。让与与担保的实行行方式，原则则上应由当事事人在合同中中自行约定，其其在实践中主主要有三种：41一一是变价清算算受偿方式。即即担保权人将将担保物予以以变卖，从

56、变变卖价金中优优先受偿债权权，并将受偿偿完毕后的余余额返还给担担保设定人；二是估价清清算归属方式式。即由担保保权人将标的的物予以公正正估价，估价价后的担保物物直接归属于于担保权人，清清偿后若有余余额，则返还还给担保设定定人；三是估估价流质归属属方式。即由由担保权人将将标的物予以以公正估价，估估价后的标的的物直接归属属于担保权人人，除构成暴暴利行为外，无无论担保物的的价值大于或或小于债权，担担保权人均不不得再向设定定人主张权利利，对超出余余额部分也不不负返还义务务。此可解释释为以担保物物的价值为限限度的物之有有限责任。42在上上述实行方式式中，第一、第第二种实行方方式为学说和和判例所主张张方式，

57、第三三种实行方式式因在实践中中可能出现债债权人利用债债务人经济处处于窘迫境地地时图谋暴利利，因而受到到一些学者的的质疑和批评评，认为应当当禁止适用；但也有学者者认为可以采采取法律行为为无效或撤销销制度来加以以规制，无须须禁止适用，应应充分尊重当当事人的自由由选择。443当事人人对实行方式式未予约定或或约定不明确确时，一般应应解释采取变变价清算受偿偿方式，因为为此种实行方方式，对当事事人之间的权权利义务比较较明确，较符符合让与担保保实现担保债债权受偿之经经济目的。44担保权人在对担担保物实行担担保权时，对对担保设定人人负有通知义义务。在变价价清偿受偿方方式中，应赋赋予设定人在在同等条件下下优先购

58、买权权。在估价受受偿方式中，无无论是清算归归属方式，还还是流质归属属方式，担保保权人并非当当然自动地取取得担保物的的所有权，而而需要经过对对设定人履行行通知义务后后，才能发生生此项效果。45这是是维护设定人人利益的保护护措施，因为为设定人接到到通知后，对对担保权人于于标的物的估估价是否公正正有异议权，对对认为构成暴暴利行为的，还还可以主张流流质行为无效效或依法行使使撤销权。担保物若由设定定人占有时，担担保权人为实实行其让与担担保权，有权权请求设定人人交付担保物物；若设定人人不予交付，担担保权人可提提起侵权之诉诉。第三人以以其财产为债债务人履行债债务提供担保保，其与物上上担保人的地地位相类似，故

59、故当其代为清清偿债务或因因债权人实行行让与担保而而丧失标的物物所有权时，应应可类推适用用担保法第第57条规定定，享有对债债务人的追偿偿权。六、结语：策略略与建议让与担保制度是是一项十分有有活力和潜力力的担保制度度，它以灵活活方便的特点点活跃于融资资市场、消费费市场等多个个经济领域，对对于促进市场场经济繁荣和和发展具有十十分重要意义义。因此，我我国应全面引引进和尽快建建立让与担保保制度。担保保法司法解释释虽对“楼花花按揭”作了了规定，但该该规定过于原原则，适用范范围十分有限限，且将其规规定于抵押权权制度之中，没没能体现让与与担保的法律律特征和应有有地位。为此此，就如何建建立我国让与与担保制度问问

60、题，笔者提提出如下策略略和建议：（一）关于建立立方式问题。纵纵观各国情况况，让与担保保制度不是以以立法形式出出现的，而是是以判例法形形式进行确认认的。那么，我我国应以什么么样的方式建建立让与担保保制度呢？以以梁慧星教授为为代表的中国国物权法课题题小组主张以以立法方式确确立让与担保保制度，并在在他们起草的的“物权法建建议稿”中将将让与担保作作为担保物权权予以规定，欲欲使之成为一一种典型担保保物权。但他他们也认为，德德、日等国迄迄今并未在立立法上规定让让与担保，只只是作为判例例法上的制度度而认可其效效力，故中国国物权法是否否规定让与担担保，颇费斟斟酌。466笔者认为为，中国目前前不宜以立法法形式建