单元5 建设工程施工合同的订立

1、建设工程合同管理概述建设工程合同管理需要掌握的知识点建设工程法律基础：合同法律关系、代理、诉讼、债权；合同法律制度：合同的订立；合同的效力；合同的履行与担保；合同的变更、转让和终止；违约责任；合同争议的解决。建设工程合同管理的概念及原则：建设工程合同的概念、分类、主要合同关系、合同管理的主要内容等。需要掌握的知识点单元5 建设工程施工合同的订立项目一 建设工程施工合同订立程序第 2 节 合同及合同法合同及合同法的概念合同的概念平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议双方协商一致，同时不能违反法律、行政法规 狭义合同指债权合同，广义合同还包括婚姻、收养、监护等有

2、关身份关系的协议以及劳动合同合同法的概念合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。合同法是规范我国社会主义市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分5.1.1建设工程施工合同合同法的概念 狭义的合同法仅指中华人民共和国合同法(以下简称合同法)。本书讲的合同法是狭义的。广义的合同法,是指由国家制定的,并由国家强制力保证实施的,调整合同关系的法律规范的总称。广义合同法是由宪法、民法通则、合同法(1999年3月15日全国人大通 过,1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法)、合同法规、地方性合同法规、最高人民法院关于合同法规的司法

3、解释以及中国缔结、参加或承认的国际条约和国际惯例组成的。5.1.1建设工程施工合同合同的特征： 1.合同是一种民事法律行为。.合同是平等主体之间的协议，即合同当事人的法律地位平等。.合同是以设立、变更、终止民事权利义务为内容和目的的民事行为。.合同是两个以上的人意思表示一致的协议。第 2 节 合同及合同法合同的分类合同法的基本分类15种列名合同建设工程合同类勘察合同、设计合同、施工合同 委托合同监理合同其他分类计划与非计划合同双务合同与单务合同诺成合同与实践合同主合同与从合同有偿合同与无偿合同要式合同与不要式合同合同的分类十五大类合同:(1)买卖合同;(2)供用电、水、气、热力合同;(3)赠与

4、合同;(4)借款合同;(5)租赁合同;(6)融资租赁合同;(7)承揽合同; (8)建设工程合同;(9)运输合同;(10)技术合同;(11)保管合同;(12)仓储合同;(13)委托合同;(14)行纪合同;(15)居间合同。 二、合同的主要条款 第 2 节 合同及合同法合同的内容当事人名称或住所标的数量质量价款或报酬履行期限地点或方式违约责任解决争议的方法第 2 节 合同及合同法合同示范文本与格式条款合同合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本，只对当事人订立合同时参考使用。格式合同条款应遵循公平的原则确定双方的权利和义务，并提请对方注意免除其责任、加重对方责任

5、、排除对方主要权利的，该条款无效对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释有两种以上解释的，应当作出不利提供格式条款一方的解释在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款 第 3 节 建设工程合同管理的概念及原则建设工程中的主要合同关系业主的主要合同关系 咨询(监理)合同、勘察设计合同、供应合同、工程施工合同、贷款合同 承包商的主要合同关系 分包合同、供应合同、运输合同、加工合同、租赁合同、劳务供应合同、保险合同 建设工程合同体系 三、建设工程合同劳务合同专业分包合同运输合同采购合同分包合同劳务分包合同工程项目工程施工合同监理合同勘察、设计合同借款合同采购合同 图5-1 建设

6、工程合同体系工程合同管理的工作内容建设工程合同管理的过程是一个动态过程，全过程包括：1.合同订立前的管理2.合同订立阶段的管理3.合同履行阶段的管理4.发生合同纠纷时的管理第 2 节 合同及合同法合同订立的基本原则平等原则法律地位、权力义务、充分协商自愿原则订立不订立、与谁定、内容、协议变更或解除、争议形式公平原则不得滥用权力、不得恶意磋商、风险合理、违约责任公平诚实信用原则通知、协助、保密等遵守法律和公序良俗原则5.1.2施工合同订立原则5.1.2施工合同订立形式建设工程施工合同应当采用书面形式，并参照标准合同文本签订。订立合同的过程分解为要约与承诺两个环节。 第 2 节 合同及合同法合同订

7、立的程序要约概念：希望和他人订立合同的意思表示条件：内容具体确定；经受要约人承诺，要约人既受该意思表示约束要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示要约之前行为要约的撤回和撤销要约撤回-发生法律效力之前。撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。要约撤销-发生法律效力之后。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第 2 节 合同及合同法合同订立的程序承诺概念：受要约人作出的同意要约的意思表示条件：受要约人作出；只能向要约人作出；内容与要约内容一致（大条款一致）；在承诺期限内发出承诺的期限：要约以对话方式作出及时承诺；要约以非对话方式作出合理期限（投寄信件的邮戳

8、日期）迟到的承诺：受要约人超过承诺期限发出的承诺-除非要约人及时通知受要约人该承诺有效，否则该超期的承诺视为新要约。非受要约人原因延误到达的承诺-除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。试分析招投标过程中要约邀请、要约、承诺各是什么？提示：招标公告、招标文件、投标文件、中标通知书思考5.1.3施工合同签订程序建设单位签订合同的程序 1.中标企业选定后，应根据规定，就工程质量、工期要求、合同价款及支付办法等，在协调一致的基础上，签订施工合同；接受中标通知书组成谈判小组草拟合同专用条件谈 判经手人填写施工合同，报总经理审批。参照发包人拟定的合同条件或建设工程施工合同示范

9、文本与发包人订立建设工程施工合同，经手人进入盖章程序。2.建设单位组成由项目法人代表、设计单位代表、工程技术人员、财务人员参加的谈判小组，按招投标文件的约定，与中标的施工、监理等相关单位洽谈合同，明确工程期限、金额、权利义务、违约责任等；3.合同签署前须报经公司会议审议通过；4.签订设计、施工、监理等合同，必须同时签订廉政合同，明确廉政责任。 中标单位签订施工合同的程序接受中标通知书组成谈判小组草拟合同专用条件谈 判经手人填写施工合同，报总经理审批 参照发包人拟定的合同条件或建设工程施工合同示范文本与发包人订立建设工程施工合同，经手人进入盖章程序。在合同管理部门备案并缴纳印花税5.1.4合同订

10、立过程中的职责及检查一、合同订立过程的职责企业应围绕合同管理工作，协调好各职能部门的关系，在合同订立过程中以企业整体利益最大化的原则相互合作，为此应制定各职能部门的工作职责。核对（1）证照类齐全性（2）质量标准（3）经济类条款（4）法律法规符合性（5）时间（6）合同涉及到的其他相关方面。二、合同订立过程的检查项目二 建设工程施工合同谈判合同谈判既是一门科学也是一门艺术, 更是追求企业效益最大化的关键一环 5.2.1合同谈判的依据1. 法律、行政法规2.通用条款3.发包人和承包人的工作情况和施工场地情况 4.投标文件和中标通知书 5.2.2合同谈判形式及原则在合同谈判阶段，双方谈判的结果一般以合

11、同补遗的形式，有时也可以以合同谈判纪要形式，形成书面文件。建设工程施工合同的谈判，应根据招标文件的要求，结合合同实施中可能发生的各种情况进行周密、充分的准备，按照缔约过失责任原则保护企业的合法权益。5.2.3合同谈判的主要内容确认工程内容和范围确认技术要求、技术规范和施工技术方案确认合同价格条款确认价格调整条款确认合同款支付方式的条款确认工期和维修期5.2.4谈判的策略和技巧1.掌握谈判进程，合理分配各议题的时间 2.分配谈判角色3.注意谈判氛围4.充分利用专家的作用5.拖延和休会 项目三 建设工程施工合同效力5.3.1确认合同效力的一般原则 1.订立合同应当遵循的基本原则2.确认合同效力的一

12、般原则（1）审查合同主体是否合格；（2）审查合同内容是否合法；（3）审查当事人的意思表示是否真实；（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。第 2 节 合同及合同法合同的效力合同的生效合同生效的条件当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力意思表示真实不违反法律或者社会公共利益合同生效的时间一般规定：依法成立的合同，自成立时生效附条件和附期限的合同附生效条件的合同，自条件成就时生效附解除条件的合同，自条件成就时失效附生效期限的合同，自期限界至时生效附终止期限的合同，自期限届满时失效第 2 节 合同及合同法合同的效力无效合同定义：违反法律法规等规定订立的合同，国家不承认其效力合同无效的情形整体无效

13、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；以合法活动掩盖非法目的；损害社会公共利益的；违反法律、行政法规的强制性规定。免责条款无效造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的表见代理人订立的合同无效合同的确认人民法院或仲裁机构第 2 节 合同及合同法合同的效力可变更可撤销合同定义-欠缺生效条件，一方当事人可以按自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同可变更可撤销合同的情形因重大误解而订立的合同在订立合同时显失公平的合同一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 有权变更或撤销的机构-人民法

14、院或仲裁机构（以申请为原则）撤销权的消灭具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后之日起1年内没有行使撤销权具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权第 2 节 合同及合同法合同的效力效力待定合同 限制民事行为能力人订立的合同经法定代理人追认后，合同有效无代理权人订立的合同经被代理人追认后，合同有效相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效表见代理人订立的合同合同有效，其后果由被代理人承担法定代表人、负责人超越权限订立的合同除非相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效无处分权人处分他人财产订立的合同经权利人追认，订立的合同有效取得处分权，合同有效 表见

15、代理：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后已被代理人的名义订立合同，相对人“有理由”相信行为人有代理权的，该代理行为叫表见代理。表见代理行为有效。为了保护善意第三人的合法权益。5.3.2影响建设工程合同效力的情形1.承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。5.3.3审查建设工程施工合同的效力1是否有违反法律法规和违反合同签订原则的条款；2双方是否具备相应资质和履行合同的能力；3有无损害国家、社会和第三者利益的条款；4是否具备签订合同的必要条件；5合同条款是否完备、内容是否详尽准确

16、；6双方驻工地代表是否具备规定的资质条件；7工期、质量和合同价款等条款是否符合规定。5.3.4合同无效后的处理原则 1.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。3.建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。合同的效力小结1合同的效力 2.合同生效的条件 3.合同生效的时间合同的效力又称合同的法律效力，是法律赋予依法成立的合同具有约束

17、当事人乃至第三人的强制力。合同生效的一般原则是依法成立的合同,自成立时生效。如果合同生效附加了条件或期限,则合同在符合所附条件时生效或在所附期限到来时生效或失效。（1）当事人须有缔约能力。（2）意思表示真实（3）不违反法律和社会公共利益。（4）合同的形式合法。4.3.4效力待定合同及类型1 效力待定合同的概念2效力待定合同的类型效力待定的合同,是指合同欠缺有效要件,能否发生当事人预期的法律效力尚未确定,只有经过有权人的追认,才能化欠缺有效要件为符合有效要件,发生当事人预期的法律效力。有权人在一定期间内不予追认,合同归于无效。（1）限制行为能力人订立的合同。（2）无代理权人以他人名义订立的合同。

18、（3）无处分权人处分他人财产的合同。4.3.5无效合同及可撤销可变更合同基本特征就是违反法律或者社会公共利益。 （1）重大误解订立的合同。（2）显失公平订立的合同。（3）一方以欺诈、胁迫的订立的合同。1无效合同2.可变更、可撤销合同 3.可变更、可撤销合同种类又称为相对无效的合同,是指欠缺合同有效要件,一方当事人有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销的合同。 【案例】 承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同，规定工程按我市工程造价管理部门颁布的综合价格进行结算。在履行合同过程中，因发包人未解决好征地问题，使承包人7台推土机无法进入场地，窝工200天，致使承包人没有按期交工。 经发包

19、人和承包人口头交涉，在征得承包人同意的基础上按承包人实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算。工程完工结算时因为窝工问题和结算依据发生争议。 承包人起诉要求发包人承担全部窝工责任并坚持按第一次合同规定的计价依据和标准办理结算，而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。法院经审理判决第一个合同有效，第二个口头交涉的合同无效，工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准。【案例评析】 本案的关键在于如何确定工程结算计价的依据，即当事人所订立的两份合同哪个有效。依合同法“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式”有关规定，建设工程合同的有效要件之一是书面

20、形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。本案中的第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定，属无效合同。所以，法院判决第一个合同为有效合同。项目四 订立建设工程施工合同5.4.1建设工程施工合同的概念及其订立的条件建设工程施工合同是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系而订立的协议。订立建设工程施工合同应具备条件5.4.2选择建设工程施工合同文本国内使用的建设工程施工合同示范文本是由建设部、国家工商行政管理局1999年颁布实施的建设工程施工合同 (示范文本)(GF-1999-0201)(简称“示范文本”)。示范文本是

21、针对我国土木工程施工特点制订，适用于国内大、中、小型工程，它与我国法律、法规紧密结合，将有关法律、法规部分规则融于合同条款之中。我国建设部关于建设施工合同管理办法明确规定“签定合同，必须以建设工程施工合同（示范文本）的合同条件明确约定条款”，说明本合同条件同时具有合同约束力和法律约束力。 5.4.3建设工程施工合同本文组成建设工程施工合同（示范文本）由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。5.4.4建设工程施工合同本文组成和解释(1)施工合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标书及其附件；(4)施工合同专用条款

22、；(5)施工合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。合同文件应能够互相解释、互相说明。当合同文件中出现不一致时，上面的顺序就是合同的优先解释顺序 合同应具备以下主要内容1.工程名称、地点、范围、内容，工程价款及开竣工日期；2.双方的权利、义务和一般责任；3.施工组织设计的编制要求和工期调整的处置办法；4.工程质量要求、检验与验收办法；5.合同价款调整与支付款方式 6.材料、设备的供应方式与质量标准；7.设计变更； 8.竣工条件与结算方式；9.违约责任及处置办法； 10.争议解决方式；11.安全生产防护措施。5.4.5完善建设工程施工合同条款合同的纠纷主要来源于合同条款，合同条款的约定需要准确、清晰的描述，合同条款的约定需要尽可能覆盖所有履行过程中的问题。合同不规范或者合同文字性描述的含义存在分歧都是导致合同履行过程中的纠纷的原因。项目五 建设工程施工合同风险5.5.1合同风险由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性、履约周期长等特征及金额大，市场竞争激烈等都构成了项目承包合同的风险性，因此几乎没有不存在风险