EPC合同风险审核的若干重点问题

1、EPC合同风险审核的若干重点问题 2005-4-23 8:09:00虽然在招投投标安排排下, 承包商商修改招招标书的的合同条条件 (含通用用条件和和专用条条件) 的机会会较小, 但是是, 仍仍然可以以在投标标书中针针对一些些关键问问题提出出澄清、偏偏差或者者要求删删除的可可能。至至于议标标项目, 承包包商与业业主谈判判修改合合同文件件的余地地较大。无无论哪一一种情况况, 通通过风险险审核, 至少少可以对对有关条条件和条条款做到到心中有有数, 在编写写投标书书时尽量量防范或或弥补这这些风险险, 并并且在商商务澄清清、技术术澄清和和合同文文件谈判判时予以以落实。 在一份份 EPPC 合合同中, 承

2、包包商的风风险其实实贯穿了了整个合合同的每每一个条条款和每每一份附附件。在在审核合合同正文文条款以以及有关关附件时时, 应应该从头头到尾仔仔细审核核, 不不遗漏任任何一个个潜在的的风险。对对于档案案式的合合同文件件, 在在招标文文件 (含通用用条件和和专用条条件)、投投标文件件、技术术澄清、商商务澄清清、合同同协议书书等文件件之间, 还有有一个合合同文件件构成和和合同文文件的优优先顺序序问题, 通常常规定在在具有最最高合同同文件效效力的合合同协议议书中, 应该该特别注注意对优优先顺序序的规定定是否合合理。 我们可可以重点点从以下下十个方方面审核核这些风风险。 一、工工程范围围 工程范范围技术术

3、性比较较强, 必须首首先审核核合同文文件是否否规定了了明确的的工程范范围, 注意承承包商的的责任范范围与业业主的责责任范围围之间的的明确界界限划分分。有的的业主将将一个完完整的项项目分段段招标, 此时时应该特特别注意意中国公公司的工工程范围围与其他他承包商商的工程程范围之之间的界界限划分分和接口口。 例如：水力发发电站项项目, 业主往往往将土土建、机机电设备备和输变变电分开开招标, 甚至至土建标标本身还还划分土土建一标标段 (CW11)、土土建二标标段 (CW22) 等等, 这这个时候候就必须须注意有有关各标标段之间间接口的的划分问问题。 又如：火力发发电站承承包商和和业主的的责任划划分接口口

4、通常是是在开关关场的并并网点, 超越越并网点点以外的的输变电电工程接接人系统统就属于于业主的的责任范范围。此此时应该该注意审审核业主主方面的的技术风风险：一一是业主主能否在在开工日日将施工工用电输输送到工工地；二二是业主主能否在在预定工工期内将将输变电电工程建建成并通通过接入入系统在在电站的的开关场场并网点点与发电电机组并并网；三三是业主主能否让让电网当当局按期期保证电电站试运运行期间间的反送送电并接接收全部部上网电电量。 二、合合同价款款 EPCC 合同同的合同同价款通通常是固固定的封封顶价款款。关于于合同价价款, 重点应应审核以以下两个个方面： 首先, 合同同价款的的构成和和计价货货币。此

5、此时应注注意汇率率风险和和利率风风险, 以及承承包商和和业主对对汇率风风险和利利率风险险的分担担办法。例例如：在在一些亚亚非国家家承包项项目, 合同价价款往往往分成外外汇计价价部分和和当地货货币计价价部分。由由于这些些国家的的通货膨膨胀率通通常会高高于美元元或欧元元, 应应考虑在在合同中中规定当当地货币币与美元元或欧元元之间的的一个固固定汇率率, 并并规定超超过这一一固定汇汇率如何何处理。 其次, 合同同价款的的调整办办法。这这里主要要涉及到到两个问问题：一一是延期期开工的的费用补补偿。有有的项目目签完合合同后并并不一定定能够马马上开工工, 原原因是业业主筹措措项目资资金尚需需时间, 这时时就

6、有必必要规定定一个调调价条款款。例如如：合同同签订后后如果 6 个个月内不不能开工工, 则则价款上上调%；如如果 112 个个月内不不能开工工, 则则价款上上调%；超超过 112 个个月不能能开工, 则承承包商有有权选择择放弃合合同或者者双方重重新确定定合同价价款。投投标书中中更应该该注意对对投标价价格规定定有效期期限 (例如 4 个个月, 用于业业主评标标), 以防业业主开标标期限拖拖延或者者在与第第一中标标人的合合同谈判判失败后后依次选选择第二二中标人人、第三三中标人人使得实实际中标标日期顺顺延、物物价上涨涨造成承承包商骑骑虎难。二二是对于于工程变变更的费费用补偿偿规定是是否合理理。至少少

7、对于费费用补偿偿有明确确的程序序性规定定, 以以免日后后出现纠纠纷。有有的业主主在招标标书中规规定, 业主有有权指示示工程变变更, 承包商商可以提提出工期期补偿, 但是是, 不不得提出出造价补补偿, 这是不不公平的的。应该该修改为为根据具具体情况况承包商商有权提提出工期期和造价价补偿, 报业业主确认认, 并并规定协协商办法法和程序序。 三、支支付方式式 首先, 如果果是现汇汇付款项项目 (由业主主自筹资资金加上上业主自自行解决决的银行行贷款), 应应当重点点审核业业主资金金的来源源是否可可靠, 自筹资资金和贷贷款比例例是多少少, 是是政府贷贷款、国国际金融融机构 (例如如世界银银行、亚亚洲开发

8、发银行) 贷款款还是商商业银行行贷款。总总之, 必须审审核业主主的付款款能力, 因为为业主的的付款能能力问题题将成为为承包商商的最大大风险。 其次, 如果果是延期期付款项项目 (大部分分付款是是在项目目建成后后还本付付息故需需要承包包商方面面解决卖卖方信贷贷), 应当重重点审核核业主对对延期付付款提供供什么样样的保证证, 是是否有所所在国政政府的主主权担保保、商业业银行担担保、银银行备用用信用证证或者银银行远期期信用证证, 并并注意审审核这些些文件草草案的具具体条款款。上述述列举的的付款保保证可以以是并用用的 (即同时时采用其其中两个个), 也可以以是选用用的 (即只采采用其中中一个)。当然然

9、, 对对承包商商最有利利的是并并用的方方法, 例如, 既有有政府担担保又有有银行的的远期信信用证。对对于业主主付款担担保的审审核, 应该注注意是否否为无条条件的、独独立的、见见索即付付的担保保。对于于业主信信用证的的审核, 应该该注意开开证行是是否承担担不可撤撤销的付付款义务务, 并并且信用用证是否否含有不不合理的的单据要要求或者者限制付付款的条条款。此此时还应应该审核核提供担担保或者者开立远远期信用用证的银银行本身身的资信信是否可可靠。例例如, 某中国国公司曾曾经试图图做一个个非洲某某国的电电站项目目, 业业主提出出由非洲洲进出口口银行提提供延期期付款担担保, 但是经经作者调调查非洲洲进出口

10、口银行的的年报, 发现现该银行行的净资资产额不不足以开开立该项项目所需需的巨额额银行担担保。 第三, 审核核合同价价款的分分段支付付是否合合理。通通常, 预付款款应该不不低于 10%, 质质保金 (或称称“尾款”) 应应该为 5% 或者不不高于 10%, 里里程碑付付款 (即按工工程进度度支付的的工程款款) 的的分期划划分及支支付时间间应该保保证工程程按进度度用款, 以免免承包商商垫资过过多, 既增加加风险又又增加利利息负担担。要防防止业主主将里程程碑付款款过度押押后延付付的倾向向。还要要注意, 合同同的生效效, 或或者开工工令的生生效, 必须以以承包商商收到业业主的全全部预付付款为前前提,

11、否则承承包商承承担的风风险极大大。 第四, 应该该审核业业主项目目的可行行性。除除了其本本身的经经济实力力外, 业主的的付款能能力关键键取决于于能否取取得融资资, 如如银行贷贷款、卖卖方信贷贷、股东东贷款、企企业债券券等。融融资的前前提除了了技术可可行性之之外, 还有财财务可行行性。财财务可行行性的关关键则是是项目的的内部收收益率能能否保证证投资回回收和适适当利润润。在电电站建设设投资额额 (主主要涉及及折旧) 确定定的前提提下, 影响电电站收入入和运行行成本的的主要因因素涉及及燃煤电电站的上上网电量量、上网网电价和和燃煤成成本, 燃气电电站的上上网电量量、上网网电价和和燃气成成本。水水电站虽

12、虽然没有有燃料成成本, 但需注注意它的的上网电电量可能能会受到到枯水季季节的制制约。 第五, 尽量量不要放放弃承包包商对项项目或已已完成工工程的优优先受偿偿权。根根据我国国合同法法的规定定, 承承包商对对建设工工程的价价款就该该工程折折价或者者拍卖的的价款享享有“优先受受偿权”。在英英国、美美国和实实行英美美法律体体系的国国家和地地区, 承包商商的这种种“优先受受偿权”被称为为“承包商商的留置置权”。有的的业主在在招标文文件中规规定, 承包商商必须放放弃对项项目或已已经完成成的工程程 (包包括已经经交付到到工地的的机械设设备) 的“承包商商的留置置权”。对此此, 应应该提高高警惕。因因为这往往

13、往意味味着, 业主准准备将项项目或已已经完成成的工程程 (包包括已经经交付到到工地的的机械设设备) 抵押给给贷款银银行以取取得贷款款。如果果承包商商放弃了了“承包商商的留置置权”, 势势必面临临一旦业业主破产产, 货货款两空空的风险险。 四、承承包商的的三个银银行保函函 通常业业主会要要求承包包商在合合同履行行的不同同阶段提提供预付付款保函函、履约约保函和和质保金金保函等等三个银银行保函函。如果果业主只只要求提提供其中中的两个个 (例例如省略略了履约约担保), 不不要盲目目乐观, 此时时很可能能仅仅是是业主跟跟你玩了了一个文文字游戏戏而已。 例如：某中国国公司在在东南亚亚某国承承包一个个电站项

14、项目, 业主名名义上没没有要求求承包商商开具银银行履约约保函, 但是是, 该该项目的的预付款款保函却却规定该该预付款款保函的的全部金金额必须须在合同同项下的的工程完完成量的的价值达达到合同同价款的的 900% 时时才失效效, 等等于是一一份预付付款保函函加一份份变相的的履约保保函。以以下按照照顺序分分别介绍绍这三个个银行保保函。 首先是是预付款款保函。审审核预付付款保函函的重点点有三：一是预预付款保保函必须须在承包包商收到到业主全全部预付付款之时时才同时时生效, 而且且生效的的金额以以实际收收到的预预付款金金额为限限；二是是应当规规定担保保金额递递减条款款, 即即随着工工程的进进度用款款, 预

15、预付款金金额逐步步递减直直至为零零 (递递减方法法有许多多变种可可以采用用, 包包括按照照预付款款占合同同价款的的同等比比例从里里程碑付付款中逐逐一扣减减；按照照设计图图纸交付付进度以以及海运运提单证证明的已已装运设设备的发发票金额额逐一扣扣减；限限定在海海运提单单证明主主要设备备已装运运之后预预付款保保函失效效等多种种方法)；三是是预付款款保函的的失效越越早越好好, 尽尽量减少少与履约约保函相相重叠的的有效期期限。应应该避免免预付款款保函与与履约保保函并行行有效直直至完工工日。如如果对预预付款保保函的有有效期作作如此规规定, 则无异异于将预预付款保保函变成成了第二二个履约约保函, 增加加承包

16、商商的担保保额度及及风险。尤尤其应当当拒绝预预付款保保函超越越完工期期, 与与质保金金保函重重叠。 其次是是履约保保函。审审核履约约保函的的重点有有三：一一是履约约保函的的生效尽尽量争取取以承包包商收到到业主的的全额预预付款为为前提。二二是履约约保函的的担保金金额应该该不超过过合同价价款的一一定比例例, 如如 100%。此此时应注注意, 通常现现汇项目目的业主主会要求求承包商商提供较较高的履履约保函函比例, 如 20% 或 30%。但是是, 对对延期付付款项目目, 鉴鉴于承包包商已经经承担了了业主延延期付款款的风险险, 应应该严格格将履约约保函的的比例限限制在 10% 以下下。三是是履约保保函

17、的失失效期应应争取在在完工日日、可靠靠性试运运行完成成日或者者商业运运行日失失效之前前, 并并避免与与质保金金保函发发生重叠叠, 否否则会增增加承包包商的风风险。也也就是说说, 在在质保金金保函生生效之前前, 履履约保函函必须失失效。否否则, 等于在在质保期期内业主主既拿着着质保金金保函, 又拿拿着履约约保函, 两个个保函的的金额相相加, 会增加加承包商商被扣保保函额度度的风险险。 第三是是质保金金保函, 也称称“滞留金金保函”或“保留金金保函”。审核核质保金金保函的的重点有有三项：一是质质保金保保函的生生效应该该以尾款款的支付付为前提提条件。也也就是说说, 业业主支付付 5% 的尾尾款, 承

18、包商商就交付付 5% 的质质保金保保函；业业主支付付 100% 的的尾款, 承包包商就交交付 110% 的质保保金保函函。应该该避免在在业主还还未交付付尾款的的情况下下, 承承包商的的质保金金保函却却提前生生效的规规定。二二是质保保金保函函的金额额不应该该超过工工程尾款款的金额额， 通通常为合合同价款款的 55% 或或 100%, 最多不不能超过过 100%。三三是质保保金保函函的失效效应当争争取不迟迟于最终终接受证证书签发发之日。为为了避免免业主无无限期推推迟签发发最终接接受证书书, 也也可以争争取规定定：“本质保保金保函函在消缺缺项目完完成之日日或者最最终接受受证书签签发之日日起失效效,

19、以以早发生生者为准准, 但但无论如如何不迟迟于年月日”。 五、误误期罚款款 对误期期罚款, 应重重点审核核以下三三个方面面： 一是工工期和罚罚款的计计算方法法是否合合理。例例如, 燃煤电电站项目目应尽量量争取从从开工日日到可靠靠性试运运行的最最后一天天为工期期, 逾逾期则罚罚款。有有的项目目规定除除了上述述工期罚罚款之外外, 还还另行规规定了同同期并网网的误期期罚款。此此时应注注意：如如果有一一台以上上的机组组, 应应将每台台机组的的罚款工工期分别别计算, 并争争取性能能测试不不计入工工期考核核。如果果是燃气气电站, 由于于是联合合循环, 往往往是将整整个电站站的所有有机组合合并考核核工期和和

20、性能指指标。也也有的业业主比较较苛刻, 规定定从开工工令发出出之日到到商业运运行日为为工期, 并对对商业运运行设定定了许多多条件, 甚至至将承包包商付清清违约罚罚款 (包括误误期罚款款) 作作为达到到商业运运行的先先决条件件之一。应应该尽量量避免这这种苛刻刻的规定定。 二是罚罚款的费费率是否否合理, 是否否过高, 是否否重复计计算。 三是罚罚款是否否规定了了累计最最高限额额。为了了限制承承包商的的风险, 应争争取规定定累计最最高限额额, 例例如,“本合同同项下对对承包商商每台机机组的累累计误期期罚款的的最高限限额不得得超过合合同价款款的 55% 或或者该台台机组价价款的 10%”。 六、性性能

21、指标标罚款 对性能能指标罚罚款, 应重点点审核以以下三个个方面： 一是对对性能指指标的确确定和罚罚款的计计算方法法是否合合理。以以电站项项目为例例, 通通常应该该对每台台机组的的性能考考核缺陷陷单独计计算。 二是罚罚款的费费率是否否合理, 是否否过高, 是否否重复计计算。如如电站项项目, 应对机机组的出出力不足足、热耗耗率超标标、厂用用电超标标、排放放量、噪噪音等考考核指标标的具体体罚款数数额或幅幅度予以以审核。 三是罚罚款是否否规定了了累计最最高限额额。以电电站项目目为例, 为了了限制承承包商的的风险, 应尽尽量争取取规定对对每台机机组性能能考核缺缺陷的累累计罚款款不超过过该台机机组价格格的

22、%, 例如 5%。 四是要要特别注注意审核核业主对对性能指指标超标标的拒收收权。因因为拒收收对承包包商的打打击是致致命的, 所以以必须严严格审核核性能指指标超标标达到什什么数值值可以拒拒收是否否合理。以以电站项项目为例例, 有有的业主主规定如如果机组组的出力力低于保保证数值值的 995%, 或者者热耗率率超过保保证数值值的 1105%, 业业主有权权拒收整整个工程程。 七、承承包商违违约的总总计最高高罚款金金额和总总计最高高责任限限额 许多 EPCC 合同同并不规规定对承承包商违违约的总总计最高高罚款金金额。这这个总计计最高罚罚款金额额包括上上述误期期罚款限限额、性性能指标标罚款限限额在内内,

23、 通通常应该该低于上上述各个个分项的的罚款限限额的合合计数额额。如有有可能, 应尽尽量争取取规定一一个总计计最高罚罚款金额额, 例例如不超超过合同同价款的的 200%, 以免万万一出现现严重工工期延误误、性能能指标缺缺陷的情情况, 使得承承包商承承担过度度的赔偿偿风险。 总计最最高责任任限额与与上述总总计最高高罚款金金额不同同。它通通常除了了上述合合同约定定的误期期罚款、性性能指标标罚款之之外, 还包括括缺陷责责任期内内的责任任以及承承包商在在合同项项下的任任何其他他违约责责任。所所以, 总计最最高责任任限额要要大于总总计最高高罚款金金额。通通常, 承包商商的总计计最高责责任限额额不应超超出合

24、同同价款的的 1000%。 也有的的 EPPC 合合同并不不区分上上述两个个不同的的概念。在在约定各各个分项项的误期期罚款限限额、性性能指标标罚款限限额之后后, 不不再约定定总计最最高罚款款金额, 而是是直接规规定一个个总计最最高责任任限额, 例如如合同价价款的 35%。 总之, 规定定一个或或数个最最高限额额以限制制承包商商的赔偿偿责任对对承包商商是有利利的, 关键是是具体限限额定得得是否合合理可行行。 八、税税收条款款和保险险条款 对税收收条款的的审核应应明确划划分承包包商承担担项目所所在国的的哪些税税收, 业主承承担项目目所在国国哪些税税收。如如有免税税项目, 则应应明确免免税项目目的细

25、节节, 并并明确规规定万一一这些免免税项目目最终无无法免税税, 承承包商有有权从业业主那里里得到等等额的补补偿。 对保险险条款的的审核应应当注意意关于承承包商必必须投保保的险别别、保险险责任范范围、受受益人、重重置价值值、保险险赔款的的使用等等规定是是否合理理。此外外, 还还应注意意避免在在保险公公司的选选择上受受制于人人。例如如：孟加加拉国为为了保护护本国的的保险业业, 规规定凡是是政府投投资的项项目, 其工程程险必须须向本国国的国营营保险公公司投保保, 而而该国的的国营保保险公司司只有一一家。一一旦受此此限制, 在保保险费的的谈判上上就会处处于非常常被动的的地位。也也有的国国家规定定本国境

26、境内项目目的工程程险必须须向本国国保险公公司投保保。所以以, 在在合同的的保险条条款内应应尽量争争取排除除这种限限制性条条款。 如果受受所在国国法律的的限制, 工程程险必须须向所在在国的保保险公司司投保, 则退退一步, 还可可以争取取在合同同中规定定, 作作为投保保人的承承包商有有权自行行选择第第一层保保险公司司背后的的再保险险公司。因因为大多多数亚非非国家的的保险公公司往往往对重大大项目的的承保能能力有限限, 通通常是向向国际上上具有一一定实力力的再保保险公司司 (例例如慕尼尼黑再保保险公司司、瑞士士再保险险公司等等) 寻寻求再保保险的报报价之后后才自己己报价。如如果承包包商保留留对再保保险

27、公司司的选择择权, 那么也也可能通通过自己己选择甚甚至组织织再保险险来降低低保费。 九、业业主责任任条款 在审核核业主责责任条款款时应注注意：首首先, 业主最最大的责责任是向向承包商商按时、足足额付款款。合同同条款中中应该争争取对业业主拖延延付款规规定罚息息, 并并且对业业主拖延延付款造造成的后后果规定定违约责责任。 其次, 注意意在合同同中明确确规定业业主有义义务对施施工现场场提供什什么样的的条件, 其中中包括：施工现现场应该该具有什什么样的的道路、施施工用电电、用水水、通信信等条件件。 第三, 注意意规定业业主按期期完成其其本身工工程范围围内工程程的责任任。例如如：在电电站项目目的 EEP

28、C 合同项项下, 业主应应该按期期完成输输变电工工程和接接入系统统, 以以确保电电站的按按时并网网发电。如如果是燃燃气电站站, 还还应该规规定业主主应该按按期完成成天然气气的接通通, 以以不延误误机组的的同步并并网、性性能测试试和可靠靠性试运运行。 第四, 在分分标段招招标的 EPCC 合同同项下, 还应应争取规规定, 如果业业主聘用用的其他他承包商商施工干干扰了本本合同承承包商施施工, 业主应应该承担担什么责责任。 第五, 业主主往往在在招标文文件中规规定, 对于招招标文件件中的信信息的准准确性业业主不负负责任, 承包包商有义义务自己己解读、分分析并核核实这些些信息。这这里有一一个区别别：例如如水文地地质情况况, 承承包商可可以自己己调查并并复核有有关情况况；但是是, 对对于招标标文件中中有关设设计要求求的技术术参数, 应该该属于业业主的责责任范围围。 十、法法律适用用条款和和争议解解决条款款 法律适适用条款款通常均均规定适适用项目目所在国国的法律律, 这这一条几几乎没法法改变。有有的外商商在中国国内地投投资电站站项目, 却在在合同条条款中规规定适用用外国法法律为合合同的准准据法。这这是不能能同意的的。因为为关于电电站项目目的许多多法律是是属地法法, 只只要电站站建在中中国, 就必须须受这些些法律的的约束, 例