租赁合同风险

1、租赁合同风险租赁合同范本风险租赁合同范本风险1什么是租赁合同范本风险？请看本站合同范本频道介绍首先，在租赁合同中易出现的漏洞一般有：1、对标的物约定不明确，尤其是对租赁物的数量和质量约定不明确导致纠纷；2、对标的物的使用约定不明确，承租人对标的物进行超负荷、掠夺性使用，致使 租期届满后租赁物已无法继续使用；3、租赁物的维修和保养约定不明确，根据合同法有关规定，一般应由出租人负责 维修和保养，但当事人另有约定的除外。4、租赁合同履行中出现的欺诈。其次，在合同履行过程中常见的欺诈主要有：1、.出租人不按合同规定交付租赁物。实践中主要是迟延履行。2、.出租人不履行合同规定的维修和保养义务。租赁物的故

2、障不是因为承租人的过 错所引起为条件。3、承租人不按合同支付租金。主要是迟延交付。4、承租人擅自改变租赁物的现状。5、承租人擅自将租赁物转租他人。6、承租人逾期不返还租赁物。7、出租人利用租赁物套取押金。在租赁合同欺诈中经常出现出租人利用租赁合同，要求承租人交纳与租赁物价 值相当的押金，而当租赁期届满时，承租人却找不到出租人，出租人实际已经席卷 大笔押金潜逃。承租人实际可能花费了较高金额购买了并不想购买的物品。租赁合同范本风险2违约行为是合同法律风险最主要的体现方式。一方当事人有违约行为，会 给另一方当事人带来履行合同的不便，也会造成另一方当事人的经济损失。违约行 为除了通过合同条款加以事先规

3、制之外，更主要是通过损害赔偿的方式进行弥补， 让守约方获得相应的利益以弥补受到的损失，不能让违约方因为违约行为而获得利 益，因此需要对违约和损害赔偿进行简单的介绍。1、违约的条件。违约的条件比较简单，就是合同的一方或者双方当事人不履行法律规定或 者合同约定的义务，或者履行合同义务不符合法律规定或者合同约定的情形。与侵 权行为不同的是，违约行为不需要考虑当事人是不是在主观上具有过错，究竟是故 意还是过失；只要在客观上有违反合同的行为，即可以认为产生了违约。具体到租赁合同，出租人方面主要的违约形式有：不在规定时间内提供租 赁房屋、提供租赁房屋的条件与合同约定不一致、未办理租赁合同登记备案手续、 未

4、对房屋正常使用的损害提供维修服务、擅自将已经租赁的房屋再租给其他人等 等；承租人方面主要的违约行为有：不按照约定的时间和数量支付租金、押金或者 保证金等财物、不按照合同约定的用途使用租赁房屋、未经出租人许可擅自将房屋 转租给第三人、合同到期后拒不按照约定将房屋交换出租人等。2、违约损害赔偿的方式。违约后一般可以采取的损害赔偿的方式主要有下列几种。（1）实际履行、继续履行。也就是违约方在客观上仍然存在继续履行合同的条件、守约方也愿意要求 违约方继续履行合同，直至将合同按照约定全部履行完毕为止。相比较其他违约损 害赔偿的方式而言，实际履行的成本较少，法律依据也比较明确，较少发生争议的 几率，所以在

5、实践中发生违约损害赔偿案件，法院也会要求当事人首先采取实际履 行的方式承担违约责任。（2）采取补救措施、恢复原状。具体到租赁合同来说，可以要求出租人尽快将房屋存在的缺陷修复、将原 先已经中断的水电煤供应恢复、通过自购建材将房屋已经受到毁损的部分尽快恢复 原状；可以要求承租人另行寻找租赁房屋、继续经营以减少实际损失、适当减少房 屋租金，等等。采取补救措施主要是为了采取措施防止损失的不恰当扩大。（3）赔偿损失。这是最常见的违约损害赔偿方式。主要有：违约金。根据双方在合同中约定的如发生违约情形，违约方需要向守约方承担一定 的金钱赔偿。违约金只有双方在合同中约定才能要求赔偿。违约金兼有补偿实际损 失和

6、惩罚违约行为的双重属性；如果当事人约定了违约金，但数额不足以赔偿实际 损失的，在支付违约金之后还应当赔偿实际损失；如果当事人并没有因为违约行为 受到损失，但约定了违约金的，也应该承担违约金。违约金约定的数额过高或者过 低的，在诉至法院后可以请求法院予以适当调高或者调低。违约金过高予以调低 的，一般认为最高数额应为实际损失的30%。实际损失。包括直接损失和间接损失两部分。直接损失是指由于对方的违约行为导致 当事人现有财产的减损灭失和支付费用的增加。例如：因承租人不恰当使用房屋导 致房屋结构发生变形，出租人紧急聘请工人对房屋进行维修加固，但只修复了一部 分，还有一部分无法修复。在这里，房屋结构无法

7、修复的部分就是出租人现有财产 的减损灭失；该修理费根据法律应由承租人负担，出租人垫付的修理人工费就是支 付费用的增加。直接损失是现实的财产损失，一般是比较容易确定的。间接损失则 比较难以理解，它是指合同在全面和适当履行之后可以实现和取得的财产利益。一 般来说，间接损失一般是指可得利益的损失，或者说是利润的损失。比如说，承租 人获得租赁房屋后经出租人许可又转租他人，承租人因此而获得的利益即为可得利 益。如果发生损失，则为间接损失。根据合同法第一百一十三条的规定，间接 损失的赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同 可能造成的损失。这些规定比较疑难，大家只要知道要赔偿间接

8、损失或者可得利益 损失这些概念就可以了。约定赔偿计算方式。这又是合同法赋予我们的强大武器。由于损害赔偿的计算方法是一件较为 复杂的事，如果双方当事人能够在合同中事先对可能发生的违约行为作一大概的估 计，并对违约赔偿计算方式作一较为详细和明确的约定，则在事后进行损害赔偿工 作时无疑具有相当的便利性。采取措施防止损失扩大的合理费用。在违约行为发生后，双方均应当采取适当措施方式防止损失的扩大。一方 或者双方不采取适当措施导致损失扩大的，对于损失扩大的部分，当事人无权要求 损害赔偿。对于采取措施防止损失扩大而支出的合理费用，可以由违约方承担。租赁合同范本风险31、与合同效力有关的几个概念。（1）合同成

9、立：合同经双方（或者多方，下同）签字或盖章后即可以成 立。合同成立一般均代表合同生效，或者说合同发生法律效力，但个别情况下合同 不一定生效。成立是一个时间点。（2）合同生效：合同符合法律规定的生效条件，产生法律效力，可获法 律保护。生效也是一个时间点。（3）合同有效：合同生效后，在履行过程中具有法律效力，可获法律保 护。与生效不同，有效是一段期间。（4）合同无效：合同从签订开始，或者从某一时间点开始，没有法律效 力，不受法律保护。（5）合同效力待定：合同成立后并不立即生效，在合理期间内满足生效 条件后产生法律效力，否则属于无效合同。（6）合同解除或撤销：合同具有法律效力，从解除或撤销之日起不再

10、具 有法律效力。对于合同当事人来说，合同成立、生效和有效是当事人追求、希望实现的 目标。合同无效是合同当事人尽量需要避免的情况。合同解除或者撤销，则要视具 体情况而定，有些时候，合同解除或者撤销对当事人不利；但有些时候，合同解除 或者撤销是对当事人有利的，这时就要合同当事人充分利用法律规定和合同约定的 权利，行使解除权或者撤销权；作为另一方当事人来讲，则应该充分考虑到合同解 除或者撤销给自己带来的风险，并事先加以防范。2、合同效力方面的法律风险防范。（1）合同成立方面。合同成立方面的法律风险我们提四点。第一，主体合格。如果合同签订主体是公司，应当提供公司经过最新年检 确认的工商营业执照，或者在

11、工商注册登记的机读基本资料。如果签订主体是事业 单位、社会团体、民办非企业单位的，应该提供事业单位的事业单位法人登记证 书、社会团体法人登记证、民办非企业单位证书。如果签订主体是个人的，应该提 供身份证，证实年满18周岁。第二，双方当事人真实的签字盖章。在签订租赁合同时，双方在合同上的 盖章原则上应该是公司的公章，或者是公司的合同专用章，这都是可以的。但有些 公司在合同上加盖公司的财务专用章，这就有问题了，严格来说在合同上加盖财务 专用章，是不能代表公司意志的，因此这种情况要避免。如果合同的签订主体是个 人的，则个人签字、加盖自己的私章也都是允许的。但这样由于个人签字、自己的 私章没有在有关管

12、理部门登记备案过，难以事后辨别真伪，因此最好是请当事人来 当面签字或者盖章，并在签订合同时对照对方的身份证、确认身份情况后再由其签 字盖章为妥。当然身份证也有可能是假的。第三，要经过合法授权。如果单位不是法定代表人签订合同的，必须提供 由单位加盖公章的授权委托书，并在其中载明具有签订合同的明确授权。在实践情 况中，可能签署合同的人除了法定代表人之外，还可能是经理、副经理甚至是部门 经理、业务人员等，这些人的身份必须予以明确，并在签约时提供授权委托书。第 四，如果要签订的合同金额巨大，或者签订的是重大的合同，那除了上面这些要注 意的情况外，还必须收集对方当事人的公司章程、公司经过工商登记备案的公

13、章样 本、对方签署合同人员的签字盖章样本、对方的股东会决议或者董事会决议等等法 律文件，或者要求提供担保，以降低签订合同可能带来的法律风险。（2）合同生效方面。生效方面我们提四点。第一，口头合同是否有效力的问题。从合同法规定看，合同法是认可口头 合同的效力的。双方即使没有书面的合同，但只要双方在实际履行合同，一方将房 屋出租，另一方实际入住、使用该房屋，并按时交纳租金的，合同也是有效的。合同法第214条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。从由于口 头合同在很多具体问题方面不容易讲清楚，一方如果不予承认的，另一方很难主张 权利，因此租赁合同应该尽量签署书面，避免口头合同。第二，实际履行

14、的合同的效力问题。这种情况主要体现在双方达成租赁房 屋的一致意见，或者在租赁合同到期之后，双方没有续签合同，但仍然继续履行合 同，出租人没有收回房屋，承租人也按期缴纳租金，双方维持现状的行为的效力问 题。根据合同法第232条，这些情况属于不定期租赁，双方可以继续履行，合 同继续有效，但双方均可以随时解除合同。承租人只要通知出租人解除即可；出租 人要解除的，应当提前合理时间通知承租人，以便承租人及时寻找新的租赁场所。第三，电子合同的效力问题。合同的形式除了书面和口头之外，还可以通 过电子邮件等方式签订。这种情况现在也很多见，双方没有签署合同，但都可以提 供电子邮件、手机短信等方式证明双方之间存在

15、合同。合同法认可这种形式的效 力，但是由于举证较为困难，电子邮件也有一定的形式要求才能够作为证据，因此 建议双方在通过电子邮件形式达成合同一致意思后再补充签署书面合同为好。第四，生效可以附条件。上面我们讲了，绝大部分合同都是双方签字盖 章、合同成立之后就生效，但少部分合同中对合同的生效时间是附有条件的。比 如，有些合同约定，承租人预付的三个月租金到账之后，合同才生效；还有些合同 约定，合同在双方办理了租赁合同登记备案手续之后才生效；甚至还有合同约定要 等上级部门审批通过之后才生效等等。我们认为这些条件的约定并不是不可以，但 是这些约定都拖延了合同顺利生效的时间，并产生了诸多不确定因素，而如果合

16、同 不能如期生效，浪费签约的人力物力时间不说，还给合同当事人带来了履约的风 险，特别是开始准备履行合同或者已经履行了合同义务的一方当事人来说更加不 利。因此特别约定生效条件要谨慎，法律法规有直接规定的除外。（3）合同无效方面。我们提四点。第一，合同法第52条规定了合同无效的具体情况：一方以欺诈、胁 迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规 定。这些内容比较复杂，大家在这里只要了解一下内容就可以。第二，最高人民法院最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件 具体应用法律若干问题的解释（租赁司

17、法解释）的规定。如该解释第二条和 第三条规定，因房屋属于出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程 规划许可证的规定建设的房屋，或者未经批准或者未按照批准内容建设的临时建 筑，出租人与承租人订立的租赁合同无效。第三，最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何 认定其效力的函复的规定。这个规定讲，对于房屋租赁合同未经消防验收或者经 消防验收不合格，是否应认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同情况分别对 待：如根据中华人民共和国消防法规定，必须经过公安消防机构验收的房屋， 未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。这主要是指用于餐饮、娱 乐、商业、办公等公共场所的租赁房

18、屋，如果未办理过消防验收或者验收不合格 的，有发生重大消防安全责任事故的隐患，不利于维护社会公共利益，故此类租赁 合同无效。如不属于必须经过公安消防机构验收的，则不应当以该房屋未经消防验 收合格为由而认定合同无效。这个问题在签署租赁合同的时候，应当引起足够的重 视。第四，如果房屋租赁合同最终被法院确认无效的，则当事人请求参照合同 约定的租金标准支付房屋占有使用费的，法院一般应予支持。按照法律规定，原本 合同无效之后，双方当事人取得财产应当返还给对方。但租赁合同比较特殊，承租 人缴纳了租金后，实际使用了房屋，这部分利益无法返还给对方。因此采用“无效 当有效处理”的原则，是法院从公平的角度出发，考

19、虑到承租人实际使用了房屋， 不支持合理使用费不太公平的角度来设定的。（4）合同效力待定方面。这主要是集中在合同法第四十七、四十八、五 十一条。主要规定是：未满18周岁的人签订的合同，行为人没有代理权、超越代 理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，无处分权的人处分他人财产签 订的合同，如果事后合理时间内获得监护人同意、被代理人授予代理权、财产所有 权人处分财产授权的，合同有效。否则，合同无效。具体情况这里不多讲了。租赁合同范本风险4随着现今租赁市场的日益活跃，租赁合同成为市场交易中最活跃的合同之 一，但其中的法律风险常不能被当事人重视到而引发了一系列的争议，给当事人带 来了经济损失。基本

20、案情：我司将一地块租借给A司使用，租赁期为八年。A司将地块转 租给B司。合同到期后，B司不搬离场地，且欠A司数月租金。A司将B司诉之法 院，我司是地块的所有权人，与本案有直接的利害关系，法院追加为第三人。原告 要求被告支付拖欠租金且搬离场地归还地块。本案的争议的焦点是支付租金及合同到期后场地返还。笔者反思整个合同 签订履行全过程，确实存在着瑕疵。下面仅是笔者对租赁合同瑕疵的个人分析，希 望能为将来租赁性质的合同签订降低法律风险，提供一定的参考作用。一、租赁合同的概念租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合 同。租赁合同中交付租赁物供对方使用、收益的一方称为出租人，使用租

21、赁物并支 付租金的一方称为承租人。租赁合同是转移使用权的合同。顾名思议，仅发生财产 使用收益权的转移，不失财产所有权。承租人使用完毕后，仍应交还财产，无权对 之处分。二、常见租赁合同条款在订立时存在的瑕疵及风险笔者将工作实践中所经历的多份租赁合同的条款和上述案例的条款进行了 对比，分析，总结，将最容易引发合同纠纷的瑕疵条款进行列明如下：租赁范围不够明确。在笔者经历的一份场地和岸线租赁合同中，仅约定 栈桥、墩子及码头边沿线长度。无细节的描述，无示意图示表明确切的租赁范围， 约定范围不明导致这成为双方争议之一。租赁合同中最基本的标的物条款不明确， 给合同埋下了风险。导致双方权利义务不明确，引发纠纷

22、的。场地出租无交接的书面手续留存。标的物的交接状态不明确，无法辨别 何物是原先存在的，何物是后添附的，是否可以拆解等等，引起在合同终止的归还 状态的不确定性。租赁期限过长。例如上述案例中合同租期长达八年，导致合同双方当事 人受合同拘束的状况长期不能改变，从而不利于保护当事人的权益和发挥财产的效 用。不重视转租条款的内容。订立禁止转租条款，但实际上发生转租事实。 对转租方的选择未做任何的前期调查。从本案可以看出，对真正实际承租人的资产 和信用情况不明，导致了长期拖欠租金行为的发生及不肯归还标的物的行为。押金条款约定、违约金约定数额较低。换句话说，就是违约成本过低， 承租人继续使用标的物得来的利益

23、，远远大于违约金，无畏违约行为。在合同履行过程中，对承租人要对租赁物状态改变的请求，无明确无书 面、肯定的回复，以导致默认了承租人的行为。在合同终止时对标的物的状态确认 上遇到了障碍。这是出租人在合同履行过程中，对租赁物的状态控制不善，导致风 险的产生。通常为合同执行，出租人会与实际承租人另签订租赁合同，如办理某许 可证所需，常常会有一个三方协议的存在。且不说三方协议的有效性存在争议，但 一个标的物出现了两份租赁合同，就不符合法律规定。这也是上述案例中导致我司 以第三人身份参加诉讼的主要导火索。三、以后签订租赁合同所需注意事项租赁期限不宜过长。租赁期限是租赁合同的主要内容之一，租赁合同的 期限

24、原则上由租赁合同当事人约定。合同法第214条规定：“租赁期限不得超 过20年。超过20年的，超过部分无效。”“租赁期限届满，当事人可以续订租赁 合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。”租赁期限过长会导致承 租双方的状态长时间不能改变，不利于新情况的发生，调整合同的相关条款。承租 人在订立租赁期限条款时，应结合自身的具体情况，合理确定租期。待合同终止 后，双方均有意，可以续订，及时修订上份合同中的缺陷之处。对租赁物的描述清晰准确，做好交接书面确认。在合同中要有具体的条 款对租赁物的相关属性做出明确的规定，这些内容主要涉及租赁物的名称、租赁物 的数量、性质、用途等涉及到可能影响合同效力

25、的问题，尤其应规定所租赁的财产 应具备承租方所拟使用的目的，避免因双方对租赁物的特性和用途理解上的分歧而 影响合同的效力，利于防止索赔时，出现纠纷。若是出租时应履行特别程序或准备 的出租物，应事先办理相关手续，如1995年建设部规章城市房屋租赁管理办 法第13条规定：房屋租赁实行登记备案制度。谨慎选择合同承租方，尽量避免订立转租条款。对方当事人的履约能力 及资信状况对租赁合同的履行是至关重要的。在合同订立前，要了解对方资信情 况，可以通过查看其营业执照，了解注册资金、经营范围、企业经济性质，可到当 地工商行政管理机关去查询，或通过对方的老客户，从侧面了解对方的资信状况。 在合同签字盖章时应及时

26、审查合同上的承租人是否与签字盖章的姓名或名称一致。 确信对方具有履约能力，商业信誉良好，合同履行较有保障才能与之签约。明确租金支付条款，发现违约立即采取措施。租金条款可能发生争议的 情形主要为承租人拒付租金或延付租金，为了及时弥补因承租人违约行为而造成的 损害后果，出租人应在合同中明确承租人支付租金的时间和方式，并对其拒付租金 或延付租金时可以采取的救济措施作较为具体的规定，合同法规定对承租人无 正当理由拒付租金或延付租金时，经出租人催告后的合理期限内，承租人仍不支付 时，出租人可以解除合同。这是一项法定解释权，但要注意的是，对于什么才是“合理期限”法律并未明确，出租方可以事先在合同中订明这一

27、期限。法律对此另有规定的依法律的特别规定，例如根据城市私有房屋管理规 定，承租人累计6个月拒不交纳租金的，出租人有权解除合同。应依据法律规定 订立合同条款。5.加大违约成本的约定，守约者的保护力度增加。合同中应该对 可能出现的违约情形，规定具体违约责任的承担方式、违约金或是损失赔偿金的计 算方法，避免简单地陈述“如果承租方违约应承担违约责任”的高度概括性条款， 以免在发生合同纠纷时对承租人如何承担违约责任产生争议。最高人民法院关于 适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）中第二十九中关于违约责任的 约定中当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般会认定为”过分 高于造成的损失。人民

28、法院可能不予以支持，所以在订立违约责任条款时，应注意 违约金比例不予过高。合理选择管辖地。该条款常会被忽视，但管辖地的合理选择对合同纠纷 的顺利解决有较大影响。不管是仲裁，或是法院管辖，应从便利诉讼及降低合同争 议解决成本的角度，综合合同的具体内容选择合同的签订地、履行地、被告住所 地、原告住所地、不动产所在地等与合同密切相关的地点的法院管辖。关注时效特殊性。根据民法通则第一百三十五条规定，通常当事人 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。但民法通则第136条规定诉 讼时效期间为1年的情况包含延付或者拒付租金。应积极跟踪合同的履约过程，发 现有延付或拒付租金情况时，应及时向对方发出通知函

29、或催讨函或提起相关的诉 讼，确保时效内积极行使该合法权利。重视在履约过程中对合同相对方财产状态的关注，及时采取财产保全手 续，有助于执行程序的开展。通常在租赁纠纷中，因为合同相对方不能按时支付租 金，拖欠租金数额较大而诉之法院，因诉讼期限较长，承租人可能通过各种手段隐 匿财产，损害出租人的利益。我国民事诉讼法专章规定的财产保全制度，就是 为了防止当事人在起诉法院后，可能遭受难以弥补的损害而要求法院对承租人的财 产进行查封、扣押、冻结等，防止承租方恶意转移财产。这时就需要出租人能提供 被执行财产线索，若无，法院无法启动保全措施，即便出租人在诉讼中取得胜诉， 因出租人无法向法院提供相应的财产线索，

30、最终导致执行无法开展，出租人的收取 租金的权益仍无法得到保障。所以在合同履行过程中和发生诉讼后，出租人应积极 关注并收集承租人的财产信息，也是为将来发生争议做好诉讼准备。做好合同履行过程中的各类证据材料的收集工作。在合同履行中合同文 本、补充协议、会议纪要、双方的邮件、传真来往，每月租金的支付凭证，各类带 有公章的各类文件等都是合同履行的重要证据。在平时的工作中一定要做好留存， 若在将来争议发生时，都是重要的证据。这也需要合同经办人及合同履行人提升证 据意识，多为公司保存一些证据资料，形成严谨的证据链，使自己成为诉讼的主动 者，为公司挽回更多的损失。四、结语笔者通过实践中经历的真实案例的真实感

31、受和客观分析现租赁合同条款的 瑕疵点，让读者了解到如何降低租赁合同法律风险，即从订立时对租赁合同风险把 控和履约过程中的时时跟踪。当然这仅仅只是笔者工作实践的体会，目的是能让读 者从中吸取一点经验，在将来的工作和生活中，都不要因合同条款的不完善或合同 履行中过程出现了问题而引发经济损失，这对企业的健康发展来说，具有十发重要 的意义。租赁合同范本风险5租赁合同根据法律有无特别规定可分为一般租赁合同和特别租赁合同。一 般租赁是指法律没有特别规定的租赁。特别租赁是指法律有特别规定的租赁。一、问题的提出我国合同法第231条规定：租赁物在承租期内由于不可归责于当事人的原 因而毁损、灭失的，由承租人承担损

32、害后果。这里的依据是租赁物为出租人所有， 出租人是租赁物的受益者，应当承担与收益相当的风险。1这就是所谓的“所有 权主义”的风险负担原则，它意味着物的“所有权”的取得，不仅仅是享有权利， 还要履行相应的注意义务，具备风险防范意识。可以说，所有权主义风险负担原则 的最初确立，遵循了权利义务一致性这一准则，既有有利于对物权的彰显，又有利 于保障与物有关的侵权行为中赔偿责任的明确。但是，随着商品经济的发展和发达，物的所有权在表现形式上越来越复 杂，对物的表明形式的占有并能证明就是物的所有者。而真正的所有者，除了“法 律控制”外，往往由于各种原因并不直接控制该物。在这种情况下，物的风险大 小、规避措施

33、、环境因素、直接管理者的注意程度等，都不是所有权能够直接掌控 的，一旦发生风险，把该风险后果全部由所有权人来承担，是否有失偏颇呢？所以，本文的主要目的是：以租赁合同为对象，分析各种在所有权人对物 没有现实控制的情形下，有关物的风险负担责任的分配问题。二、租赁合同的结构分析租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合 同，属于有偿、诺成、双务合同。就实质而言，租赁合同是转移使用权的合同，即 一方当事人将自己的财产交给另一方占有、使用并收益的合同。（一）租赁合同的法理依据。社会资源是有限的，而人的欲望是无限的，只 有在欲望的无限性和资源的有限性之间建立某种平衡关系，才能实现社会

34、的发展进 步和社会关系的和谐。3这里的“欲望”，我们抛弃贬义色彩的偏见，可以理解 为对改造物质世界的愿望和主观努力。而资源的有限性，在法律上直接表现为所有 权的有限性，人们不可能在同一物上同时拥有所有权。没有所有权，人们对物的利 用就会缺少根本性的合理支持。与之同时，在市场经济时代，资源的有效配置、使 用以及发挥资源的最大功效，进而获得最大化的经济利益是市场主体的愿望。物，从法律角度讲，是所有权保护下的客观存在。所有权，意味着对物的 公共性的排斥，除了所有权人外，其他任何人如果想利用该物，就必须通过某种法 律行为征得所有权人的同意，从所有权人那里获得对物的所有权或者其中部分权能 的转让。以物为

35、对象，人与人之间的物权流转的合法性主要基于双方合意的合同行 为，该合同行为的实质在于对物的各项权利的交易或重新分配。所有权，对于具体的物而言，具有唯一性，即一个物上面不能够同时存在 两个以上的所有权。所有权又具有固定性特点，只要是纳入法律规范范畴的物，首 先都要明确其所有权，没有所有权的明确，该物的流转、使用以及收益的合法性都 值得怀疑。所有权的唯一性和固定性特点，在保障物的所有权人合法权益的同时， 也限制了物的充分使用，并且可能影响所有权人从自己的所有权中获得实际的利 益。所以，在尊重所有权的以上特点的基础上，人们对所有权的内容进行具体的分 析，提出了所有权所包含的四项权能：占有、使用、收益

36、和处分。当我们发现所有 权的具体权能以后，为物的充分有效的使用提供了崭新的思路。人们在不转移所有 权又不直接行使使用权能的时候，同样可以通过该物获得尽可能多的利益。（二）租赁合同权利义务分配。以租赁物为对象，双方的权利义务分配主要 是：第一，出租人对租赁物享有所有权。所有权包括占有、使用、收益和处分 四项权能。在租赁合同中，出租人把占有、使用和收益的权能都转移给承租人了， 其保留的是最根本的处分权。通过处分权的保留，保证出租人对租赁物的法律控 制，监督承租人对租赁物的使用情况第二，出租人收取租金的权利。通说认为，租金是物的法定孳息，收取租 金的权力是基于出租人的所有权而派生出来的权利。因此，尽

37、管从表面上看来，租 金也是某种“收益”，但是这种收益主要是资本性受益，没有出租人劳动因素的参 与。4从出租人角度，租赁物是资本投入，而不是生产工具。第三，承租人对租赁物占有、使用、收益的权利。承租人之所以签订租赁 合同，目的在于获得收益，其对租赁物的占有和使用都是为了实现收益的目的。这 里的收益，是指承租人利用租赁物的正常功能，通过自己的劳动而获取的利益。可 以看出，承租人的“收益”和出租人的“租金”是两种不同性质的收入，这种不同 的根源主要在于对租赁物拥有的不同性质的权能。（三）租赁合同的社会效用。任何合同行为，主体的平等性除了人格平等以 外，还在于权利平等。这里权利平等，意味着互相尊重对方

38、既有的权利，承认对方 各项私权利的合理性与合法性。双方之间发生合同行为的前提，在于都是某些权利 的合法持有人。由此推及到租赁合同，其社会效用在于：在不转移所有权的情况 下，通过合同行为对所有权权能予以合理配置，物尽其用、各取所需，解决了在所 有权缺乏的情况下，非所有权人合法占有、使用物的问题，实现物的功能最大化和 社会资源的有效配置。三、租赁物的风险负担在经济交往中，风险是客观存在的。随着人们经济交往活动的范围不断扩 大，各种风险也不断增加。如何规避风险是当事人都非常重视的问题，人们在谋求 经济利益的同时，都尽可能降低风险程度，以减少自己的赢利成本。在高风险社会 里，没有任何经济风险的经济活动

39、是不存在的，于是人们转而关注风险的负担问 题，即一旦发生风险的时候，由谁来负担风险带来的损失。（一）风险的特征。物的风险主要包括两种情形：一是物本身的毁损、灭失 风险;二是物给他人造成损害时的赔偿风险。5关于第二种情形，这里不多赘述。 我们重点探讨物本身的毁损、灭失风险问题。这类风险的特点是：第一，发生在经济合同行为中。也就是说，风险主要在物的流转状态中发 生。经济合同的双方当事人对标的物都由某种现实权利，这种现实权利是他们负担 风险的前提。假如某个物的全部权利都归某一个人所有，其风险也全部归该人所负 担，而没有讨论风险负担责任的必要了。第二，风险来自于不可归责于当事人的事由。这是风险的实质性

40、特征。在 现实生活中，人们的物发生损失无非两种原因：一是“天灾”；二是“人祸”。“人祸”主要是违约责任和侵权责任问题，其中都涉及当事人对某些约定或法定义 务的违背。6引发风险的“天灾”主要包括：一是不可抗力，比如战争、地震 等，人类无法预见、无法克服、无法避免的事件;二是意外事件，主要指当事人已 经尽了合理的、力所能及的注意义务，仍不能避免的客观事件;三是当事人不能预 见的第三人的原因，比如第三人对物实施的犯罪行为。第三，风险具有预设性。7在经济合同中的风险并不是必然会发生的。 人们之所以关注风险，主要在于对未来可能损失的担心。这与侵权或违约行为中的 损失负担不同。在侵权或违约损害中，损害都是

41、已经发生的或者说是现实性的，这 些损害的发生以及对其前因后果的分析判断是追究有关当事人赔偿责任的前提。而 在风险负担中，人们不必等待损害出现就已经根据有关约定或法律规定了解自己是 否应该承担某些损失。风险的预设性，增强了人们在经济交往中对风险的防范意 识，进一步明确了彼此对物的权利义务分配，有利于增强彼此信任，提高经济交往 的效率。（二）相关法律规定评价。我国民法通则以及合同法对风险的承担责任有比 较具体的规定，主要是按照不同性质的法律关系实现不同的风险负担原则，重点以“所有权主义”和“交付主义”为参考标准，即在风险负担与物的所有权状况、交 付占有状况之间建立某种联系，以后者为依据来判断前者。

42、我国合同法第231条对租赁物风险负担问题的规定主要采取所有权主义， 把租赁物的毁损、灭失风险负担全部归结到出租人，除非承租人有过失。其立法特 点是:第一，对风险的界定采取排除式叙述，即对租赁物产生损害的客观事实只要 不可归责于双方当事人的过失，都属于风险的范畴;第二，负担责任的排他性，即 只要发生风险，都由出租人来承担损害后果;第三，约定排除风险，即出租人只有 通过事先的约定才能转嫁或降低风险对自己的威胁。这里的主要问题是：第一，没有考虑现实控制因素与风险的关系。物的风 险的产生，尽管可能不是承租人所能控制的，但是，风险的发生往往是多种因素促 成的，如果承租人的某些非过失行为是风险发生的条件之

43、一，或者说风险的发生与 承租人的非过失行为相关联时，承租人是否应该分担风险带来的部分损害呢?第 二，举证责任的不可操作性。由于所有权人失去了对物的现实控制，当风险发生以 后，如何来举证该风险的发生时，直接管理人是否尽了善良管理义务呢?尽管可以 通过证明责任的分配来督促直接管理人谨慎管理、使用租赁物，但是，现实生活中 的具体操作又存在诸多困难，特别是对证据真伪辨别往往受客观条件的制约。由此，需要对租赁合同中的风险负担进行重置。基本的标准是：1.有利于 物的流转;2.体现公平合理;3.有利于风险的补救。从司法实践看，似乎采取所有权 主义与交付主义相结合的原则更为合理，既能保证双方当事人的利益，又能

44、够促进 社会资源的有效配置和使用，促进市场经济的发展和发达。注释：与之相联系的是，在侵权行为法中，当物给他人造成损害的，如果没 有另外的直接管理人的话，所有权人也可能要承担赔偿责任。在后面对风险特征的分析中，可以看出风险负担问题实际上只有在各 类合同行为中才会有探讨的意义。买卖合同中风险负担问题比较典型，但是本文之 所以选择租赁合同为切入点，在于租赁合同中租赁物的风险负担问题与人们日常生 活中的“自觉经验”有所差距。本文试图探讨这种差距的表现以及原因，并阐述法 律规定的风险负担原则的法理依据。正如荀子礼论中所说：“人生而有欲”，需要“以礼义分之， 以养人之欲，给人之求，使欲不必屈于物，物不必屈

45、于欲，两者相持而长”。按照马克思的经济学观点，以地租为代表的租金是所有权的经济形式，它建立在资源的稀缺性基础上，所有权人对资源的垄断使他们得以与资源的使 用者达成“合意”，从中获取超额利润。在侵权行为法中，当物给他人造成损害的，如果没有另外的直接管理 人的话，所有权人也可能要承担赔偿责任。对约定义务或法定义务的违背，实质在于对物的权利人合法权利的非 法侵犯。此时，该侵犯人所承担的赔偿损失等义务主要基于对其非法行为的惩罚或 补救。而与之对比，风险的负担者并不是因为其对物有非法侵犯行为，而恰恰相 反，是因为其在物上有某种合法权利。这里有必要提到保险合同。保险合同之所以出现，就在于人们对风险 有了预

46、见性认识，风险负担者试图通过保险合同进一步降低自己的风险。从保险合 同的功能看，基于其他经济合同行为而签订的财产保险合同具有附属性质。租赁合同范本风险6要防范这些漏洞与欺诈，我们应该这样做：订立租赁合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息。订立租赁合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及履约能 力、商业信誉进行必要的考察，如当事人自己进行了解有困难，可以向对方当事人 所在地的工商部门进行查询，并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解。对于租赁合同中的条款，制订应尽量详尽明确。在订立租赁合同中当事人应注意如下事项：合同条款应当尽量全面，尤其是主要条款不能遗漏，否则易出现纠纷。对合同字句应当

47、认真斟酌，字句表述应清晰具体，避免模棱两可，易产 生多种解释的语句出现。在租赁合同中，对于租赁物的使用、租赁物的维修保养应当予以明确规 定，以避免出现纠纷。在租赁合同中制订明确的违约条款及赔偿数额。为避免合同欺诈，当事人可以附加一些条款，如，担保条款、附期限条 款、附条件条款等，以保证合同顺利履行。订立租赁合同，期限在六个月以上的应采用书面形式，未采用书面形式 的，视为不定期租赁。对于不定期租赁，我国合同法规定，当事人可以随时解 除合同。遇到问题时，我们可以采取下列补救的措施来减少或挽回损失1、对出租人不按期交付租赁物致使承租人无法实现合同预期的目的，承 租人可以要求解除合同、支付违约金或赔偿

48、损失。2、对技术要求较高的出租物，出租人应交付有关使用说明、装配图纸、 操作规程等，这些在制订租赁合同时就应加以明确约定。3、租赁物上存在权利瑕疵，第三人对租赁物主张权利致使承租人不能使 用收益的，承租人可以要求减少租金或免交租金。4、承租人无正当理由不支付或迟延支付租金的，出租人可以要求承租人 在合理期限内交付，逾期不交付的出租人可以解除合同。5、承租人擅自改变租赁物现状出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损 失。如征得出租人同意并因此增加了租赁物的价值，返还租赁物时承租人可以要求 出租人支付一定开支。6、承租人未经出租人同意将租赁物转租他人的，出租人有权解除合同。7、对利用押金进行合同欺诈的

49、防范办法。在租赁合同订立中，合同双方当事人都尽量避免风险，而主要工作都应在 合同订立前进行。出租人一般希望承租人能提供押金或担保并希望金额能与租赁物 价值相当，以防止合同欺诈的发生。承租人则希望不交押金或少交押金。对出租人 来说除要求承租人提供一定数额押金外，还应对承租人的身份情况、资信能力等方 面进行综合考察以免损失。对承租人来讲，则应对租赁物的价值有清楚了解，根据 不同情况在租赁物价值范围内决定押金的多少。租赁合同范本风险7一、书面合同的必要性根据我国合同法的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形 式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。这意味着，如果口头约定租赁期 限为六个月以上

50、而没有签订书面合同，口头约定的租赁期限则视为不成立，只能认 为不定期租赁。此外，缺少书面合同，双方的权利义务不易确定，容易发生纠纷。因此，无论租赁期限长短，哪怕只有一个月，最好签订书面的租赁合同， 明确双方的权利义务。一般来说，租赁合同应当包括租赁物的名称、数量、用途、 租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。二、合同无效的认定在最高人民法院公布房屋租赁解释前，实践中对于房屋租赁合同无效 的认定不一，严重损害了法律的确定性和统一性。房屋租赁解释限定了无效合 同的范围，仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、 未经出租人同意的转租合同认定为无效。同时，允许当事人

51、在一审法庭辩论终结前 采取补救措施，最大限度地维护合同效力。此外，即使租赁合同被认定无效，承租 人仍要支付房屋占有使用费，一般参照合同约定的租金标准。在违法建筑物范围的认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照 建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建 筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。因此，在签订房屋租赁合同前，承租人应当严格审查出租人是否为建筑物 的合法权利人，建筑物是否为合法建筑。三、租赁期限的确定根据我国合同法的规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的， 超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续 订之日起不得

52、超过二十年。这里需要注意的是，如约定租赁期限为六个月以上但是未签订书面的租赁 合同，房屋租赁只能视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合 同应当在合理期限之前通知承租人。四、房屋装饰装修的处理房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是实践中的热点和难点问 题。在最高人民法院公布房屋租赁解释前，如何处理承租人对房屋的装饰装 修，缺少统一的裁判规则。房屋租赁解释根据房屋的装饰装修是否经出租人同 意、租赁合同是否有效、装饰装修是否形成附合适用完全不同的处理规则：承租人未经出租人同意装饰装修的费用，由承租人负担，出租人有权请 求承租人恢复原状或者赔偿损失。承租人经出租人同意装饰装修，租

53、赁合同无效时，未形成附合的装饰装 修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有;不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出 租人同意利用的，可折价归出租人所有;不同意利用的，由双方各自按照导致合同 无效的过错分担现值损失。承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事 人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损 的，承租人应当恢复原状。承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰 装修物的处理没有约定的，按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人有权请求出租人

54、赔偿剩余租赁期 内装饰装修残值损失；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人无权请求出租人赔偿剩余租赁期 内装饰装修残值损失。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双 方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修 残值损失，由双方按照公平原则分担。承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人无权请求出租 人补偿附合装饰装修费用的，但当事人另有约定的除外。我们注意到，房屋租赁解释根据有效合同和无效合同的不同法律效 果，对装饰装修损失采用了现值损失和残值损失两种不

55、同的标准。现值损失是指合 同被认定无效时，装饰装修的现存价值。在合同无效场合，承租人通常已经占用使 用租赁房屋一段时间，其在此期间享有的装饰装修利益，不应再列入合同无效的损 失范围。残值损失是指在合同解除时，装饰装修的剩余“价值”，这一 “价值”的 确定是以合同解除时装饰装修的现值为基础，且不能低于合同履行期间摊销的装饰 装修费用。因此，承租人如需对房屋进行装饰装修，应当经出租人同意，合理确定 租赁期限，并在租赁合同中对租赁期间届满或者合同解除时装饰装修如何处理作出 明确约定。五、房屋扩建的处理房屋租赁解释在对待房屋扩建问题上同样依据房屋扩建是否经出租人 同意、是否办理合法建设手续适用不同的规

56、则：承租人未经出租人同意扩建发生的费用，由承租人负担，出租人有权请 求承租人恢复原状或者赔偿损失。承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，按照 下列情形分别处理：（一）办理合法建设手续的，扩建造价费用由出租人负担；（二）未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担。因此，承租人如需对房屋进行扩建，应当经出租人同意并办理合法建设手 续，同时在租赁合同中明确约定扩建费用由谁承担。六、同意转租的推定为了最大限度地保持法律状态的稳定，房屋租赁解释规定出租人知道 或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，无权以承租人未经同意为由 请求解除合同或者认定转租合同无效。因此，出

57、租人如知道承租人未经同意转租，应当及时行使权利。七、租金的诉讼时效实践中，我们经常碰到出租人因为诉讼时效已过而无法主张租金。这一方 面因为出租人不知道延付或者拒付租金适用一年的特别诉讼时效，而以为诉讼时效 是二年。另一方面，出租人常常存在一个误区，认为只要双方租赁关系仍存续，租 金即不存在诉讼时效问题，这是错误的。租赁合同是继续性合同，其租金的诉讼时效是按每一个支付周期分别计算 的，承租人应当按照合同约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明 确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁 期间届满时支付;租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不

58、满 一年的，应当在租赁期间届满时支付。因此，如果承租人未能在上述支付期限内支付租金，出租人应当及时催告 或者提起诉讼，以免超过一年的诉讼时效，无法得到法律的保护。八、优先购买权的行使与限制优先购买权纠纷一直是实践中的难点问题。房屋租赁解释对承租人的 优先购买权的适用情形作了进一步限制，明确下列情形承租人无权主张优先购买房 屋：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖 父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。如不存在上述情形的，出

59、租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或 者存在其他侵害承租人优先购买权情形的，承租人如何寻求救济？房屋租赁解 释明确规定，承租人不能以此为由请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同 无效。事实上，出租人与第三人签订的房屋买卖合同有效与否，与承租人能否优先 购买房屋无关。即使出租人与第三人签订的房屋买卖合同有效，只要第三人并非善 意购买出租房屋或者尚未变更登记至第三人名下，承租人均有权主张优先购买房 屋。否则，承租人只能向出租人主张赔偿损失。租赁合同范本风险8房屋租赁合同在现实生活中是一种常用的合同类型，房屋租赁合同看上去 比较简单，合同条款也比较少，但房屋租赁合同的纠纷却时常发生。根本的原

60、因是 甲乙双方当事人合同条款订得不全面，在履行房屋租赁合同过程中经常会出现一些 原来没有考虑到的情况。为了避免纠纷，在签订及履行房屋租赁合同时应当注意以 下几个法律问题：一、合同的主体资格问题1、在签订合同时，承租方首先要查看出租方的房产证，土地使用权证， 如果没有房产证，则要看出租方有无房屋买卖合同或授权委托书等手续。出租方要 审查承租方的咨信情况，租金支付能力，社会诚信状况。2、承租方还要审查，出租的房产是否已经被抵押。3、大型店面房统一出租，出租方本身对出租的房屋不拥有产权，只是接 受各位业主的委托统一对外出租，但在合同履行期内有个别业主要求提前收回自己 的商场摊位自己做生意，由此发生纠