解析法律方法论研究的高雅与媚俗上

1、法律方法论研究究的高雅与媚媚俗上陈金钊【摘要】以以法律解释学学为核心内容容的法律方法法论是实用性性学科，为吸吸引学者们关关注现实、关关注读者的需需求，应把更更多的研究志志趣集中于具具体、把法律律方法论的工工具性展现出出来。对法律律方法论命题题的论证务求求翔实准确，但但在结论的表表述上务求简简练、明晰。研研究者应设法法增大理论的的可接受性，以以方便学者与与实务法律人人的沟通、理理论与实践的的联系。理论论作品的读者者越多，所产产生的影响力力就越大。方法论是哲哲学发展到一一定阶段后出出现的一种理理论形态。西西方哲学在走走完了本体论论、认识论后后，出现了方方法论。方法法论的出现意意味着理论研研究出现分

2、道道扬镳两种理理路：宏大叙叙事的理论研研究和技术性性的细节描述述与论证。方方法论不属于于那种宏大叙叙事的研究，理理论的实用性性得到了张扬扬。因而在人人们的心目中中形成了一种种印象：坐而而论道、清谈谈附雅不属于于方法论研究究，研以致用用是方法论的的标记。然而而“， 法律律方法论一定定是实用的”观观点只是一个个应然的推论论。纵观我们们现在的方法法论研究，宏宏大理想、高高深莫测仍然然是它的显著著特征。许多多研究只不过过是把哲学层层面上的宏观观理论搬到了了法学领域。虽虽然法律方法法论属于实用用性学科，但但它毕竟不是是实践本身，仍仍然是理论形形态。所以，在在研究中存在在一些本体论论和宏观理论论也属于正常

3、常。正像法学学本身属于实实用性学科，但但是也存在高高度抽象的一一般理论一样样，法律方法法论也有自己己的宏大叙事事部分，离开开这一部分法法律方法论的的体系就不完完善。当然，我我们必须注意意到：相对于于文学、美学学、历史等学学科来说，法法律本身的工工具性极强，这这就使得法学学也应该是实实用性的。只只有这样法学学研究才能与与法律的实用用性相匹配。法法律(学) 中的规则、程程序、原则，权权利义务、职职权责任，本本身都属于实实现人类目的的的工具。法法律方法论就就是要研究对对这些工具如如何使用的方方法。与一般般单纯研究法法律价值的学学科不一样的的地方在于：法律方法论论要研究法律律及其价值实实现的技艺。一、

4、法律方方法论研究的的两种蜒究志志趣在以法律律解释学为代代表的法律方方法论研究中中，有两种志志趣值得我们们沉思：一是是从具体到抽抽象化(由零零散到体系) ;二是从从一般到具体体的努力方向向。这两种研研究方向都始始终贯穿一个个问题：法律律解释学或法法律方法论的的研究是为谁谁服务的? 对此我们不不好进行简单单的回答，因因为所有的理理论研究都是是为实践服务务的已经有了了定论。因而而，对此问题题的直接表述述还是用经济济学的语言来来说较为贴切切：法律解释释学研究成果果的市场在哪哪里? 读者者群究竟是哪哪些? 这是是对所有研究究者来说都应应该具有的明明确意向。(一) 法法律方法论研研究的抽象化化、体系化努努

5、力抽象化、体体系化是所有有理论研究都都具有的特征征。不然理论论也就不能称称其为理论。理理论就是从实实际中抽象概概括出来的系系统化、体系系化学说。在在法律方法论论研究中的这这种努力，使使其也成了一一种纯粹高雅雅学术。抽象象化的努力本本身并没有错错误，所有的的理论研究都都是由抽象而而来的。研究究所使用的语语言本身也是是具有抽象性性或概括性的的。问题可能能出在：我们们对法律方法法论研究所进进行的抽象与与概括的对象象，不是来自自于活生生的的实践材料，而而是取自于西西方哲学或者者法律哲学，属属于一种从思思想到思想的的抽象理论。这这种理论既缺缺少中国传统统文化的根基基，也没有针针对中国现实实的问题意识识，

6、更缺乏回回应中国司法法实践的能力力。出现这种种情况，在当当下中国也属属于正常。我我们的法治观观念来自西方方，往往把西西方的问题当当成普遍性的的问题。在当当代中国文化化的无意识阶阶层，西方文文化的普适性性、先进性已已经成了我们们的思想情结结。这种情结结的形成，是是在西方人军军事、文化等等不断侵略，而而我们不断失失败的情境下下的一种心理理屈服。后来来经过很多的的学者论证，竟竟成了一种“理理性”的选择择。我们认为为，法律方法法论研究的抽抽象化努力是是没有问题的的，但是觉得得西方的法律律解释学引进进来以后，应应该中国化、应应该着力于解解决中国的问问题。我们在在借鉴西方理理论的基础上上，应该对中中国现有

7、的司司法实践进行行再一次的抽抽象与概括，在在比较的基础础上创新。中中国作为一个个有丰富思想想资源的大国国，不乏解决决自己问题的的智慧，在吸吸收西学的基基础上会更加加丰满。我们们不应该对西西方的法律解解释学采用拿拿来主义的方方式，生搬硬硬套到中国的的实践中去。如如果非要这样样做，就会出出现水土不服服而影响法律律解释学对中中国问题的解解释力以及回回应实践的能能力发挥。法律方法论论研究中的体体系化努力是是正确的选择择，但到目前前为止我们还还没有属于自自己的体系。没没有体系所带带来的问题是是：在理论与与实践的结合合中缺乏理论论的标尺。专专注体系性的的研究，使研研究者有一种种居高临下的的姿态，为体体系而

8、体系的的纯理论情结结比较明显。体体系论的研究究着眼于逻辑辑的完整，活活生生的实践践都在研究者者那里转化为为生僻的符号号;市民社会会的喜怒哀乐乐都不见了踪踪影。逻辑成成了统治、掌掌控法律与法法学的“利维维坦”。研究究者为了体系系的完善而不不顾忌到实际际的司法能否否运作，理论论优于实践，以以理论为标尺尺批评实践成成了惯常的思思维。这种研研究努力产自自于西方，却却盛传于我国国。我们在很很多名人的著著述中都可以以看到这种现现象。德国法法学家恩吉施施曾说：“即即使是由个案案到个案，由由个别规定到到个别规定这这样摸索出来来的法秩序，它它依然是依照照一些以其整体足足以构成一个个体系的内含的原原则发展出来来的

9、。”11 43 - 44另另一位德国法法学家科殷也也说：“体系系性工作是一一种永续的任任务;只是大大家必须留意意，没有一种种体系可以演演绎式地支配配全部问题;体系必须维维持其开放性性。它只是暂暂时的概括总总结。”11 45 研究者体系系化努力是重重要的，不管管是概念体系系，还是规则则体系，其对对于保障法律律秩序的形成成有重大意义义。我们看到到，在所有人人文社会科学学中，只有文文学的体系性性最差，但也也只有文学的的生命最强，影影响力也最为为广泛。很多多法律思维或或法律知识也也多是借助文文学得以普及及。文学的影影响力就在于于它是面向公公众的，公众众的欣赏与阅阅读是它的生生命力之所在在。当然，法法学

10、与文学的的比较是否恰恰当则是需要要斟酌的，法法学与文学毕毕竟是不同的的学科。但即即使是这样，我我们也得考虑虑法学本身的的普及与影响响力，特别是是回应实践的的能力。这提提醒我们，在在进行体系化化努力的时候候，我们对体体系的研究与与论证阶段完完成以后，就就应该使理论论有血有肉，使使体系能够被被一般的公众众至少是法律律人所理解。只只有这样，才才能增大理论论回应实践的的机会。我们们不是不要体体系化研究，而而是要注意这这种体系化研研究如何才能能赢得更多的的读者。(二) 法法律方法论研研究的具体化化努力法律方方法论具体化化的努力，其其思路大体上上是在模仿法法律人解决问问题的思维方方式，在对个个案研究中提提

11、出一些有针针对性的观点点;讲究一般般理论的运用用，而反对“空空对空”的研研究。这实际际上是把法律律方法的体系系性理论，运运用到对具体体案件的分析析。与抽象化化的努力(从从个别到一般般) 不同，它它是从一般到到个别。对具具体案件的研研究也是对体体系性知识的的传播，在对对案件的研究究中，向人们们提供生动的的司法理论与与经验。这种种研究所服务务的对象是法法律人;研究究成果主要在在于讨好正在在进行司法实实务的人，由由他们来评判判研究成果的的好坏。如果果研究成果方方便了法律人人对法律问题题的解决，至至少是对解决决司法问题有有所启示，就就能受到法律律人的好评。具具体化的努力力与抽象化的的努力虽然不不是同一

12、种志志趣，但二者者并没有截然然的界限。我我们认为，在在今天只需要要一部分人专专门研究高雅雅理论，多数数研究者应该该进行这种从从一般到具体体的研究。这这种研究的目目的虽然不在在于创建理论论体系或者是是论证理论体体系，但它却却是对已有理理论体系的检检验。当然，在在具体化研究究中也会提出出一些重要的的理论，这构构成了体系性性理论的实践践材料。在真正的研研究过程中，抽抽象化与具体体化这两种努努力方向的区区别并不是很很大。具体化化的努力中也也不是说没有有抽象，抽象象化努力也存存在对具体的的描述。二者者的区分也许许仅仅在于：研究材料来来源的不同。在在我国，许多多标称典雅的的学者，注重重把著名思想想家的思想

13、转转变成研究者者自己的思想想，并用于解解释当前案件件。从形式上上看，他们重重视旁征博引引，追求思想想的深刻。但但具体化的研研究理路是把把理论与实践践结合起来进进行研究，其其思想来源不不单纯是哲学学或司法哲学学的理论，最最主要的是现现实的问题意意识和具体的的情景。研究究者非常注意意对个案事实实的细节分析析、描述解释释较为具体的的经验性智慧慧;是把抽象象化的努力与与具体化情景景糅合在一起起的面对个别别案件进行情情景式研究。具具体化的努力力主要是运用用在个案中的的分析与论证证的方法，经经验的类比与与归纳发挥着着重要作用。具具体化的研究究志趣也许是是由于没有太太多的历史包包袱，相信所所有的历史都都是当

14、代史，因因而着眼于关关注当下，关关注现实的生生活，因而具具较强的问题题意识。由于于与实践的关关系较近，所所以深得实务务人士的青睐睐。实际上他他们的研究着着眼于现实的的需求，有意意识地讨好实实务部门的人人士，所以在在高雅的研究究者看来多少少有媚俗之嫌嫌。当然这种种媚俗是必需需的。吴经熊熊先生早就认认识到，抽象象的法律在真真实的世界中中并不存在，在在真实的世界界中存在的只只是个别特殊殊的法律;抽抽象地谈论“什什么是法律”这这一问题是毫毫无意义的，无无时间、无效效力范围和无无事实争点的的法律是不存存在的;法律律问题常常是是“什么是此此时此地或彼彼时彼地，关关于此一案情情或彼一案情情的法律”“， 法律

15、与事实实共存亡，法法律并非产生生于事实发生生之前。谈法法律而不言事事实，诚属荒荒谬”。22 17 - 18朱朱祖飞律师在在法律搏客网网上发表言论论认为：中国国法学教授的的最大病症在在于理论脱离离实际，不懂懂个案分析。原原因在于他们们疏于事实，善善于抽象，于于是往往为了了抽象而抽象象。久而久之之，他们就成成了玄学大师师了。朱祖飞飞表达了实务务法律人对理理论研究者的的期待。我们们相信“， 与一项抽象象的原则相比比较，公众更更容易理解某某一具体的案案件。”33 3600 我们所要要研究的法律律方法论，不不在于对法律律方法论体系系有多大贡献献，对思想精精英有多少启启示，而是要要形成对司法法过程的影响响

16、，并对这一一过程做出解解释和说明。二、法律方方法论研究的的高雅追求理理论研究者都都有一种追求求形而上的情情结，像现在在的法学研究究哪怕是部门门法学的研究究，最后也都都会把法哲学学作为自己的的归宿。唯恐恐自己的理论论抽象程度不不够而不断攀攀升高度。德德国刑法学家家考夫曼说过过：“每位法法律人并不需需要都成为专专业的法律哲哲学家，但每每位法律人至至少应一度有有法律哲学的的品味，藉以以扩大他的难题意识”。4 1 各个个法学学科包包括法律方法法论的研究都都在朝着这个个方向努力，并并以此视之为为高雅，而把把那些对技术术问题的探讨讨称之为雕虫虫小技，甚至至有些研究者者听到一些就就事论事的议议论时就认为为没

17、有品位。我我们的理论研研究大而化之之的倾向非常常明显，对像像法律方法论论这样的学科科提出如此的的要求也许是是不明智的，起起码是值得探探讨的。我们们似乎不是很很清楚很多问问题的研究是是“理在事中中”，纯粹的的抽象貌似深深刻，但却很很难产生影响响力，尤其是是难以产生广广泛而深远的的影响。针对对概念越抽象象越没有内容容的状况，拉拉伦茨认为，应应当对概念从从其功能性方方面加以理解解，即所谓功功能性概念。功功能性概念实实际上是指考考虑到概念形形成之目的的的概念，具有有目的指涉性性。“这些概概念具有目的的论的特质，因因此，在有疑疑义时即应回回归到隐含其其中的评价上上，质言之，回回归到相应的的原则上去”。1

18、 3556恩吉施认认为，概念法法学所力求的的那种“公理理式”体系是是不可能的，因因为那种严格格的体系首先先需要定量的的基本概念或或“公理”，这这些公理必须须在逻辑上彼彼此相容。然然而，这种警警告并没有泯泯灭追求体系系性建构的努努力，几乎所所有的有志向向的学者，无无不把对体系系理论的把握握、最好是建建构一个新的的体系当成一一生的追求。(一) 高高雅的志趣高高雅很可能和和玄虚、神秘秘结合起来。现现在很多的研研究者愿意与与解释哲学联联姻，这确实实增大了法律律解释研究的的深度，甚至至让人感觉研研究到“方法法向本体转向向”的趋势。但但方法论向本本体论转向的的研究却降低低了这一学科科回应司法实实践的能力。

19、之之所以会出现现这种情况，一一个重要的原原因就是我们们对法律解释释的本质了解解得不够。我我们在说法律律方法论是艺艺术或技术的的时候，有时时还加上一句句“有理说得得清的技术或或艺术”。似似乎掌握了艺艺术，很多问问题就可能迎迎刃而解。我我们忽视了法法律原本是社社会的组成部部分，它本身身没有多少神神秘的地方，只只是政治家或或律师们通过过对程序、规规则的解释，挖挖掘出了规则则背后的多种种技术。这使使得世界变得得越来越复杂杂。法学、法法律遂成了一一部分人谋生生的专业。随随之而来的是是法律这种本本来和社会融融为一体的东东西，似乎越越来越脱离社社会，法律越越来越精英化化了，就像艺艺术来源于生生活却又高于于生

20、活一样。我我们现在的法法律方法论研研究的思想素素材，由于不不是源于活生生生的司法实实践，而是来来自于深奥的的哲学或解释释哲学，所以以研究趋于高高雅的走向越越来越明显。无无论是法院的的弟兄写的文文章，还是书书斋里的哥们们写的书，基基本都差不了了太多，材料料多来源于西西方的法哲学学或法社会学学中法律方法法理论。因而而高雅的倾向向就成了一种种脱离实际的的，远离司法法实践的纯理理论探究或介介绍性描述。理论研究的的高雅原本没没有错误，为为艺术而艺术术、为理论而而理论也是一一部分学者的的旨趣，并且且理论也只有有脱离实际才才能呈现出其其应有的形态态。然而，法法学理论的特特性使它要面面对实际，解解决至少是解解

21、释实际中出出现的难题。这这就是说，法法律方法论的的研究必须面面对现实中出出现的问题即研究究者应具备问问题意识。法法律方法论走走向哲学化是是理论形态发发展的必然，哲哲学化对一部部分学者来说说就意味着高高雅。但是这这里的“度”必必须掌握好，多多数理论研究究应该是面向向实践的研究究。只有这样样，理论才能能具有生命力力。法律方法法论的生命力力来自于它解解决实际问题题的能力。法法律方法论研研究的高度抽抽象化、体系系化，对一般般公众来说有有一种神秘之之雅。它成就就了很多的专专家学者，产产出了大量的的理论作品，成成为学科研究究深厚的文化化积淀。但这这种走不出书书斋的思想使使得人们经常常抱怨法学家家的迂腐。法法学作品，即即使不能让一一般公众清晰晰阅读，但至至少应该让研研习法律的人人感兴趣、能能读懂。我们们欣喜地看到到，现在书市市上也有很多多法官与律师师写的办案手手记，多是对对自己经验的的描述，虽然然有点“俗气气”或者理论论化程度不够够，不过其中中很多智慧是是在诸多理论论书籍中看不不到的。我们们所期望的那那些写给法律律人的书，应应该是抽象理理论与具体经经验恰当结合合的著作。法学家的研研究不是要把把研究成果变变成同行欣赏赏的对象，而而是要变成司司法行为的“指指南”。之所所以在“指南南”一词上加加引号，乃是是因为所有的的理论对行为为的指引仅仅仅是对思维决决策过程的影影响