建设工程施工合同司法解释对建设工程合同管理以及在防清欠工作中应

1、PAGE 1PAGE 14最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释对建设工程合同管理以及在防清欠工作中应注意的法律问题上海市建纬律师师事务所朱树英2007年100月28日一、有关建设工工程的主要法法律、法规所所形成的法律律框架（一）有关建设设工程的法律律法规1、建筑法于于1997年年11月1日日颁布，已于于1998年年3月1日生生效，共8章章85条。在在资质、承包包方式、工程程质量和安全全以及法律责责任等方面，作作出一系列不不同于以往的的相关规定；2、合同法于于1999年年3月15日日颁布，已于于1999年年10月1日日生效，共223章4288条。分则部部分专列建建设

2、工程合同同一章，对对建筑法有有关建设工程程问题作了进进一步的具体体规定；3、招标投标标法于19999年8月月30日颁布布，20000年1月1日日起施行，共共6章68条条。该法对招招标投标行为为规定了基本本原则和基本本制度，取消消了议标，并并对中标无效效等法律责任任作了明确规规定；4、国务院法规规建设工程程质量管理条条例于20000年2月月10日颁布布并实施。条条例是建筑筑法第一个个配套法规，运运用政府和市市场两种手段段保证建设工工程质量，对对于进一步规规范建设市场场，具有重大大意义；5、国务院法规规建设工程程勘察设计条条例于20000年9月月25日颁布布并实施，是是规范建设工工程勘察、设设计行

3、为、保保护人民生命命和财产安全全的重要法规规；6、财政部、建建设部的建建设工程价款款结算暂行办办法于20004年100月20日颁颁布并实施，是是加强和规范范建设工程价价款结算，维维护建设市场场正常秩序的的重要行政规规章。（二）最高人民民法院关于审审理建设工程程施工合同纠纠纷案件适用用法律若干问问题的解释的主要内容及其在司法实践中的重要意义1、关于合同效效力：第一条：建设设工程施工合合同无效的情情形；第二条：合同同无效，工程程验收合格的的处理原则；第三条：合同同无效，工程程验收不合格格的处理原则则；第四条：违法法转包、分包包合同的处理理原则；第五条：施工中中取得资质的的，按有效处处理； 第六条：

4、垫垫资原则上按按有效处理；第七条：劳务分分包与工程转转包。2、关于合同的的解除权：第八条：发包人人的合同解除除权；第九条：承包包人的合同解解除权；第十条：解除除合同后的处处理原则。3、关于质量问问题：第十一条：承包人拒绝绝修复的处理理原则；第十二条：质质量缺陷的处处理原则；第十三条：未未经验收擅自自使用的处理理原则。4、关于工程期期限问题：第十四条：实实际竣工时间间的确定；第十五条：质质量争议期间间工期的处理理。5、关于工程结结算标准和工工程量的确定定：第十六条：工工程价款的计计算标准；第十七条：拖拖欠工程款应应计付利息；第十八条：根根据实际情况况确定利息起起算时间；第十九条：工程量计算算；第

5、二十条：逾期不结算算的后果；第二十一条条：“黑白合同”的认定；第二十二条条：按固定价价格结算；第二十三条：可以不全部部鉴定；6、关于程序问问题的规定：第二十四条：建设工程不不适用专属管管辖规定；第二十五条：总承包人、发发包人、施工工人为共同被被告；第二十六条条：实际施工工人利益的保保护；第二十七条：保保修责任。7、生效时间：第二十八条：解释的实施施。说明：1、以上上打“”者共16条均与与工程造价有有关，与解决决拖欠工程款款有关，是重重点条款；2、以上打“”者共155条均系司法法实践中的疑疑难问题，是是难点条款。3、以上打“”和“”者共88条，既是重重点，又是难难点，需要特特别重视。二、建设工程

6、合合同的基本特特点和合约管管理的主要环环节（一）建设工程程合同的基本本特点1、建设工程合合同：是承包包人以约定的的期限和质量量等级标准完完成工程建设设，发包人支支付价款的合合同，包括勘勘察、设计、施施工合同。2、签订建设工工程合同的法法定前置程序序经招标投投标过程中标。3、建设工程合合同的基本特特点： 标的特殊：履约周期长长、涉及内容容多、条款复复杂、环节众众多； 派生连贯：建设工程合合同（包括勘勘察、设计、施施工三类）会会派生出监理理、建筑材料料、设备采购购、专业分包包等合同； 互为对价：承包人确保保工期、质量量，发包人支支付价款； 承包人处于于明显的弱势势地位，需要要法律给予特特殊的保护。

7、（二）施工单位位加强合约管管理的主要环环节1、关于合同签签约管理的主主要环节 强化投标单单位的资质控控制； 强化投标策策略的进退应应对； 强化签约管管理的风险防防范；A、谈判人员应应负责合同的的真实性、可可行性；B、审查人员应应负责合同的的严密性、合合法性；C、批准人员应应负责合同的的决策性、风风险性。2、关于合同履履约管理的主主要环节 强化合同履履约交底，让让管理人员胸胸中有数； 强化合同资资料专管，使使证据管理落落到实处； 强化履约过过程检查，在在实施过程预预防疏漏。三、工程项目合合同管理应以以确保质量为为手段，以追追求价款为目目标1、建设工程合合同系先后履履行合同，承承包人先履行行的义务

8、是进进行工程建设设,发包人后后履行的义务务是付款。2、承包人作为为先履行义务务人在义务履履行后对不依依约付款的发发包人有停工工的法定抗辩辩权。3、承包人确保保已完工程的的工期和质量量标准，是发发包人付款的的前提条件。4、承包人完成成工程建设，依依法有权追索索工程价款。5、工程价款优优先受偿制度度对施工企业业造价管理提提出的新要求求（1）关于工程程价款优先受受偿制度的建建立和实施；（2）行使工程程价款优先受受偿权的法定定条件：A、施工企业与与发包人签订订有建设工程程的承发包合合同B、建设工程已已经竣工或已已过合同约定定的竣工时间间；C、工程价款已已经约定的或或法定的方式式得到确认；D、施工企业已

9、已经以书面方方式催告发包包人在合理期期限内支付价价款；（3）行使工程程价款优先权权的前提是承承包人留置工工程；（4）能否依法法留置工程的的前提是竣工工通过验收后后约定期限内内承包人已经经向发包人提提交竣工结算算和全部竣工工资料；（5）工程通过过竣工验收后后六个月内必必须依约和依依法确认工程程结算；（6）承包人有有关造价的履履约资料必须须按证据要求求实施管理。四、以造价为中中心的工程项项目合同管理理应注意的法法律问题1、施工企业负负责人和项目目经理要扭转转传统经营理理念，依法确确立以造价为为中心的合同同管理模式和和指导思想。2、确立并全面面加强造价预预决算环节在在项目管理中中的中心地位位。3、合

10、同履约管管理要落实合合同交底，资资料专管，过过程检查三项项职能：（1）合同交底底由造价人员员从预结算角角度进行，有有利于解决特特定项目的具具体合同的利利弊得失和应应对措施；（2）资料专管管：由造价人人员专管履约约资料，确保保从证据角度度搜集资料，有有利于有效实实施签证、索索赔和确保及及时进行预、决决算；（3）过程检查查：由造价人人员对合同履履约过程定期期进行检查，使使问题能发现现，暴露在履履约过程，有有利于及时采采取解决措施施。4、对项目的造造价管理人员员组织专门培培训、学习，使使之掌握新的的法律规定和和新的应对措措施，培养一一批既懂造价价又懂法律的的复合型项目目管理人员，以以适应造价为为中心

11、的管理理要求。5、工程质量依依法具有否决决支付工程价价款的效力，要要确保及时结结算、追索工工程价款，必必须首先确保保工程质量。6、把采取切实实措施确保按按合同约定提提交竣工决算算和全部竣工工资料，作为为项目合同造造价管理最重重要的中心工工作。五、司法解释对对解决拖欠工工程款的新规规定以及对合合同管理提出出的新要求1、农民工工资资涉及劳务合合同的效力，司司法解释第7条明确劳务合合同合法有效效；人民法院不不认为劳务合同同为转包，也也不支持认定定劳务分包为为无效合同。司法解释第7条条：具有劳务作作业法定资质质的承包人与与总承包人、分分包人签订的的劳务分包合合同，当事人人以转包建设设工程违反法法律规定

12、为由由请求确认无无效的，不予予支持。2、司法解释第第26条体现现对农民工的的特殊保护，即即便违法分包包或转包合同同被确认无效效，实际施工工人可以分包包人、转包人人、发包人作作为共同被告告，人民法院院支持实际施施工人要求共共同被告负连连带责任的主主张。司法解释第266条：实际施施工人以转包包人、违法分分包人为被告告起诉的，人人民法院应当当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、司法解释第第6条垫资开开禁带来的从从招标开始加加强行政管理理的新课题；以及承包企企业垫资施工工的可行性分分析和可

13、能遇遇到新的法律律问题及其对对策；此规定定对施工企业业的多元化经营营合同签约管管理提出更高高要求。司法解释第6条条：当事人对对垫资和垫资资利息有约定定，承包人请请求按照约定定返还垫资及及其利息的，应应予支持，但但是约定的利利息计算标准准高于中国人人民银行发布布的同期同类类贷款利率的的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。4、司法解释第第6、17、118条规定解解决拖欠工程程款包括垫资资款利息的五五种不同情况况，利息起算算的相关规定定；以及加强月工工程量报表确确认以及进度度款催收管理理的重要作用用。司法解释第177条：当事人

14、对对欠付工程价价款利息计付付标准有约定定的，按照约约定处理；没没有约定的，按按照中国人民民银行发布的的同期同类贷贷款利率计息息。司法解释第188条：利息从应应付工程价款款之日计付。当当事人对付款款时间没有约约定或者约定定不明的，下下列时间视为为应付款时间间：（一一）建设工程程已实际交付付的，为交付付之日；（二）建设设工程没有交交付的，为提提交竣工结算算文件之日；（三）建建设工程未交交付，工程价价款也未结算算的，为当事事人起诉之日日。5、产生“黑白白合同”的主要原因因是标后让利利和规避政府府监管，其表表现形式主要要是计价方法法改变；标后让利的的违法性及法法律的强制性性规定；“黑白合同”的区别界限

15、是是看计价标准准与中标确定定的有关造价价的实质性条条款是否一致致；司法解释释第21条规规定“黑白合同”的计价依据据应以中标并经经备案的合同同约定为准。司法解释第211条：当事人就就同一建设工工程另行订立立的建设工程程施工合同与与经过备案的的中标合同实实质性内容不不一致的，应应当以备案的的中标合同作作为结算工程程价款的根据据。6、合同约定固固定价格的种种类以及具体体操作方式，司法解释第22 条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。司法解释第222条：当事人约约定按照固定定价结算工程程价款，一方方当事人请求

16、求对建设工程程造价进行鉴鉴定的，不予予支持。7、按司法解释释第20条规规定，切实解解决发包人拖拖延结算的处处理办法是逾逾期结算依约约将被视为已已确认；承包包人应加强分分阶段预决算算，按合同约约定期限及时时送达工程结结算书，合同同内容应明确确发包人逾期期不确认结算算以送审价为为准的相关约约定。司法解释第200条：当事人约约定，发包人人收到竣工结结算文件后，在在约定期限内内不予答复，视视为认可竣工工结算文件的的，按照约定定处理。承包包人请求按照照竣工结算文文件结算工程程价款的，应应予支持。8、司法实践中中解决造价争争议的方法通通常是司法鉴鉴定，造价鉴鉴定的申请应应在举证期限限内提出，鉴鉴定应明确计

17、计量范围、计计价依据，造造价鉴定的六六项基本原则则以及法院的的依法采信；造价审价或或结算协议与与审计报告有有矛盾，以前前者为准。9、司法解释第第16、199条首次以有有执法效力的的法律文件方方法规定了工工程签证和索索赔；加强签签证和索赔是是施工企业加加强造价管理理、提高经济济效益最重要要的工作；对对发包人拒绝绝签证的对策策及操作中应应注意的问题题。司法解释第166条：当事人对对建设工程的的计价标准或或者计价方法法有约定的，按按照约定结算算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计

18、价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。司法解释第199条：当事人对对工程量有争争议的，按照照施工过程中中形成的签证证等书面文件件确认。承包包人能够证明明发包人同意意其施工，但但未能提供签签证文件证明明工程量发生生的，可以按按照当事人提提供的其他证证据确认实际际发生的工程程量。10、新形势下下施工企业加加强合同管理理的紧迫性和和提高合同管管理质量的客客观要求，施施工企业应按按司法解释释的要求重重新设计管理理制度并尽快快付诸实施。六、什么是签证证？签证的法法律特征1、什么是签证证：工程签证证是工程承发发包双方在施施

19、工过程中按按合同约定对对支付各种费费用、顺延工工期、赔偿损损失所达成的的双方意思表表示一致的补补充协议，互互相书面确认认的签证即成成为工程结算算或最终结算算增减工程造造价的凭据。2、签证的法律律特征：(1)工程签证证是双方协商商一致的结果果，是双方法法律行为；(2)工程签证证涉及的利益益已经确定，可可直接作为工工程结算的凭凭据；(3)工程签证证是施工过程程中的例行工工作,一般不依赖赖于证据。3、新颁施工合合同示范文本本的签证规定定：(1)6.2款款：（甲方）工工程师签证的的总规定；(2)7.2款款：（乙方）项项目经理签证证的总规定；(3)4.1款款：甲方交图图签证；(4)7.3款款：施工遇紧紧

20、急情况的签签证；(5)10.11款：施工组组织设计签证证；(6)9.11.1款：委委托施工图设设计签证；(7)11.11款：延期开开工签证；(8)12款：甲方暂停施施工签证；(9)13.11，13.22款：工期延延误签证；(10)14.3款：工期期提前签证；(11)17.1款：隐蔽蔽工程验收签签证；(12)188款：重新检检验签证；(13)19.2款：工程程试车签证；(14)211.1款：安全全保护措施签签证；(15)21.2款：危险险施工安全防防护措施签证证；(16)23.4款：价款款调整签证；(17)25.1款：工程程量计量签证证；(18)266.3款：乙方方同意延期支支付价款签证证；(1

21、9)266.4款：乙乙方停工签证证（通知）；(20)27.2款：甲供供料交料签证证 ；(21)28.1款：乙方方采购材料及及代用材料签签证；(22)29.3款：合理理化建议的费费用分摊及收收益分享签证证；(23)31.1款：确定定变更价款签签证；(24)32.1，32.2款：竣工工验收签证；(25)32.7款：甩项项竣工签证；(26)33.1,33.2款：接受受竣工结算资资料签证；(27)366.2款：提提交索赔资料料签证；(28)399.2款：发发生不可抗力力事件签证；(29)42.1款：使用用专利技术等等申报签证；(30)43.1款：发现现地下障碍和和文物的保护护措施签证。七、什么是索赔赔

22、？索赔的法法律特征1、什么是索赔赔：工程索赔赔是工程合同同承发包双方方中的任何一一方因未能获获得按合同约约定支付各种种费用、顺延延工期、赔偿偿损失的书面面确认，在约约定期限内向向对方提出赔赔偿请求的一一种权利，是是单方的权利利主张。2、索赔的法律律特征：(1)与工程签签证是双方法法律行为的特特征不同,工程索赔是是双方未能协协商一致的结结果,是单方主张张权利的要求求，是单方法法律行为。(2)与工程签签证涉及的利利益已经确定定的特点不同同，工程索赔赔涉及的利益益尚待确定，是是一种期待权权益。(3)与工程签签证一般不依依赖于其他证证据不同，工工程索赔是要要求未获确认认的权利的单单方主张，必必须依赖于

23、证证据。3、建设工程施施工合同示范范文本的索赔赔规定：36.1当一方方向另一方提提出索赔时，要要有正当索赔赔理由，且有有索赔事件发发生时的有效效证据。36.2发包人人未能按合同同约定履行自自己的各项义义务或发生错错误以及应由由发包人承担担责任的其他他情况，造成成工期延误和和（或）承包包人不能及时时得到合同价价款及承包人人的其他经济济损失，承包包人可按下列列程序以书面面形式向发包包人索赔：（1）索赔事件件发生后288天内，向工工程师发出索索赔意向通知知；（2）发出索赔赔意向通知后后28天内，向向工程师提出出延长工期和和（或）补偿偿经济损失的的索赔报告及及有关资料；（3）工程师在在收到承包人人送交的索赔赔报告和有关关资料后，于于28天内给给予答复，或或要求承包人人进一步补充充索赔理由和和证据；（4）工程师在在收到承包人人送交的索赔赔报告和有关关资料后288天内未予答答复或未对承承包人作进一一步要求，视视为该项索赔赔已经认可；（5）当该索赔赔事件持续进进行时，承包包人应当阶段段性向工程师师发出索赔意意向，在索赔赔事件终了后后28天内，向向工程师送交交索赔的有关关资料和最终终索赔报告。索索赔答复程序序与（3）、（44）规定相同同。36.3承包人人未能按合同同约定履行自自己的各项义义务或发生错错误，给发包包人