迪撒培训课件

1、企业法律风险的防范与控制现代化公司治理中的法律风险问题综述浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm主讲人：薄士坤律师前言薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm有这样一个故事：一个犹太人带着一头牛和一只鸡去集市，在途中遇到洪水，在他快要被淹死的时候，他祷告说：“如果上帝能救我，我就把卖牛的钱捐给教堂。”上帝听到后把他救了起来。犹太人平安后内心不想再把卖牛的钱捐出来，但是自己作出了承诺必须履行。聪明的犹太人到了集市上把牛以鸡的价格卖掉，同时有一个条件对方必须以一头牛的价格买他的鸡，之后把卖牛的钱捐给了教堂。聪明的犹太人既遵守了自己的承

2、诺，同时又利用规则中的“漏洞”使自己的“损失”减到最小。所以，我们不要以为以后加强了法律条款的约束，就很难操作了。我个人倡导的宗旨是：以事实为依据，以法律为准绳，原则性与灵活性相结合。在这个崇拜成功、褒扬奋斗精神的商业年代，我们的企业更应该学会运用法律规则。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 1 打开法律风险防范之门-法律风险的概念 从风险责任上看，包括：刑事法律风险、民事法律风险和行政法律风险。 从法律风险形成后的纠纷来看，可分为：经济纠纷、劳动纠纷、行政纠纷。在一些合法的情况下由于其他因素考虑不充分，同样为企业埋下法律风险。法律风险法律责任法律风险

3、违法风险指企业和企业家承担法律责任的可能性薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 企业经营过程中需要处理三种最重要的法律关系，以下三个法律部门可以涵盖企业最基本的法律风险： （1）企业内部关系公司法（2）横向平等关系合同法 （3）纵向+横向关系劳动法+劳动合同 法 薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm （4）除上述三方面的法律风险之外，企业经营过程中还会面临以下多个方面法律风险： 资本运作中的法律风险：并购、融资、上市 等； 知识产权业务法律风险：商标权、专利权、 电子商务领域的域名权利等； 税务方面的法律风险。 据

4、统计,欧美企业的平均寿命为40年，日本企业的平均寿命为30年，中国企业为的平均寿命只有 年,而中国民营企业的平均寿命只有 年，中国平均每年有 万家民营企业破产倒闭。7.32.9100薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm2、企业法律风险管理体系的建设迫在眉睫2、企业法律风险管理体系的建设迫在眉睫（1）2010年，中国首富黄光裕案。（2）中国资本市场神话“德隆系”的崩盘。（3）2012年，大连实德集团陷入破产危机。（4）温州本地企业名单触目惊心：大集团、知名企业家屡屡上榜。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 中美企业

5、法律风险支出对比薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm外部法律环境因素国内法制环境不很健全政府出尔反尔与民争利地方保护主义现象严重国际法律环境不是很熟悉合同相对人失信违约欺诈 难控制公司自身原因 法律意识淡薄对法律环境认知不够经营决策不考虑法律因素有时甚至故意违法经营 风险占比较高企业法律意识和依法治企的能力与法律环境变化存在差距。1 打开法律风险防范之门-法律风险的成因薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm1、企业决策层面人员需要面对的法律风险首先，公司决策层人员具备法律意识。其次，明确法律顾问单位在法律风险控制中心

6、的关键作用。再次，建立起完善的企业组织结构、人事、财务、审计、法务、投资决策等方面的法律风险防范机制。 4、如何加强企业法律风险的管理。关于遵守规则的几个事例：（）中国人不遵守规则全球闻名。摩托罗拉中国，指纹考勤机。西门子考勤机，打勾式，竟然可以他人替代的中德思维方式差异。（）不遵守法律规则的企业和个人在国内外付出巨大代价者比比皆是。（）遵守并且善于利用规则者才是经济社会最大的赢家。“会钻法律空子”不应贬义化理解。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm完善企业内部法律风险管理体系的建设，把法务规划化纳入到企业规范化管理范围。、未雨筹谋永远胜于现场灭火，树立

7、法律规范化建设意识。（1）建立规范化的公司管理体制。例：联想集团的亲历、法务建设（）对外甚至对内签订合同时，尽可能采用已方法务文本。 （）无法采用已方文本时，要用放大镜审视对方文本通篇内容，特别关注合同目的、标的、双方权利义务、违约责任、解决争议方式、管辖地等条款的约定。 （）意识到企业经营中隐藏的法律风险可能是“牵一发而动全身”。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 、亡羊补牢，未为迟也。（）发生法律风险需积极应对，不要消极拖拉。 （）举一反三，组织核心人员进行专业知识的培训，分析法律风险发生的原因，提高企业应对风险的能力，树立和提升法律意识，杜绝法律

8、风险的再发。（）定期进行法律体检，用专业力量保驾护航。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 3、法商结合，超越传统观念，把握良机再创商业成就新高。（1）商业活动与法律息息相关。（2）善于“钻法律空子”，用合法手段谋取最大经济利益。（3）最高境界的商业活动，是用“规则”玩转资本市场。（4）用法律武器抢占商机，服务于商务目的。如：王老吉与加多宝； 各种驰名商标司法诉讼； 明星的各种名誉肖像侵权诉讼。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm5、企业各部门需要面对的法律风险（1）在财务管理部门：财务部门主要四大职责：一、财务管

9、理规划和人员配置。二、会计核算。三、财务管理。四、财务监控薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm（2）行政部门面对的法律风险我国劳动法第十五条 ：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。第九十四条：用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm（3）生产部和研发销售部门人员面临的法律风险产品的销

10、售部以及生产车间的管理。材料采购部和产品的销售部这两个部门面对的最多的就是合同方面的法律问题。这两个部门需要做的就是对相应的合同进行一个仔细的审查，发现其对我们有利与不利的地方，以求达到将利益的最大化，风险的最小化。当然在这个环节中，还是最好有我们的参与。在今天我们也主要将以合同管理制度为例谈谈企业内部的法律风险控制。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 建立合同管理制度应从以下几个方面着手：（一）合同签定前法律风险与防范 （二）合同签订时的法律风险与防范 （三）合同履行中法律风险与防范 薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law

11、 Firm（一）合同签定前法律风险与防范 1.签约前首先要注意的是完善对企业公章或合同章的保管制度。 企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中，即使没有企业法定代表人或者授权人的签字，只要盖上了公章或者合同章，该合同对该企业即产生法律约束力。 薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 2.签约主体资格调查制度 （1）首先审查签约对象是否涉及我国法律对某些行业的从业资格所做限制性规定，是否涉及没有从业资格的单位和个人不得从事的特定业务。 （2）审查经营范围是否合法，重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。 薄士坤律师浙江拓邦

12、律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 3.签约主体信用调查制度 （1）对于重要的签约，应调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。 （2）调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。 薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm （二）合同签订时的法律风险与防范 主要应注意交付方式条款、违约

13、条款、争议管辖条款等重要法律条款的约定中是否存在法律风险。 薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 1.交付方式条款： 在货物买卖合同中，交付方式可以影响到运输方式的选择与运输成本的负担。另外，根据合同法的基本原理，货物的风险自交付时发生转移，因此什么时间视为货物买卖的交付完成，无论对于买家还是卖家都具有重要的法律意义。 23薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm2.违约责任条款 违约责任是无过错责任。 在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平

14、原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金24薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm（1）赔偿的延展： 赔偿实际损失（如，工人薪水、房租、设备原料购置费）； 赔偿可得（预期）利益损失。（如，利润）（2）对于“损失”的理解： 人身伤亡：如不能以金钱确定，须依据侵权的法律法规诉讼； 精神损害赔偿 ：现行法未规定。通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。（3）赔偿的限制可预见性规则： 可预见性规则限制事实上的因果关系。如，违约给第三人造成的损失违约人难以预见。25薄士坤律师浙江拓邦律

15、师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm3.争议管辖条款（1）仲裁机构名称要写具体、明确 有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称。（2）诉讼管辖地的约定要明确， 如未约定管辖则按被告所在地和合同履行地法院管辖，这样往往会发生管辖权争议。26薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm27（3）约定管辖常见的错误有： 表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生

16、争议，可由双方各所在地法院管辖”； 约定由上述五个地方以外的法院管辖； 约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖； 约定违反了专属管辖的规定。薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm（三） 合同履行中法律风险与防范 应充分注意合同的法定期限，主要是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使规定了明确的期限，超过该期限，行使权即丧失。 因此，企业合同管理部门应定期审核合同备案，一旦发现问题就及时向领导汇报，并采取相应的补救措施。 建议企业安排专人负责合同管理，并针对每个合同建立以合同履行时

17、间表为索引的合同摘要，以便于合同审核、管理。 28薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 1.合同撤销权的行使期限 （1）可变更可撤销合同的五种情形： 重大误解 显失公平 欺诈 胁迫 乘人之危29薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 2.撤销权的消灭事由 （1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年（除斥期间性质）内没有行使撤销权； （2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。30薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 3.无效或被撤

18、销的合同的效力及其争议解决条款的效力 （1）自始无效； （2）部分无效的，不影响其他部分 的效力； （3）争议解决条款的独立性。31薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 4.无效或被撤销的法律后果 （1）返还财产：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还； （2）折价补偿：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿； （3）赔偿损失：合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，性质为缔约上的过失责任。32薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhej

19、iang Tabor Law Firm 5.合同履行中的撤销权 中华人民共和国合同法 第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。33薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 6.“情势变更” 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）法释（2009）5号 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变

20、化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。34薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 7.合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权：中华人民共和国合同法第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”35薄士坤律师浙江拓邦律师事务所 Zhejiang Tabor Law Firm 8.先履行抗辩权：中华人民共和国合同法第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。