PPP项目中一票否决权的运用及其法律风险

1、PPP 项目中一票否决权的运用及其法律风险政府和社会资本合作(PPP)模式是政府转变公共产品供给方式的重大探索, 通过引进社会资本参与公共产品的生产、提供，达到缓解政府财政压力和利用社 会资本先进的技术及管理经验提升公共产品供给效率的目的。PPP项目中政府方 和社会资本方的合作主要通过设立项目公司(SPV)来实现，并主要由社会资本 方负责项目公司的经营管理,因而,政府方有必要采取相应措施以确保项目公司 的经营决策不损害公共利益。其中，在政府方参股项目公司的情形下，政府方委 派股东或董事的一票否决权是较为有效的措施。文旨在探讨有限公司型 PPP 项目公司中“一票否决权”的运用及其法律风 险。一、

2、一票否决权的合法性探讨一票否决权是指股东或董事对决议事项拥有的一票否决的权利。我国公司 法中并没有“一票否决权”这一法律概念，实践中多见于私募股权基金对有限 公司进行投资时所设置的个性化表决条款，其目的在于当私募股权基金不参与公 司经营管理时，针对涉及自身利益的重大事项设置一票否决权来防止利益受损。 学界通常认为有限公司更多地具有人合性的特征，因而我国公司法在股东会 或董事会的议事方式、表决程序甚至股权转让等方面赋予了公司章程更多的自治 权限，在不违反公司法规定的情形下可以设置个性化的条款。1股东一票否决权实践中通常对有限公司设置股东一票否决权的合法性不存在质疑，其依据主 要是公司法第四十二条

3、的规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权； 但是，公司章程另有规定的除外。有限公司的人合性决定了股东会可以不采取 “资本民主”的方式进行表决，但应当在公司章程中进行明确规定。2董事一票否决权关于董事一票否决权的合法性则存在较大争议，主要有两种观点：(1)认 为董事一票否决权违反公司法。公司法第四十八条第三款明确规定董事会决 议的表决实行一人一票，因而，通过公司章程赋予董事一票否决权明显违反公 司法的规定。（2）认为董事一票否决权合法。其依据主要是公司法第四 十八条第一款：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程 规定。论证董事一票否决权的合法性还需确定一票否决权属于议事方

4、式和表决程 序的范畴，而现行公司法对“议事方式和表决程序”并未进行范围界定。总 体而言，董事一票否决权在实践中的运用仍面临着效力风险，各方在投资实务中 应谨慎选用。二、PPP项目中一票否决权的适用情形PPP 项目中，项目公司一般采取有限公司的形式，社会资本方通常处于控股 的地位；而政府方仅持有少部分股权，可以参与项目公司的正常经营管理，但难 以影响项目公司的决策。一旦社会资本方为追求利润而作出损害公共利益的决策 或行为，政府方难以通过行使股权的方式有效制止。因而，出于维护公共利益的 考量，有必要为政府方委派的股东代表或董事设置一票否决权。PPP 项目中，一票否决权可能出现在股东会的表决方式中，

5、也可能出现在董 事会的表决方式中。此外，关于一票否决权的适用情形，存在多种表达形式：1实质性改变项目合同责权利：晋中市餐厨废弃物处理 PPP 项目实施方 案：政府（股东）在实质性改变项目合同责权利方面的重大事项拥有一票否决 权。2公共利益或公共安全：涿州市南水北调地表水厂及配套管网项目 PPP 实施方案：政府方出资代表委派的董事对影响公共利益或公共安全的事项享有 一票否决权。3约定具体事项：邢台召马地表水厂 PPP 项目实施方案：政府派驻的 董事，对于项目公司建设和生产期间涉及到的制水、输水、配供水等危及城市供 水系统稳定的重大安全问题，具有一票否决权。以上三种表达形式都是以公共利益为出发点，

6、然而，其表述的明确性是存在 差异的，相比 1、 2 而言，3 对一票否决权的适用范围的约定更为明确。事实上， 关于一票否决权的适用情形，应当作出较为明确的规定为宜，否则在实践中容易 因政府方和社会资本方之间的分歧而引发诉讼。以“公共利益”为例，法律法规 对“公共利益”的范畴并没有作出明确规定，而每个人对其的看法也存在差异， 因而，笼统地将“公共利益”作为一票否决权的适用情形是不适宜的。三、PPP项目中一票否决权设置的法律风险防范PPP 项目中政府方对项目公司通常没有控股权，因而，设置一票否决权对于 维护公共利益有所助益，但在设置时仍需注意防范相应的法律风险。1明确公司形式适宜设置一票否决权。只

7、有采取有限公司形式的项目公司才能够设置一票否决权。股份有限公司中 股东会表决实行“一股一权”，董事会表决实行“一人一票”，公司法并未 允许股份有限公司章程对此作出另外的规定，因而，股份有限公司通常不能在公 司章程中对股东会、董事会的议事方式和表决程序设置个性化的条款。2在公司章程中明确一票否决权的适用。一票否决权的设置主要取决于政府方和社会资本方的谈判，一般会在项目实 施方案、项目合同中予以规定，这些文件仅约束政府方和社会资本方，通常难以 对抗善意第三人，因而，仍需在项目公司的章程中明确一票否决权的适用范围、 程序。试举一实务案例作分析：A公司与B公司及其股东甲签订投资协议书，约定A公司对B公

8、司的任 何股权转让享有“一票否决权”。然而，在B公司的公司章程第二十四条关 于股权转让的内容中并没有对股东向股东以外的人转让股权作出有异于公司法 的特殊规定，也没有提及 A 公司享有“一票否决权”；仅在公司章程第十六 条规定，以下部分事项应取得 A 公司委派董事的书面同意方能通过：根据协议添 加至此处。其后， B 公司的股东甲向第三人转让股权， A 公司收到甲的股权转 让通知书后未行使优先购买权。本案的争议焦点之一是：投资协议书中关 于一票否决权的约定是否已被纳入 B 公司的章程内容。由于各方在投资 B 公司过 程中仅形成了投资协议书，并无其他协议，故公司章程第十六条中“根 据协议添加至此处”应理解为将投资协议书的内容添加至该条款处。因而， 法院认为此处的该协议内容已纳入公司章程，但第三人不知晓该协议内容，因而 难以对抗善意第三人。3可行的变通措施是将“一票否决”改为“全体董事一致同意方可通过”。公司法对于有限公司董事会决议通过的表决权比例可由公司章程规定。 鉴于董事一票否决权的法律效力上存在疑问，实践中可以采取相应措施予以变 通，比如规定特定事项需要全体董