中小企业融资担保法律问题

1、PAGE PAGE 33中小企业融资担担保法律问题题北京市司法局副副局长、法学学教授（最高人民法院院民二庭审判判长） 吴庆宝2010年4月月第一节 当前民民间融资借贷贷纠纷案件审审理难点与对对策一、目前民间融融资借贷纠纷纷案件审理的的情况2009年，上上海、广东、浙浙江、江苏等等地的法官从从其本院的审审理实践出发发，对企业融融资和民间融融资借贷纠纷纷案件的审理理情况进行了了总结，认为为目前民间融融资借贷纠纷纷案件呈现出出收案数整体体上升、诉讼讼标的额逐年年走高、调解解难度逐渐加加大、以经营营性借贷比重重为主、借贷贷利率逐年升升高等特点。而而随着金融危危机影响的逐逐步深入，由由金融危机直直接或间

2、接引引发的借贷纠纠纷高潮也初初步显现，有有了一些新的的趋势，如：因赌博、吸吸毒贩毒等不不法原因引起起借贷导致纠纠纷的案件逐逐渐增多；民民间融资借贷贷趋向专业化化，部分当事事人反复涉诉诉，有以非法法放贷为业或或放高利贷的的嫌疑；利用用民间融资借借贷合同恶意意诉讼等。法法官们认为，民民间融资借贷贷纠纷案件的的审理难点主主要在于：1.案件定性难难。转化型案案件法律关系系应认定为借借贷还是投资资；发生在亲亲属、恋人间间的借贷行为为应认定为赠赠与还是借贷贷；在权利救救济时应选择择民间融资借借贷还是可以以选择不当得得利等等；2.事实查明难难。原告仅能能证明给付事事实，但不能能提供借款协协议，双方对对是否属

3、于借借贷关系有争争议；原告能能提供借款协协议，但无法法证明给付事事实，双方对对协议是否履履行有争议；原告能证明明给付事实，也也能提供借款款协议，但被被告对借款协协议真伪提出出异议等；3.主体认定难难。如夫妻双双方长期分居居，一方举债债的，债务主主体如何认定定；借款人与与实际收款人人不一致的，债债务主体如何何认定等。二、民间融资借借贷纠纷案件件中的主体认认定问题(一)夫妻分居居期间一方举举债的债务主主体如何认定定从婚姻法和司法法解释的现有有规定来看，夫夫妻关系存续续期间，一方方以个人名义义举债的，均均应认定为共共同债务；但但为维护债权权人利益，立立法设定了两两个例外：第第一，债权人人与债务人明明

4、确约定为个个人债务的；第二，债权权人明知夫妻妻约定分别财财产制的。据据此，有观点点认为，只有有符合这两种种例外情形才才可认定为个个人债务，否否则，仍应作作为共同债务务处理。对于于分居期间一一方举债的，必必须是对方明明知，如果仅仅能证明分居居状态，但债债权人不知晓晓的，也不能能因分居而认认定为个人债债务。对夫妻妻共同债务或或一方个人债债务的认定，须须以现有的法法律法规为标标准。对此，有学者补补充认为，司司法解释规定定夫妻共同债债务以“共同生活”为目的，但但事实上这一一规定并不能能直接判定债债的对外效力力。因此，在在欠缺分居公公告或登记制制度的前提下下，不能以分分居为认定个个人债务的标标准，应以债

5、债权人是否知知道或应当知知道为标准判判断债务的对对外效力。只只有债权人知知晓夫妻分居居的，才可认认定为举债方方的个人债务务。但也有不不同观点认为为，虽然按照照现有规定夫夫妻关系存续续期间一方举举债的，原则则上应当作为为夫妻共同债债务，但分居居期间一方举举债的，鉴于于双方之间的的日常家事代代理权已中止止，举债合意意的可能性大大大降低，故故应作为例外外情形予以考考虑，宜认定定为个人债务务，除非债权权人或举债方方能证明借款款用于夫妻共共同生活或抚抚养子女、赡赡养老人等。另另有观点认为为“长期分居”可以作为判判断有无举债债合意的重要要参考。婚姻姻法司法解释释对个人债务务的认定采用用列举式，并并不是除此

6、之之外都不能认认定为个人债债务。虽然分分居状态下共共同举债的可可能性小，但但不能完全排排除这种可能能性，因此“长期分居”可以作为判判断有无举债债合意的重要要参考，但不不能成为判断断的绝对标准准。为防止借贷双方方的恶意串通通，在审理中中应关注未举举债方的利益益保护。夫妻妻分居一方举举债的认定，应应综合分析债债权人、债务务人和未举债债配偶方的情情况。对于债债权人与债务务人之间的约约定，配偶方方可能并不知知晓，一旦借借贷双方存在在恶意串通的的情形，配偶偶的权利将无无法获得保护护，因此，司司法实践中应应特别关注未未举债方的利利益保护。 (二)借款人人与实际收款款人不一致时时债务主体如如何认定 有观点认

7、为，原原告起诉时应应有明确的被被告，借款人人与实际收款款人不一致时时，应以借条条为凭证，确确定借款人为为被告。因为为钱款的给付付往往反映其其他法律关系系，无法全部部涵盖于借贷贷关系，而且且收款人也是是根据借款人人的指示而确确定的，与本本案没有直接接的法律关系系。若同一笔笔钱款的给付付涉及多个主主体，且当某某些主体下落落不明时，追追加所有的主主体不仅导致致案件事实无无法查清，更更不利于提高高审判效率。所所以法院在这这种情况下，应应以借条为依依据严格将借借款人界定为为案件被告。但也有不同观点点认为，为查查明案件事实实，法院在确确定借款人为为被告的情形形下，可以将将实际收款人人追加为当事事人，只有实

8、实际收款人能能证明受借款款人委托的事事由，才可免免除还款责任任。三、民间融资借借贷纠纷案件件中事实认定定的举证责任任问题证明借贷关系成成立并生效有有两个要件，一一是借款合同同的存在，二二是有给付事事实，两者缺缺一不可。但但在现实中往往往会出现原原告能证明给给付事实，但但不能提供借借款协议；原原告能证明给给付事实，也也能提供借款款协议，但被被告对协议真真伪有异议；原告提供书书面借款协议议，但无法证证明给付事实实等情形，对对此举证责任任应如何分配配。 (一)双方对对基础法律关关系的定性有有争议时的举举证责任分配配有观点认为，主主张积极事实实的当事人负负有举证责任任。原告通过过提供银行转转账凭证等证

9、证明给付事实实，但不能提提供借款协议议，被告否认认借款事实，并并提出基础法法律关系存在在的，应对主主张的法律关关系承担举证证责任；如果果被告的抗辩辩实质性地伤伤害了原告证证据的证明力力，则原告应应补强证据。还有观点认为，在在被告否认借借贷关系，却却无法对双方方发生金钱往往来作出合理理解释，或者者主张双方的的基础法律关关系为其他，但但又无法提供供证据证明时时，法官应具具体案件具体体分析，运用用经验法则，采采优势盖然性性标准认定案案件事实，不不能机械地认认定原告举证证不能。但不管怎样，被被告都负有一一定的说明义义务。民间融融资借贷具有有非要式性和和实践性的特特征，原告固固然应尽合理理注意义务，但但

10、被告不能不不顾给付事实实而简单地以以原告未提供供书证为由否否认借贷关系系，作为收受受钱款的一方方，无论被告告是否以其他他法律关系为为由抗辩，均均不能免除其其相应的说明明义务。 (二)认定借借条真伪时的的举证责任分分配原告凭落款人为为被告的借条条起诉至法院院，要求被告告偿还欠款，被被告抗辩否认认借条为自己己所写，原、被被告双方谁负负有申请笔迹迹鉴定的责任任？实务研讨讨中，有部分分观点倾向于于由原告申请请笔迹鉴定，另另有部分观点点倾向于由被被告申请笔迹迹鉴定。倾向于由原告申申请笔迹鉴定定的观点又有有多种。有的的认为，否认认者不举证，这这是罗马法以以来的基本原原则。因此，被被告否认签名名的，不应承承

11、担举证责任任，而应由原原告承担。但但如果被告对对鉴定不予配配合，则应承承担拒证责任任；有观点从从证据控制的的角度出发，认认为控制证据据的一方应当当完成举证责责任。借条在在原告手上，原原告就有义务务证明签字的的真实性，并并达到合理的的证明力。在在笔迹鉴定的的结论为“无法判断借借条是否为被被告所写”的情形下，借借条的证明力力未达证明标标准，应由原原告承担败诉诉后果；还有有观点认为法法官应先对签签名进行审查查。原告起诉诉时提供借条条，被告否认认签名真实性性的，应当着着法官的面写写下多个签名名，由法官先先进行对比，认认为签名不一一致的，则视视为被告完成成举证义务，举举证责任再转转移至原告，由由原告申请

12、鉴鉴定并预交鉴鉴定费。若鉴鉴定无法得出出明确结论的的，视为原告告举证不能，由由其承担败诉诉后果；另外外有观点从风风险预见的角角度提出原告告应承担举证证责任。民间间融资借贷以以现金方式支支付，若无证证人证言等其其他证据证明明的，作为债债权人的原告告将面临信用用风险和债务务人的违约风风险。对于这这些风险，原原告在出借钱钱款时应当充充分预见到，若若仍以此为之之，则说明其其自行承担了了这些风险，据据此，借款协协议签名真伪伪的举证责任任，应由原告告承担。在倾向于由被告告申请笔迹鉴鉴定的观点中中，有的从否否定事实者应应承担举证责责任的角度加加以论证，认认为被告答辩辩“借条不是自自己所写”，否定的是是事实而

13、不是是原告的主张张，其负有证证明自己主张张事实成立的的证明责任，应应当申请笔迹迹鉴定，否则则将承担举证证不能的后果果；有的以利利益平衡作为为理由，认为为原告提供了了署有被告名名字的借条，形形式上已经完完成了举证责责任，法官应应权衡原、被被告双方的利利益，不宜过过分加重原告告的举证责任任。被告对原原告提供的借借条真伪提出出异议的，举举证责任转移移至被告，应应由被告申请请鉴定。 (三)有借款款协议，但无无法证明给付付事实时的举举证责任分配配我国合同法第2210条明确确规定民间融融资借贷以给给付为生效要要件，借款合合同具有实践践性特征。据据此，有观点点认为，原告告主张被告在在收款后出具具的借条本身身

14、就是收款凭凭证，被告否否认给付事实实的，基于借借款合同的实实践性特征，借借贷关系仅成成立、未生效效，原告还应应进一步证明明给付事实，否否则诉讼请求求不能获得支支持。但也有观点认为为应按个案具具体分析。对对具有借款意意思表示的书书证，应根据据当事人的关关系、文化、经经济实力、普普通人对内容容的认知程度度、双方的诉诉辩主张等因因素综合评定定书证的性质质是协议还是是收款凭证。若若为协议的，则则仍应对交付付事实进行举举证；若为收收款凭证的，则则具体案件具具体分析。对对于大额借款款，应结合案案件的情况、经经济收入、当当地经济水平平、普通人认认知程度等作作进一步审查查，仅凭借条条不足以认定定借贷的存在在。

15、对现有小额借款款只凭借据就就可认定借贷贷关系的相关关规定，有观观点认为应废废除。无论数数额多少，要要证明民间融融资借贷法律律关系，必须须证明两个要要件，其一为为借款合同存存在，其二为为给付事实，两两者缺一不可可。方法：合同上签签字，收条上上签字、捺手手印，中间人人证明签字。四、民间融资借借贷与其他法法律关系交织织案件的相关关问题 (一)对可能能侵害国家、集集体、他人利利益的民间融融资借贷案件件的审查对此，有观点认认为法官应主主动审查。在在审理被告自自认案件时，法法官应进一步步审查原、被被告之间是否否存在彼此串串通的恶意，是是否损害国家家、集体或他他人的利益，同同时应结合借借款的数额、用用途、双

16、方经经济实力等因因素作出判断断，防止当事事人的诉讼欺欺诈。对于下下列情况，法法官应特别重重视审查：1.诉讼双方关关系密切，存存在朋友、夫夫妻等特殊关关系；2.庭审过程中中，双方没有有冲突，相互互配合，甚至至提供便利；3.陈述事实时时含糊其辞，前前后矛盾，没没有可信的证证据佐证，或或者干脆委托托代理人出庭庭；4.具有明显调调解意向的。例例如律师既代代理原告、又又代理被告调调解结案，损损害一方合法法权益的情形形。在审理中，法官官可尝试从以以下几方面予予以防范：1.要求当事人人亲自出庭；2.利用案件信信息网上查询询系统，查找找本案当事人人近期是否有有涉诉、被申申请执行的情情况；3.视情况要求求原告补

17、强证证据，或法院院依职权调取取证据；4.在制作调解解笔录时，对对可能是诉讼讼欺诈的当事事人，应写明明诉讼欺诈的的后果，以起起到威慑的作作用；5.通知利害关关系人，依职职权追加第三三人参与诉讼讼；6.严肃查处诉诉讼欺诈的涉涉案人员。但也有观点认为为应遵循诉讼讼程序。原告告提供借条，但但无法证明给给付事实，被被告认可借条条及给付事实实的，法院可可直接认定借借贷关系存在在，支持原告告的诉讼请求求，主动审查查不仅难度大大，还容易导导致法官自由由裁量不一。(二)民间融资资借贷与不当当得利的案由由选择及权利利救济原告仅能证明给给付事实，但但无法提供借借条的，若以以“民间融资借借贷”为由提起诉诉讼，往往因因

18、未达到证明明标准而承担担败诉后果，实实践中，有的的当事人运用用诉讼技巧提提起不当得利利之诉，将证证明难题推给给被告。有观观点认为，此此类情形应该该禁止。因为为不当得利诉诉讼是基于错错误或基础法法律关系丧失失而导致的，若若允许随意提提起，将导致致不良后果：1.因规避基础础关系而导致致事实无法查查清；在请求求权竞合的给给付之诉中，不不当得利请求求权将膨胀，而而其他请求权权将萎缩，并并导致矛盾判判决。国外立立法认为不当当得利是辅助助性的诉权，不不当得利诉权权不具有独立立性，只有与与基础法律关关系同时提出出，或基础法法律关系已被被撤销或无效效时才可以提提起；2.不当得利的的要件之一是是缺乏合法依依据，

19、但对被被告而言，并并不必然是积积极的给付事事实，可能隐隐含着其他法法律关系灭失失的事实，法法官应通过证证明力的权衡衡，判断原告告的主张是否否成立，举证证责任并不必必然转移至被被告；3.不当得利是是财产的错误误给付，处于于法律的危险险状态，谁造造成危险的，应应由谁承担举举证责任。但也有观点从权权利救济和保保护的角度提提出，应赋予予原告选择权权。尽管原告告无法证明其其源于某种基基础关系向被被告给付钱款款，但被告收收取钱款的事事实是客观存存在的，在“返还钱款”这一案由已已被取消、且且无其他更合合适的案由可可供选择的情情形下，若仍仍不允许原告告以“不当得利”起诉，显然然不利于原告告的权利救济济。 第二

20、节 担保保法、公公司法在贷贷款案件中的的适用 随着贷贷款纠纷案件件的逐年增多多，在审判实实践中有许多多相同或相似似的普遍性问问题。贷款纠纠纷的主要被被告往往不是是借款人，而而是担保人。因因为借款人大大都在银行的的监控范围之之内，如果借借款人有能力力归还贷款，往往往用不着上上法院打官司司。因此从某某种意义上说说，贷款案子子实际上就是是担保案子。担担保能否有效效地降低银行行贷款的风险险，关键在于于保证合同或或担保条款签签订之时和以以后执行过程程中，工作人人员能否吃透透担保法的的立法精神，能能否全面正确确理解担保保法条文，能能否使保证合合同或担保条条款真正起到到防范风险的的作用。 实际工工作中，几乎

21、乎所有的保证证人都曾签订订过书面的保保证合同或在在贷款合同担担保条款中签签字、盖章。可可为什么有些些保证人能在在发生纠纷后后不承担保证证责任呢？现现就普遍存在在的四个问题题举例谈谈担担保法的若若干条款在贷贷款合同中的的具体适用。 一、担担保法第五五条规定：“担保合同是是主合同的从从合同，主合合同无效，担担保合同无效效。担保合同同另有约定的的，按照约定定。 担保合合同被确认无无效后，债务务人、担保人人、债权人有有过错的，应应当根据过错错各自承担相相应的民事责责任。” 此条款款可以看出担担保合同可以以在两种意义义上设定担保保：其一是在在贷款合同有有效的情况下下，保证人为为债务人的履履约义务进行行担

22、保；其是是在贷款合同同无效或者被被撤销的情况况下，保证人人为作为债务务人的一方给给银行造成损损害应当承担担的赔偿责任任进行担保。前前一种意义的的担保具有从从合同性质，是是担保合同的的本来之义。后后一种意义的的担保不具有有从合同的性性质，它是由由合同当事人人另行约定的的，担保法法第5条所所说“当事人另有有约定的，按按照约定”，应该就是是指当事人可可以约定在合合同无效的情情况下，担保保人为债务人人给债权人造造成的损害承承担赔偿责任任。从以上分析可看看出，在贷款款合同有效的的前提下，保保证人为借款款人的还款义义务担保，一一般异议不大大，其异议多多发生在贷款款合同无效的的情况下，而而且保证人也也往往通

23、过主主张贷款合同同无效来达到到逃避保证责责任的目的。在在贷款合同无无效或者被撤撤销以后，要要使保证人仍仍然承担保证证责任，要么么是保证人在在订立贷款合合同或保证合合同中有过错错，即其缔约约过失责任；要么是在贷贷款合同中的的担保条款或或者保证合同同中对保证责责任作出了相相应的明确具具体的约定，如如“贷款合同无无效或者被撤撤销以后，保保证人仍对借借款人给银行行造成的损害害承担连带责责任。损害包包括借款本金金、利息以及及为实现债权权而支付的费费用”。【特别注意】在在约定保证责责任时切忌笼笼统，否则可可能导致担保保条款无效，达达不到防范银银行贷款风险险的目的。 案例一一：A公司向向商业银行BB申请贷款

24、5500万元，利利息按月息22%计算，期期限2年，CC厂为A公司司提供担保，并并在贷款合同同的担保条款款中约定：“保证合同独独立存在。贷贷款合同无效效，保证合同同仍然有效”。事后因AA公司违规炒炒股巨额亏损损，不到2年年就面临破产产。该商业银银行便以A公公司和C厂为为共同被告，向向法院提起诉诉讼。C厂在在诉讼中辩称称：1、该贷贷款合同因利利息超过国家家规定而无效效；2、该条条款直接与担担保法第55条相抵触而而无效。担担保法第55条明确规定定：“担保合同是是主合同的从从合同，主合合同无效，担担保合同无效效。”该合同居然然约定“保证合同独独立存在。贷贷款合同无效效，保证合同同仍然有效。”虽然该法条

25、紧接着又规定了“担保合同另有约定的，按照约定”，但是，对于这一规定显然不能理解为合同当事人可以作出与一般规定相反的约定，而只能理解为当事人在不违背担保合同一般规定的情况下可以作其它约定。因为该一般规定是关于担保合同基本原理的规定，而基本原则不能依当事人的约定而改变的。保证合同的从合同性质并不因为当事人约定了“保证合同独立存在”就具有了独立性。而该担保条款除了对担保合同的一般规定予以否定外，当事人并无其他约定。法院在审理中认为C厂上述抗辩理由成立，驳回了银行要求C厂承担连带责任的请求。 二、担担保法第224条规定：“债权人与债债务人协议变变更主合同的的，应当取得得保证人书面面同意，未经经保证人书

26、面面同意的，保保证人不再承承担保证责任任”。此条款表明，银银行与借款人人如果达成与与原借款合同同有关的新协协议必须经得得保证人书面面同意，否则则，保证人就就可以免除保保证责任。在在实际工作中中，银行与借借款人难免要要对原借款协协议内容作这这样那样的变变更，诸如：1、在借款人不不能按期还款款时，银行可可能同意借款款人延期还款款；2、当借款人出出现还款困难难时银行可能能同意借款人人免除部分利利息或者逾期期利息；3、当借款人的的经营思路调调整后，银行行可能同意借借款人变更借借款用途；4、因情况变化化，借款人可可能同意银行行减少借款数数额或分批支支借等等。这些现象在实际际工作中普遍遍存在。那么么，无论

27、上述述哪种情况，不不管对保证人人有害还是更更有利，只要要这些变更没没有经得保证证人的书面同同意，保证人人的保证责任任都有可能得得以免除，哪哪怕这些变更更并不保证人人的利益。 立法者者制定此条款款的目的是保保护保证人的的利益，防止止借款人与银银行随意变更更主合同的内内容而扩大保保证人的保证证责任，同时时使借款人的的经营活动在在保证人的监监控之下，减减少保证人的的风险。但在在实际工作中中，我们发现现即便借款人人与银行新达达成的协议不不影响或者减减少了保证人人的责任，降降低了保证人人的风险，保保证人依然可可以根据担担保法第224条规定，免免除担保责任任。 案例二二：A厂向该该市商业银行行申请1500

28、万元贷款用用于购买钢材材，期限1年年，20011年2月100日至2002年年2月10日日。B公司为为此借款提供供担保。因钢钢材行情发生生变化，A厂厂主动要求推推迟1个月获获得贷款，即即将借款期限限改为20001年3月110日至2002年年3月10日日，并将原来来的150万万元减少到1100万元。应应该说这些变变更对保证人人影响不大，甚甚至减少了保保证人的风险险。但此案发发生后，结果果是法院适用用担保法第第24条规定定，免除B公公司保证责任任，驳回银行行要求保证人人承担连带责责任的诉讼请请求。 三、担担保法第228条规定：“同一债权既既有保证人又又有物的担保保的，保证人人对物的担保保以外的债权权

29、承担保证责责任。债权人人放弃物的担担保的，保证证人在债权人人放弃权利的的范围内免除除保证责任。”此条款明确规定，在同一债权既有保证担保，又有物的担保（如有抵押权、质权或留置权），保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。因此，如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。 在实际际工作中，银银行为了更好好地防范风险险，经常要求求借款人既有有保证人担保保，又有物的的担保，即通通常说的“双保险”。但是，“双保险”往往并不保保险，有时甚甚至使银行全全部或者部分分丧失收款保保证。 案例三三：A公司向向某银行申请请贷款8000万元，B厂厂提供担保。同同时，银行又又要求A公司司将其

30、设备、汽汽车作该笔贷贷款的抵押，并并签订了抵押押协议。事后后，A公司擅擅自将已经抵抵押的设备、汽汽车转让给CC公司。A公公司不能按期期归还该笔贷贷款，银行诉诉之法院，要要求B厂承担担还本付息及及实现债权费费用的连带责责任。B厂辩辩称：根据担担保法第228条规定，自自己仅对有抵抵押担保（设设备和汽车）以以外的贷款部部分承担保证证责任，A公公司非法转让让抵押物与已已无关。法院院认为抗辩理理由成立，BB厂仅对设备备和汽车以外外的贷款部分分承担连带责责任。 四、担担保法第330条规定：“有下列情形形之一的，保保证人不承担担保证责任： 1、主主合同当事人人双方串通、骗骗取保证人提提供保证的； 2、主主合

31、同债权人人采取欺诈、胁胁迫等手段，使使保证人在违违背真实意思思的情况下提提供保证的”。 此条款款直接依据于于民法通则则的“诚实信用原原则”，大家比较较熟悉，也容容易理解，银银行与借款人人恶意串通骗骗取保证人担担保的现象很很少出现。但但是银行信贷贷工作人员在在“转货”过程中，却却经常忽视此此条法律规定定，造成“转贷”风险。 案例四四：A厂向银银行申请贷款款200万元元，期限1年年，用途“购买木材”，B公司提提供担保。贷贷款到期后，AA厂暂时无法法归还该笔贷贷款。银行鉴鉴于A厂仓库库有价值近11000万的的家具待售，保保证人B公司司实力又强大大，便欲同AA厂和B公司司长期合作，经经过三方友好好协商

32、达成另另一份新协议议：银行向AA厂发放贷款款200万元元，期限1年年，用途仍为为“购买木材”（实际上是是归还前一笔笔贷款），BB公司提供担担保。一个月月以后，A厂厂仓库发生火火灾，家具全全部被烧。银银行将A厂、BB公司诉之法法院，请求BB公司承担还还款连带责任任。B公司则则辩称：自己己不应当承担担保证责任，因因为银行与AA厂有互相串串通骗取保证证的情节，即即贷款合同用用途栏写明“购买木材”，而实际用用途却是归还还贷款；前一一笔贷款也已已归还，不存存在保证责任任。由于银行行无法举证BB公司事先知知道“转贷”事实，法院院驳回银行要要求B公司承承担连带责任任的诉讼请求求，最终导致致银行2000万元贷

33、款无无法收回。担保法实施施10余年来来，它为理顺顺担保关系，保保护债权人利利益，规范债债务人、保证证人的权利义义务起到了巨巨大作用，在在我国法制进进程中是一大大亮点。但是是担保法有有些条款规定定得比较原则则，实施中难难以把握，希希望有关部门门制定相应的的实施细则或或者作出司法法解释。同时时，提醒广大大银行工作人人员，要特别别注意上述四四个方面的问问题，这是在在审判工作中中经常遇到的的问题。五、公司担保效效力与责任认认定的几点原原则公司担保历来是是司法实践中中的一个难题题，争议很大大。这一次公公司法的修修订从根本上上解决了上市市公司对外提提供担保的效效力和责任问问题。基本可可以从以下几几个方面加

34、以以认定。1、上市公司可可以为关联公公司提供担保保，为了追求求利益最大化化，更是为了了本公司的利利益，上市公公司为其关联联公司提供担担保，已经不不为公司法所所禁止。这应应当属于正常常的商事行为为，而非法律律所禁止的行行为。2、上市公司为为子公司和其其占有控股地地位的公司提提供担保应当当为正常的经经营行为，也也不为法律所所禁止。公司司的利润来源源是多方面的的，子公司就就是其一，控控股公司也是是利润来源之之一，合理利利用担保这一一工具，常常常会给公司带带来经营上的的利润点。3、上市公司之之间相互提供供担保，相互互为了各自利利益而为他方方提供担保这这是平等主体体之间公平的的有对价的交交易行为，同同样

35、不为法律律所禁止。4、上市公司对对外提供担保保应当按照公公司法所规定定的，公司司法第166条，第1449条这规定定履行相应的的审批程序。主主要是指应按按照公司章程程规定、股东东大会审议程程序的规定，还还要履行正常常的披露公示示程序。5、上市公司为为控股大股东东提供担保原原则上应当予予以禁止，但但是在大股东东提供有效资资产抵押或者者股权质押的的情况下也应应当予以准许许。故而中国国证监会20000年颁布布的禁止上市市公司对外提提供担保以及及为配合新的的证券法和公公司法实施所所做出的禁止止上市公司提提供担保的规规定需要慎重重对待，不宜宜一概宣布为为违法违规或或者无效。6、只要对外担担保经股东会会或者

36、股东代代表大会审议议通过，或者者权力机构股股东会、股东东代表大会授授权董事会作作出的担保行行为，一般应应当认定为有有效，即使因因违反法律禁禁止性规定而而被认定为无无效，则担保保人也应承担担无效后的担担保责任，这这种责任范围围实际上与有有效担保无异异。不必再执执行最高法院院担保法司法法解释第4条条、第7条的的相关规定与与新公司法法股东不一一致的条款。第三节 动产产抵押的几个个问题【效力解释】我我国担保法第第41条规定：当事人以担担保法第422条规定的财财产抵押的，应应当办理抵押押物登记，抵抵押合同自登登记之日起生生效。此条法法律是把抵押押登记这样一一项物权变动动行为当作了了作为债权合合同的抵押合

37、合同生效要件件。如果抵押押合同无效，则则合同没有任任何约束力，一一方当事人可可以毫无顾忌忌地违约，而而另一方当事事人对此毫无无救济的请求求权。所幸担担保法解释对对此问题有了了新的认识，其其第56条第2款规定：法法律规定登记记生效的抵押押合同签订后后，抵押人违违背诚实信用用原则拒绝办办理抵押登记记致使债权人人受到损失的的，抵押人应应当承担赔偿偿责任。此项项解释赋予债债权以损害赔赔偿请求权，在在一定程度上上维护了债权权人的利益。但但是此条解释释仍认为抵押押合同登记生生效，并没有有贯彻区分原原则。由于抵抵押合同没有有登记不生效效，则抵押人人承担的并非非违约责任，而而应认为是缔缔约过失责任任。为明确债

38、权人与与抵押人之间间的权利义务务关系，就应应当确立区分分原则：第一，抵押合同同是债权合同同，其符合自自身有效要件件时即为有效效，不受抵押押物是否登记记的影响。第二，抵押合同同有效成立后后，债权人有有权请求抵押押人履行办理理抵押物登记记的义务，否否则，抵押人人应当承担违违约责任。第三，登记机关关所进行的登登记是抵押物物登记，而非非抵押合同的的登记。 【抵抵押范围】 登记是是一项有成本本的法律操作作，办理登记记与查询登记记都需要经济济上的支出，因因此登记制度度只有在物的的价值达到一一定程度时，在在经济上才是是值得的，就就此而言，动动产抵押标的的物的范围过过于广泛并不不符合经济上上的成本受益益理论，

39、普通通动产使用价价值较小，因因此，引入普普通动产抵押押所获取的收收益发挥动产产的使用价值值也较小。为为获取较小的的经济收益而而投入较大的的成本显然是是不理智的。因因此，在高价价值的动产上上设置抵押是是合理的，而而在大多数低低价值的动产产上设置抵押押则是成本大大于收益。 从我国国担保法的规规定来看，动动产抵押物的的范围并没有有受到特别的的限制，其第第34条第2、4、6项分别规定定了可以抵押押的动产：抵抵押人所有的的机器、交通通运输工具和和其他财产，抵抵押人依法有有权处分的国国有的机器、交交通运输工具具和其他财产产，依法可以以抵押的其他他财产。其中中的第4项可以看做做动产权利的的抵押权。而而第37

40、条规定了了禁止抵押的的财产范围，此此几项规定并并没有关于动动产抵押物的的特别限制，因因此，可以认认为在我国动动产抵押物的的范围几乎是是不受限制的的。有学者指出了动动产抵押标的的物所应有的的特质：行使使追及权的动动产必须是高高度个别化的的，有重大价价值的，其使使用是众所周周知的。如果果此项动产没没有多大价值值，公告手续续太麻烦，就就不太适合行行使追及权。同同时，如果其其使用是隐蔽蔽的，公告就就不起多大作作用。只有海海运船舶、内内河船舶、飞飞机、影片、汽汽车等符合个个别化的要求求3。因此此，在我国应应当对动产抵抵押标的物的的范围作出一一定的限定：只有那些价值较较大，在生产产、生活中发发挥较大实际际

41、作用的动产产可以设定抵抵押，对于价价值量较小，或或虽价值量大大但在实际生生活中并没有有多大实际作作用的动产则则应排除在动动产抵押标的的物的范围之之外。 【抵押押公示对抗力力】动产抵押公示的的对抗力包括括三个方面：其一，对抗一般般债权人的效效力，即优先先受偿力；其二，对抗交易易第三人的效效力，即追及及力；其三，与其他动动产担保物权权并存时的效效力。就优先受偿力而而言，动产抵抵押对抗一般般债权人是其其作为担保物物权的必然效效力。物权之之所以具有对对抗力，从形形式上来讲是是因为物权是是一种公示的的权利，如果果一项权利不不经任何公示示就得对抗第第三人，那就就是对第三人人利益的严重重威胁，也是是对法的安

42、全全性的严重威威胁。我国动动产抵押制度度兼采公示要要件主义和公公示对抗主义义。第四节 浮动动抵押制度执执行冲突的协协调解决浮动资产抵抵押权人实行行抵押权时与与物的所有权权、其他担保保物权、债权权等之间冲突突的规则，不不能按照债权权法从冲突的的债权中寻求求，只能依照照物权法的法法理。 适用物物权法和担保保法及其司法法解释确立的的物权冲突规规则，可解决决同一被执行行人的多个债债权人、同一一被执行财产产的多种权利利负担或多个个执行案件执执行时发生的的权利冲突。浮动抵押制制度是指以特特别动产作为为担保财产设设立抵押的一一项担保制度度。物权法第第181条规规定：“经当事人书书面协议，企企业、个体工工商户

43、、农业业生产经营者者可以将现有有的以及将有有的生产设备备、原材料、半半成品、产品品抵押，债务务人不履行到到期债务或者者发生当事人人约定的实现现抵押权的情情形，债权人人有权就实现现抵押权时的的动产优先受受偿。”因抵押物包包括现有的和和将来所有的的动产，各个个财产不受担担保权的支配配，抵押人仍仍可处置其抵抵押物，从设设定抵押权至至固定抵押标标的物、实行行抵押权之前前的整个期间间，抵押物可可继续流动、一一直处于“浮动不定”的状态，所所以称为浮动动抵押。尽管物权法法实施时间不不长，但浮动动抵押制度在在1995年年10月1日日施行的担保保法第34条条、第42条条，及20000年12月月1日国家工工商行政

44、管理理局发布的企企业动产抵押押物登记管理理办法第33条中早有渊渊源。因此，浮浮动抵押制度度在执行程序序中的适用已已不新鲜，但但面临原有规规定和新规定定的融洽与完完善，同样也也就涉及到与与其他物权、债债权的冲突与与协调问题。一、浮动抵抵押制度中应应明确的几个个问题1、浮动抵抵押资产即抵抵押物的范围围虽然抵押物物范围处于浮浮动的、不确确定的状态，但但依据物权法法第181条条、第1899条之规定，经经当事人书面面协议并经工工商部门办理理抵押登记后后，抵押人现现有的以及将将有的生产设设备、原材料料、半成品、产产品都是抵押押标的物。特特别是经抵押押设定之后在在生产、经营营过程中新取取得的财产，将将自动归

45、入抵抵押物的范围围，成为浮动动抵押标的物物，而且抵押押人对抵押财财产的处分权权不受限制，仍仍可自由转让让财产或设定定抵押。虽然然物权法没有有规定可以设设定抵押的动动产的详细品品名，但通常常是指机器、设设备、直接生生产工具（一一般不包括交交通运输工具具）、原材料料、半成品、成成品等一般动动产，而不包包括不动产、知知识产权和债债权等财产。同时，依照照物权法第1174条之规规定，凡来自自抵押财产的的一切所得（应应存入抵押权权人指定专用用账户，但在在实际操作中中难以掌控），包包括抵押物出出售所得金额额、毁损、灭灭失、征用等等所获得的保保险金、赔偿偿金、补偿金金，还有出售售抵押物所得得之金额及天天然孳息

46、，还还有抵押物毁毁损后的残留留物等均应纳纳入代位物的的范畴。另外，在明明了浮动抵押押物范围时，应应注意到浮动动抵押资产的的担保范围。依依据物权法第第173条之之规定，担保保物权的担保保范围包括主主债权及其利利息、违约金金、损害赔偿偿金和实现担担保物权的费费用等。这一一规定对浮动动抵押制度同同样适用。2、实现浮浮动抵押权的的条件和方式式物权法第1181条、第第196条从从不同角度规规定了浮动抵抵押动产实行行抵押权的法法定情形，该该法第1955条规定了关关于抵押权实实现的条件、途途径和方式。浮浮动抵押虽然然是一种特殊殊的担保形态态，但仍属于于抵押的一种种，同样也适适用于上述规规定。在司法实务中，除

47、除抵押权人与与抵押人协商商达成一致实实现抵押权以以外，有两种种常见的方式式执行浮动抵抵押动产：一种是在经过诉诉讼程序确认认抵押权人对对浮动抵押、动动产抵押权后后，进入执行行程序执行浮浮动动产；一种是抵押权人人未通过诉讼讼程序，在他他案执行抵押押人的其他资资产时对浮动动抵押的动产产一并采取查查封、扣押等等措施执行。最高人民法院关关于人民法院院执行工作若若干问题的规规定（试行）（以以下简称执执行规定）第第40条规定定了对于被执执行人所有的的其他人享有有抵押权的财财产，人民法法院可以采取取执行措施。浮浮动抵押虽然然是一种新的的担保制度，但但同样适用这这一规定，而而且抵押权人人可依物权法法第196条条

48、第（4）种种情形，以浮浮动抵押的财财产发生固定定化主张抵押押优先权，而而非必经诉讼讼程序。 执行实实践中，执行行被执行人所所有而抵押给给他人的财产产的情形时有有发生，只是是抵押权人可可依执行规规定第400条、第933条、第944条、最高人人民法院关关于人民法院院民事执行中中拍卖、变卖卖财产的规定定第9条、第第31条主张张优先受偿权权罢了。至于于是协议还是是拍卖、变卖卖，仅是实现现抵押权的方方式，不影响响对抵押物的的处置。二、对执行行浮动抵押资资产冲突的协协调在执行实务务中，特别是是被执行人资资产不能偿还还所有债务时时，都将面临临着浮动资产产抵押权人实实行抵押权时时与物的所有有权、其他担担保物权

49、、债债权等之间的的冲突。如何何协调和解决决这种冲突，应应根据物权法法定、物权公公示、物权公公信等物权法法的基本法理理、规则和规规定，并视具具体情形，依依以下规则予予以分别处理理：1、有效登登记优先规则则对于办理了了抵押登记的的，无论是通通过诉讼程序序确认，或在在执行程序经经审查确认，已已经过有效登登记的特别动动产抵押权，一一旦浮动抵押押资产特定为为抵押物，该该浮动抵押权权即成为固定定抵押，抵押押权人受偿的的效力应当优优先于无担保保债权人、后后序位抵押权权人及破产管管理人。此抵抵押权人的效效力优先破产产管理人，在在破产清算程程序中，抵押押动产不作为为破产财产。担保法司法解解释第777条规定，同同

50、一财产向两两个以上债权权人抵押的，顺顺序在先的抵抵押权人与该该项财产的所所有人归属一一人时，该财财产的所有权权人可以其抵抵押权对抗顺顺序在后的抵抵押权。该规规则强调的是是以“成立在先，优优先受偿”规则解决担担保物权冲突突，与执行行规定第888条第2款款的规则相同同。对于依照担保保法司法解释释第78条条规定的两个个抵押权之间间的冲突，应应当是顺序在在后的抵押权权担保的债权权到期，必须须尊重顺序在在先的抵押权权担保的债权权，其清偿的的范围必须是是在先抵押权权的抵押权价价值之外的部部分；在顺序在先的抵抵押权担保的的债权先到期期时，根据诚诚实信用原则则，先到期的的债权清偿后后，剩余的价价款要提存，而而

51、不能返还给给抵押人。对于未办理理抵押登记的的，不能产生生对抗第三人人的效力，依依照担保法法司法解释第第76条之规规定，应当按按照债权平等等的原则，按按照债权比例例清偿。物权权法对以上担担保法司法解解释的规定定没有予以否否认，应当适适用。2、与质权权重叠时优先先于质权担保法司司法解释第第79条第22款规定了抵抵押权与质权权冲突时抵押押权优先于质质权的规则，这这体现了不同同的物权公示示方法产生不不同的对抗力力。法定登记记的抵押权与与质权冲突，实实务中存在于于动产抵押和和动产质押。登登记的公示方方法与交付的的公示方法相相比，登记具具有更高的公公信力。这与与执行规定定第88条条第2款确立立的依照担保保

52、物权成立的的先后顺序受受偿规则不同同。但此类问问题难以出现现，因为同一一动产上同时时设立抵押权权和质权，可可能存在其中中一项权利或或抵押权或质质权无效的情情形，无效者者必丧失优先先受偿权。也也可能存在一一项权利放弃弃优先权，而而让位于后设设立的担保物物权。例如抵抵押在先，质质押在后，抵抵押会让位于于质押，质押押优先，否则则不能合理解解释质权人占占有质物的合合法性、效力力优先原则。质质权人同意的的，质物才可可能被抵押，否否则难以办理理抵押登记。3、与留置置权重叠时让让位于留置权权留置权属于法定定优先权。物物权法第2339条规定：“同一动产上上已设定抵押押权或者质权权，该动产又又被留置的，留留置权

53、人优先先受偿。”担保法司司法解释第第79条第22款规定：“同一财产抵抵押权与留置置权并存时，留留置权人优先先于抵押权人人受偿。”这与执行行规定第888条第2款款确立的依照照担保物权成成立的先后顺顺序受偿规则则不同，应当当优先适用。留留置权存在于于加工承揽、保保管、运输、委委托等合同中中，当抵押物物被作为加工工承揽、保管管、运输、委委托合同的标标的物，涉及及执行中债权权的清偿时，留留置权人优先先于抵押权人人受偿。例如，某公司将将其所有动产产抵押给某银银行，而公司司将某些财产产委托给其他他公司加工，后后来拖欠加工工费，被加工工单位留置，这这样，该留置置权优先于先先设立的抵押押权。拖欠运运输费用被留

54、留置的属于同同一道理，银银行的抵押权权就要受到限限制了。4、让位于于浮动抵押物物固定化前的的所有权人物权法第1899条第2款规规定：“依照本法第第一百八十一一条规定抵押押的，不得对对抗正常经营营活动中已支支付合理价款款并取得抵押押财产的买受受人。”执行规定定第88条条第2款同时时明确了所有有权和担保物物权优先于债债权，该条款款规定，多个个债权人的债债权种类不同同的，基于所所有权和担保保物权而享有有的债权，优优于金钱债权权受偿。因此此，执行人员员在审查判断断时，要注意意把握关键的的三点：一是即使是有效效登记，也应应让位于所有有权人或者支支付对价的买买受人；二是判定是否属属于正常经营营活动，应从从

55、是否遵守了了诚实信用、等等价有偿、善善意取得、善善良风俗等原原则，是否遵遵守了公平交交易和交易习习惯、商业惯惯例等方面来来判断；三是看是否支付付了合理价款款和交付、占占有了抵押的的动产。如无无偿转让或者者以明显不合合理的低价转转让时，则不不予支持。对对于符合上述述条件的买受受人在执行中中作为案外人人提出异议时时，可依此规规定予以审查查、判断，将将该抵押财产产退出抵押物物的范围，以以维护所有权权人的利益。例例如修订的民民事诉讼法第第204条的的规定，规定定了案外人的的异议权，再再审申请权，另另行起诉权等等。同时，动产产抵押权让位位于物的所有有权，也是基基于物的所有有权具有对世世性的绝对权权、排他

56、权等等特征所决定定的。只有这这样，才不至至于将真正的的权利人财产产予以剥夺。5、与租赁赁权冲突的协协调浮动抵押中中的机器、设设备、直接生生产工具等同同样可以被租租赁。租赁权权属于用益物物权的一种。对对浮动抵押物物已被租赁的的动产在执行行时就知道先先租赁后抵押押的，只要租租赁合同未到到期，承租人人仍可主张租租赁权；先登登记抵押后租租赁的，承租租人则不能主主张继续租赁赁权。当然，在审审查、判断上上述执行冲突突与协调中，还还应注意执行行顺位的变化化，如抵押权权人放弃抵押押权或者与抵抵押人协议变变更抵押权顺顺位（物权法法第194条条）、优先权权超过时效（未未在法定期限限内主张优先先权，如物权权法第20

57、22条）、优先先权标的物自自然灭失、依依附的债权消消灭、优先权权标的物强制制转让等情形形。这些已丧丧失优先的权权利自然让位位于后序位权权利，如果后后序位权利之之间还存在冲冲突，则仍然然运用前述规规则解决冲突突。第五节 应收收账款质押中中的几个问题题物权法第2223条将“应收账款”规定为可以以作为质押的的标的，这一一新的规定，较较之担保法法是一个进进步。但在现现实生活中，如如何将应收账账款作为质物物，如何操作作才能保障债债权人的利益益，出现纠纷纷如何对该权权利质权进行行保全？是人人们非常关注注的问题。应收账款是指权权利人因提供供一定的货物物、服务或者者设施而获得得的要求义务务人付款的权权利。该应

58、收收账款应当是是一般债权，不不包括因票据据和其它有价价证券而产生生的付款请求求权。既然是是一般债权，法法律对债权的的规定比较宽宽泛，可以允允许债权人随随意处分，如如债权转让等等。正因为该该权利的拥有有人随意性比比较大，所以以，该权利作作为质权的标标的应当符合合相关规定。 一、 应收账款本本身的局限性性 法律虽虽然对此做了了明确规定，但但在实践中如如何行使该权权利却一直是是人们非常关关心的问题。物物权法施行行以来，在审审判实践中还还没有看到关关于因应收账账款出质而产产生纠纷的新新案例。该权权利纠纷之所所以寥寥无几几，一是人们们在经济交往往中很少接受受这种权利出出质，二是这这种质权还没没有公示性，

59、可可以说有点鲜鲜为人知。而而造成这些原原因的因素，主主要有以下几几点。 1、 应收账款款具有不确定定性一个自然人或者者一个法人，如如果他拥有很很多的应收账账款，只能证证明他有很多多的债权，而而这些债权能能否得以实现现，在现实中中是不确定的的。而这个人人如果要用一一笔应收账款款作为质物向向债权人提供供担保，恐怕怕债权人得好好好思量思量量，因为该债债权能否真正正产生利益，是是一个未知数数。 2、 应收账款款难以约束出出质人的债务务人应收账款是一种种期待权，质质权人在担保保合同履行期期间仅享受到到的是一种期期待权利，但但每一个债权权人心里对应应收账款抱有有一种幻想，那那就是尽早、尽尽快地实现该该权利

60、。而作作为债务人的的出质人，有有可能和其债债务人恶意串串通，使这种种期待权利变变成一种永久久的期待，即即使债务人违违反了合同约约定，债权人人想行使质权权，因为出质质人的债务人人的不配合，往往往很难实现现。 3、 应收账款款缺乏有效的的公示手段应收账款作为出出质人和其债债务人独有的的一种权利，第第三人往往不不知情。而债债务人将该权权利质押后，不不能产生公示示作用，从而而有可能损害害交易安全，债债权人的利益益很难保障。应应收账款不像像动产和不动动产的登记一一样，具有对对抗效力，如如果允许债务务人不加限制制地随意将应应收账款出质质，将会扰乱乱市场经济的的有序发展。 二、 法院对应收收账款质押应应当采