权利要求的事实属性和法律属性

1、PAGE PAGE 8专利权利要要求的事实实属性和法法律属性鄞汉藩 董董红海摘要权利要求是是具有相对对固定格式式的“文字作品品”，实质上上是专利权权的客体，其其具有双重重属性：事事实属性和和法律属性性。由于权利要要求是专利利制度的基基石，权利利要求的意意识在很大大程度上就就左右了专专利制度，突突出表现在在等同侵权权判断中。如果无视视或者忽视视权利要求求的事实属属性，过于于强调权利利要求的法法律属性，就就会无视或或者忽视权权利要求的的公示功能能，在等同同侵权判断断中持一种种不谨慎的的态度，进进而破坏了了专利法的的稳定性。为了平衡权权利要求的的双重属性性，树立正正确的权利利要求意识识，笔者认认为首

2、先应应当在法律律条文中有有所体现。关键词：权权利要求 事实属属性 法法律属性 意识 专利制制度针对专利法法，美国CCAFC的的Richh法官有一一句名言，“游戏的名名称是权利利要求”(The namee of the gamee is claiim)，一语道道破专利制制度的核心心。 Giles S.Rich, Extent of Protection and Interpretation of Claims-Amercian Psespectives。转引自：贾尼丝.M.米勒：专利法概论，中信出版社，2003年10月第1版，P37权利要求在在专利制度度中的作用用，使笔者者联想到超限战中这样的的

3、描述：“海湾战后后开始的体体制编制改改革，不仅仅调整了美美军内部结结构，而且且也推进了了武器的研研制和战法法的变化，甚甚至对美国国国家战略略也造成了了深远的影影响。”乔良、王湘穗著：超限战，解放军文艺出版社，1999年，第105页 因此，从某某种角度说说，有什么么样的权利利要求意识识，就会有有什么的专专利制度。一、权利要要求的概念 发发明创造是是精神生产产的产物，通通过法律的的演绎产生生了专利权权。由于精神生生产的不可可重复性，如如果专利权权人在申请请专利时不不将发明创创造预先清清晰、明确确、简单地地以一定方方式固定下下来，使发发明创造这这种精神产产物脱离发发明人而独独立存在，从从而摆脱权权利

4、人或者者任何第三三人对该发发明创造进进行非法的的“再创造”，使他人人能清晰、明确地感感知它，成成为一个外外在的“定在物”，那么，在在发生争议议或交易中中，精神生生产的“不可重复复性”必然使得得权利人与与社会公众众对专利权权的客体产产生歧义。显然，这这将导致权权利不确定定、交易成成本显著增增加及交易易安全受到到极大威胁胁。因此，将发发明创造以以一种简单单、明确、清晰地方方式予以“固定”，使其成成为一个“定在物”就成为专专利制度的的必然选择择。权利要求就就是这种制制度选择的的结果。众所周知，权权利要求自自身是一个个技术方案案。即，权权利要求就就是发明或或者实用新新型本身（美美国外观设设计专利 de

5、siign ppatennt也有权权利要求）。这在中国国的专利利法、专利法实实施细则和审查查指南中中都有明确确的规定，应应该没有疑疑义。如专利法法第266条第4款款规定，“权利要求求书应当以以说明书为为依据，说说明要求专专利保护的的范围。”专利法实实施细则第20条条第1款规规定，“权利要求求书应当说说明发明或或者实用新新型的技术术特征，清清楚、简要要地表述请请求保护的的范围”。专利法实实施细则第21条条第2款规规定，“独立权利利要求应当当从整体上上反映发明明或者实用用新型的技技术方案，记记载解决技技术问题的的必要技术术特征”。我国专利利法（修修改稿）第第27条第第5款对权权利要求是是如下表述述

6、的：“权利要求求书应当以以说明书为为依据，清清楚、简要要地限定要要求专利保保护的范围围。”此外，翻开开中外现代代任何一篇篇发明或者者实用新型型专利文献献，权利要要求自身都都是由技术术特征构成成的。就权利要求求自身是技技术方案这这一认识来说，其其他国家或或地区与中中国一致，但但在表述上上与中国存存在差异。这种表述述上的差异异，也许隐隐含着权利利要求意识识方面的差差异，以及及由此带来来的侵权判判断或者说说等同侵权权判断意识识方面的差差异。美国专利法法第1122条第2款款规定，“说明书应应当以一个个或者多个个权利要求求结尾，所所述权利要要求特别指指出且明确确声明申请请人认为是是其发明的的主题”(“T

7、he speccificcatioon shhall conccludee witth onne orr morre cllaimss parrticuularlly poointiing oout aand ddistiinctlly cllaiming the subjject mattter wwhichh thee appplicaant rregarrds aas hiis innventtion”)。日本专利利法第336条第（55）款规定定，“专利请求求范围的记记载，必须须区分专利利请求项，按按照各请求求项记载欲欲获得专利利的发明得得以特定的的必要事项项”。欧洲专利利公约(2007

8、7年第133版)第884条规定定，“权利要求求应限定寻寻求保护的的主题，它它们应当清清晰、准确确并且得到到说明书支支持”。(Thee claaims shalll deefinee thee mattter for whicch prrotecctionn is ssoughht. TThey shalll bee cleear aand cconciise aand bbe suppporteed byy thee desscripptionn.)我国台湾地地区专利利法第226条第33款也规定定，“申请专利利范围应明明确记载申申请专利之之发明，各各请求项应应以简洁之之方式记载载，且必须须为发

9、明说说明及图示示所支持”。通过上述对对比可以发发现，中国国权利要求求的表述强强调“权利要求求是保护范范围”，其他国国家或地区区的权利要要求表述强强调“权利要求求是发明创创造”。即，在给权权利要求下下定义时，尽管就权利要求自身是技术方案的认识没有异议，但选择的定义角度却不一致。一个强调了权利要求的法律属性，另一个却强调了权利要求的事实属性，或者说将权利要求等同于发明创造。二、权利要要求的双重重属性权利要求是是一种具有有相对固定定格式的“作品”，记载着着发明创造造的实质性性内容，是是其“定在物”，理论上上享有文字字作品的一一切权利。笔者认为权权利要求具具有双重属属性：事实实属性和法法律属性。1、事

10、实属属性权利要求首首先表现为为一份技术术性“文字作品”（特殊情情况下可以以是图），它它包含了发发明创造的的所有创新新点，是技技术特征的的组合。因因此，从这这个角度上上说，权利利要求涉及及的是事实实问题，它它代表了一一个“抽象物”，是精神生生产的“定在物”；从证据据法角度考考察，权利利要求具有有书证的一一切特征，集集物质性和和思想性为为一体。 毕玉谦：证据法要义，法律出版社，2003年8月第1版，P67-692、法律属属性权利要求经经过专利机机关审查公公告后，其其属性就发发生了相应应的变化，被被“赋予”了法律属属性。对于于社会公众众来说，它它是具有公公信力的政政府文件，是一种权权利宣言；明确了权

11、利范围围，公示了权利边界界。为了说明权权利要求的的双重属性性，可以考考察其他种种类的知识识产权客体体，如作品和商商标，人们们并不因为为它们是精精神产品而而对其自身身认识发生生混乱。下面以图形形商标为例例，说明权权利要求的的事实属性性和法律属属性，尤其其是事实属属性。图1是德国国舍林公司司拟注册商商标，图22是柯达公公司已注册册商标。在在驳回申请请后，德国国舍林公司司不服，向向商评委申申请复审。商评委认认为近似程程度很小，遂遂作出终局局决定：予予以初步审审定公告。图1 德国舍林公司图2 美国柯达公司从上述例子子可以看出出，两个图图形商标是是客观存在在的，没有有人对商标标自身的认认识发生歧歧异；歧

12、异异发生在是是否“近似”或者“等同”的判断过过程中。判断时，两两个公司的的商标是“固定”不变的。任何人，包包括法官，都都不能改变变商标及商商标的任何何组成部分分，声称“争议的商商标原来不不是这样的的，应该是是那样的”；即，商商标一旦“诞生”，其自身就就已固定。为了进一步步说明权利利要求的双双重属性，引引入物权法法中物的概概念予以说说明。在物权法中中，物的客客观性是不不言而喻的的，人们一一般不会就就“此物与彼彼物”的认识发发生争执，即即人们一般般不会就物物本身或权权利的客体体本身的认认识产生歧歧义。设想一个案案例，甲将将唯一的一一头牛借给给乙使用，数数天后乙还还牛，甲发发现牛的腿腿瘸了，甲甲要乙

13、赔，乙乙不赔，甲甲诉之法院院。实际诉诉讼中，甲甲乙双方决决不会就牛牛本身的认认识发生争争议；乙不不会说“我借的是是彼牛，而而不是此牛牛”，更不会会说“牛是个活活物，天天天在变，我我们争议的的不是同一一个客体”。这个例子很很荒谬，但但说明在物物权、商标标权、著作作权中，人人们一般不不会就客体体本身的认认识发生争争议，人们们只会对客客体外的事事物发生争争议。这完完全得益于于客体是“固定”不变的。权利要求自自身作为一一种有固定定格式的“作品”，作为权权利的客体体，完全具具有这种“固定”不变性，即即事实属性性。但权利要求求不是图形形商标，也也不是物权权法中的“物”。著作权、商商标权近似似侵权案中中，不

14、存在在“对象判断断”问题，只只存在“价值判断断”问题。“对象判断断”是指就“对象”是否存在在，“对象”的构成要要素等事实实进行判断断，即对客客观事实进进行取舍、认定等，是是一种“事实判断断”。“价值判断断”是指以社社会的通常常观念对侵侵权是否成成立作出肯肯定或否定定的回答，其其实质是法法官对应保保护何种利利益（社会会公众利益益或权利人人利益）在在价值上作作出判断。“事实判断断”的答案是：是是或者不是是。“价值判断断”的答案是是：应该或或者不应该该。权利要求的的两种属性性很难截然然分开，但但也不是绝绝对的。在在字面侵权权中，或者者说“海盗版”式的侵权权中，涉嫌嫌侵权人完完全“照抄”权利人的的产品

15、或方方法，一般般情况下法法官就没有有解释权利利要求的必必要，侵权权判断的过过程就不涉涉及“价值判断断”，仅仅涉涉及“事实判断断”。大多数情况况下，是事事实属性与与法律属性性交织在一一起，很难难截然分开开，即使是是用清晰的的语言直接接描述技术术特征的权权利要求（如如用数据、零部件的的通用名称称等），也也同样面临临着价值判判断问题。如美国的的Festto、Hilllton案案中的权利利要求都是是用清晰的的语言对技技术特征进进行直接描描述，法院院也没有简简单地做出出侵权与否否的判断，即即没有将权权利要求作作为一个纯纯事实问题题。如果权权利要求书书是用功能能加方式形形式撰写的的，可以说说完全是一一个法

16、律问问题。三、撰写权权利要求的的意识如前所述，权权利要求是是专利制度度的一块基基石。笔者认为，撰写权利要求的意识在专利等同侵权判断中表现的最为直接、明显，而这种直接、明显又是完全取决于是如何认识、看待权利要求的双重属性的。也许正是因因为权利要要求的法律律属性，导导致人们忽忽视了权利利要求的事事实属性。这种有意意或无意地地忽视在等等同侵权判判断过程中中表现得非非常明显。在等同侵权权判断过程程中，如果果沿着“事实属性性”到“法律属性性”的轨迹，并并重看待权利要要求的双重重属性，一一般会持一种谨谨慎的态度度，反之不不然。美国在大量量的判决中中不断重复复一个观点点等同原原则扩大的的是专利权权的保护范范

17、围，不是是权利要求求的范围。同时，不不断强调权权利要求的的公示作用用(pubblic notiice ffuncttion of aa claaim)。其中有代表表性的案件件是WILLSON SPORRTINGG GOOODS CCO., v. DDAVIDD GEOOFFREEY，(9044 F.22d 6777; 114 U.S.P.Q.2DD (BNNA) 11942).该案于19990年55月23日日作出判决决，后被CCAFC判判例大量引引用。在该判决书书中，有这这样的论述述：“在等同原原则下，本本院有时将将权利要求求描述为被被“扩大”或者“拓展”准确地说说，这种说说法是不对对的”。

18、“从术语上上说，等同同原则扩展展或者扩大大了权利要要求的这种种说法是自自相矛盾的的等同原原则的适用用是扩大(专利)排排他权至所所主张的等等同物。也就是说，CCAFC认认为等同原原则并没有有扩大权利利要求自身身的范围，扩扩大的仅仅仅是专利权权的保护范范围。权利要求一一旦“创造”完成，就就被固定下下来，成为为“定在物”，如同物物权法中的的物，著作作权中的文文字作品和和商标权中中的图形商商标一样，脱脱离原有的的精神活动动而独立存存在。在等同侵侵权判断中中，人们不不应该、也也不能“再创造”该权利要要求，无视视或者否定定权利要求求的“事实属性性”，跳过“事实属性性”而直接进进入“法律属性性”，对某个技技术特征是是否等同做出判断。上述错误做做法会导致致弱化权利利要求的公公示功能，无视权利要求的“事实属性”，视权利要求为橡皮泥，在等同原则旗号下任意裁剪权利要求，甚至“重组”权利要求。 为为进一步阐阐述权利要要求的双重重属性，及其在等同同侵权判断断中不能有有所偏废的的重要性，仍仍然借用传传统物权法法予以说明明。房屋作为物物权的客体体是客观存存在，法律律上认为是是恒定不变变的，但房房主对房屋屋的权利却却是可以变变的，如相相邻权。假假设有一与与房屋毗邻邻的通道，且且该通道的的所有权归归