法学辅修论文

1、论共同犯罪中止摘要共同犯罪是相对于单独犯罪的一种特殊犯罪形态。而对于在共同犯罪案件 中，如何认定犯罪中止，学术界和司法实践中都存在着不同的观点或做法。本文 首先列举了学术界关于共同犯罪中止认定的观点，然后根据刑法原则和有关共同 犯罪的理论分析了我国刑法典对于共同犯罪规定的不足。作者通过对本题目相关 资料的收集和相关理论问题的研究，详细分析了共同犯罪中止在我国立法和司法 上的发展及现状，主张在共同犯罪中止中可以引入“脱离共犯关系”的理论，以 符合刑法的罪责刑相适应的原则和犯罪中止的立法精神，通过借鉴“脱离共犯关 系”概念，可以将共同犯罪中的犯罪中止予以新的认定，最后就共同犯罪理论的 完善提出了自

2、己的看法。关键词：共同犯罪；司法认定；犯罪中止；脱离共犯关系前言，.1 TOC o 1-5 h z HYPERLINK l bookmark10 o Current Document 1我国共同犯罪中止一般理论21.1我国传统共同犯罪理论内容2 HYPERLINK l bookmark13 o Current Document 1.2共同犯罪中止成立要件3 HYPERLINK l bookmark21 o Current Document 2我国共同犯罪中止司法认定及缺陷分析.5 HYPERLINK l bookmark24 o Current Document 2.1我国共同犯罪中止司法认定

3、5 HYPERLINK l bookmark31 o Current Document 2.2我国共同犯罪中止司法认定缺陷分析.7 HYPERLINK l bookmark38 o Current Document 3对我国共同犯罪中止理论的构想133.1引入“脱离共犯关系”的概念13 HYPERLINK l bookmark41 o Current Document 3.2针对前面的缺陷应再有两个建议13 HYPERLINK l bookmark46 o Current Document 结论.16致谢 17参 考 文 献 18前言共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪

4、的共同 形态对刑事审判具有重要意义。我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则， 认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。在共同犯罪中我们应 当将犯罪人在犯罪过程中所起作用的大小考虑进去，从共同犯罪人在共同犯罪中 所起的作用和分工情况来看，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四 类。犯罪中止是故意犯罪未完成的形态，研究犯罪中止，对犯罪行为的准确定性 以及对犯罪人适当量刑具有十分重要的意义。对个人犯罪的犯罪中止认定，一般 都比较好掌握，而对于在共同犯罪案件中，如何认定犯罪未遂和中止，学术界和 司法实践中都存在着不同的观点或做法。在我国刑法典中，只是明确规定了教唆 犯的未遂，但实际

5、上由于共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用并不 相同，未完成犯罪的原因也不同，这使得共同犯罪形态在表现形式上多种多样。日本学者大嫁仁最先提出“脱离共犯关系”，将脱离共犯关系分为脱离共同 正犯关系、脱离教唆犯关系和脱离帮助犯关系。大嫁仁提出这个概念主要是解决 虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题。1我国共同犯罪中止一般理论1.1我国传统共同犯罪理论内容共同犯罪的未完成形态，指的是共同犯罪的预备、未遂和中止本文重点论 述共同犯罪中止）。在我国刑法典中，只是明确规定了教唆犯的未遂，但实际上 由于共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用并不相同，未完成犯罪的 原因也不

6、同，这使得共同犯罪形态在表现形式上多种多样。我国刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止 犯罪结果的发生，是犯罪中止。”自动放弃犯罪成立中止犯，其所处的阶段只能 是在犯罪行为的实施阶段（犯罪结果还未发生）；自动有效地防止犯罪结果的发生 成立犯罪中止，则是在犯罪行为已经实行完毕，犯罪达到既遂以前。众所周知， 我国刑法总则关于犯罪中止的规定是以单独犯的行为为模式作出规定的，这种规 定存在着不足之处。传统的共同犯罪中止理论，在一般情况下，是能够解决现实中发生的各种共 同犯罪问题的。但是，就实践来说，有许多问题正对传统的理论提出了挑战。下 面是实践中发生的几个案例，用传统的共同

7、犯罪中止理论进行解释，可能并不能 给人一个满意的答案：案例1：甲乙意图实施入户盗窃丁的财物，邀请丙为其在门口把风。三人来 到丁门口后，丙由于害怕事发会受到法律的制裁，提出不干并且自己回了家。甲 乙没有办法，在没有把风的情况下，入户盗窃了丁的财物。案例2：张某以提供金钱为约定教唆王某杀害李某。在王某正为实施杀人进 行准备的时候，张某取消了这一约定，不提供金钱给王某。王某得知，但还是杀 害了李某。案例3： A、B、C三人共谋敲诈勒索他人，共同实施了胁迫行为后，A对B、 C说：“请原谅此后我与你们断绝关系”并尽力阻止B、C进一步实施犯罪行为， 但B、C仍实施犯罪并犯罪既遂。依照我国刑法关于共同犯罪中

8、止的理论，案例1中的丙、案例2中的张某和 案例3中的A都应当是构成犯罪既遂。在上述案例中，案例1中的丙是从犯，案 例2中的张某是教唆犯，案例3中的A是实行犯，根据传统的理论，无论是从犯、 教唆犯还是实行犯要成立犯罪中止不仅要自己放弃犯罪行为还要求行为人阻止 其他人犯罪行为的完成或者防止犯罪结果的发生，而这三个案例中行为人都没有 做到这一点，因此，他们当然地也就不成立犯罪中止，而是成立犯罪既遂，其放 弃犯罪的行为只能作为量刑的一个情节加以考虑。但是，如果我们具体进行分析，对这三个案例中的丙、张某、A都定性为犯 罪既遂是存在问题的，也与我国刑法规定的罪刑相适应原则不相符合。首先，案例1中的丙只是共

9、同犯罪中的从犯，其主要作用就是为甲乙两人的 犯罪行为把风。但是在犯罪行为还没有开始之前，丙已经向甲乙明确表示不参与 犯罪并离去了。也就是说，在这个案例中，除了甲乙丙三人到丁的门口之前，丙 起了一定的作用，丙对犯罪没有起到任何作用。从罪刑相适应的角度看，显然偏 离正常的罪刑关系。其次，案例2中的张某是教唆犯。但是，在张某教唆王某产生犯意后，张某 又撤回了约定。而王某因张某的教唆所产生的动机已消灭，故张某的教唆行为与 王某后来实行犯罪之间的心理因果性已被切除。如此，还认定张某的行为犯罪既 遂显然不合适。再次，案例3中的A是实行犯。在其与B、C共同实施了敲诈勒索胁迫行为 后，断绝了 B、C之间的关系

10、。这种关系的断绝在其与B、C的共同犯罪中能起到 多大的作用是确定A的行为定性与量刑的重要依据。在传统的犯罪中止理论中， 这种情形基本不予考虑，也是不合适的。1.2共同犯罪中止成立要件依照我国刑法第25条第1款得规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意 犯罪疽而刑法第24条规定犯罪中止的概念是：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪 或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”由于中止犯罪的共同犯罪人的先前的行为已经融入共同犯罪的整体行为之 中，因此，本人认为认定犯罪中止成立的标准，应有不同：1）应当具备及时性，共同犯罪的中止可以发生在犯罪预备阶段和犯罪实行阶段， 也可以发生在犯罪行为已经实行终了犯罪结果尚

11、未发生以前。但是犯罪结果一旦 繁盛，无论其结果是由全体共同犯罪人的行为造成的，还是由部分共同犯罪人的行为造成的，共同犯罪已经即遂，就不能存在犯罪中止。这是时间的条件。全体共同犯罪人在犯罪过程中，出于自己的意愿，停止可以进行下去的并 能产生犯罪结果的的行为，可以成立犯罪中止。部分共同犯罪人中止犯罪以后， 对另一部分共同犯罪人进行劝说阻止，另一部分共同犯罪人接受了劝说，在能够 继续进行犯罪的条件下，自动停止犯罪行为，全体共同犯罪人都可成立犯罪中止。必须具备有效性。必须自动停止犯罪行为，并且有效的防止和阻碍犯罪结 果的发生。这个有效性必须具备两个因素：主观上，中止犯罪的共同犯罪人自动切断与其它共同犯

12、罪人的共同故意 的联系，并且将中止的意图以言行的方式告知其他的共同犯罪人。客观上，中止犯罪的共同犯罪人必须有效地切断自己的以前行为与共同 犯罪整体行为的有机联系。因此，如果共同犯罪人自动消极的停止自己的犯罪行为并能切断自己先前行 为与共同犯罪的联系，就具有了有效性。如果共同犯罪人自动消极的停止了自己 的犯罪行为，并不能切断自己先前行为与共同犯罪的联系，就必须采取积极的行 为阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪或者有效的防止危害结果的发生，才能具有 有效性。这样才能认定为犯罪中止。但是如果共同犯罪人中止犯罪，未切断自己先前行为与共同犯罪的联系，以 全共同犯罪继续进行或者产生犯罪结果的就不能认定为犯罪中

13、止。如果共同犯罪人中止犯罪，切断了自己在主观上客观上与共同犯罪整体的联 系，使自己的先前行为丧失了引起犯罪结果的原因力量，虽然其他共同犯罪人仍 将犯罪完成，但是中止犯罪的共同犯罪人先前行为与犯罪结果之间已经不具有因 果关系。因此，中止犯罪的共同犯罪人可以成立犯罪中止。但是如果，共同犯罪人的中止行为并不能使自己先前的行为丧失引起犯罪结 果的原因力量作用，其先前的行为仍然是产生犯罪结果的原因的一部分，中止犯 罪的共同犯罪人与其他共同犯罪人都应以犯罪即遂论处，起中止行为可以在量刑 中作为酌情情节予以考虑。2我国共同犯罪中止司法认定及缺陷分析2.1我国共同犯罪中止司法认定1）主犯成立犯罪中止的司法认定

14、根据我国刑法第26条的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者 在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”具体来说，包括以下两种：（1）组织、 领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，亦即犯罪集团的首要分子。（2）在共同 犯罪中起主要作用的犯罪分子。这种主犯是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯 罪中起主要作用的犯罪分子。1对于这类主犯的犯罪中止的成立，由于其组织、策划、指挥行为与共同犯罪 中其他共同人的犯罪行为之间存在因果联系，如果自己简单地与整体的共同犯罪 行为解体显然不能构成犯罪中止。要成立犯罪中止，不仅要放弃组织、策划、指 挥等犯罪行为，还必须有效地消除自己先前的组织、指挥、策划行为已对整个共

15、同犯罪行为所形成的原因力。具体来说：如果这类主犯自动放弃了犯罪行为，同 时阻止了其他共同犯罪人的犯罪行为，或者有效地防止了犯罪结果的发生，主犯 成立犯罪中止;如果共犯中有人没有自动放弃犯罪行为，主犯欲成立犯罪中止， 还必须要积极制止其他共犯的犯罪行为，以防止犯罪结果的发生。如果主犯的制 止行为无效，发生了法定的犯罪结果，该主犯虽然自己主动放弃了犯罪行为，仍 应当负犯罪既遂的刑事责任，但由于其存在自动放弃犯罪的行为或制止其他共犯 实施犯罪的情节，在量刑时可以适当予以从轻处罚；如果主犯积极制止其他共犯 实施犯罪而使犯罪结果未发生，则主犯成立犯罪中止，而其他共犯成立犯罪未遂。2）从犯成立犯罪中止的司

16、法认定根据共同犯罪行为人在共同犯罪中所起的作用，从犯又可以分为次要作用的 从犯和辅助作用的从犯两种。在共同犯罪中起次要作用的人，即直接参与实施共 同犯罪活动，但在犯罪活动中所起作用较小，犯罪情节较轻，在刑法理论中称之 为实行犯。这类从犯成立犯罪中止，其要求与主犯相差很大。不仅要自动放弃自 己所承担的部分犯罪行为，而且还要消除自己对其他共同犯罪人的影响，这种影 响既可能是对主犯的影响，如由于从犯的积极参与，坚定了主犯的犯罪决心；也 可能是对其他从犯的影响，如由于他的犯罪行为存在，鼓励了其他从犯的积极参与或者坚定其他从犯实施犯罪行为的信心。无论何种影响，只要是促成犯罪结果 产生的原因力就应消除。在

17、共同犯罪中起辅助作用的人，一般是指本人并不亲自参加犯罪的实行行 为，而是在犯罪的预备阶段以及在共同犯罪行为实行期间，协助实行犯窥探犯罪 场所、准备犯罪工具、指点犯罪方法等帮助犯罪实施，促成犯罪结果实现的帮助 犯。这类从犯在共同犯罪中成立犯罪中止主要表现为以下几种形式：一是在犯罪 的预备阶段，只要自动放弃帮助的意图，不提供帮助，即可成立犯罪中止；二是 在着手实施帮助行为之后，实行犯实施犯罪行为之前，及时撤回帮助，阻止实行 犯利用本人所提供的工具或者所创造的便利条件去实行犯罪，才能成立犯罪中止; 三是在实施帮助行为之后，实行犯已经利用其帮助行为着手实施犯罪行为的情况 下，必须及时制止实行犯的犯罪行

18、为，或者有效地防止犯罪结果的发生，才可成 立犯罪中止；四是在事后帮助的情形下，如果事前有预谋，成立犯罪中止必须在 其他犯罪人实施犯罪行为过程中阻止其行为的实施或者采取有效措施防止结果 的发生，如果犯罪既遂以后拒绝犯罪后续行为的实施或帮助，其预谋行为已对其 他犯罪人产生了影响，促使其完成犯罪，此种情况不能成立犯罪中止，应当以犯 罪既遂处理;如果事前无通谋，犯罪实行后的后续行为的实施者或帮助者应当不 以本犯罪的从犯看待，其自动放弃后续犯罪行为的实施应当以其本人所犯罪名的 犯罪中止看待。如无事前通谋人故意伤害犯罪完成后，在对伤害行为实施者予以 窝藏的过程中，自动放弃犯罪，应当以窝藏罪的犯罪中止处理。

19、3）协从犯成立犯罪中止的司法认定胁从犯精神上受到一定程度的威逼或者强制，并没有完全丧失意志自由，在 别人的胁迫下，他们参与实施了犯罪活动，其行为与共同犯罪结果之间存在因果 关系。如果胁从犯的犯罪行为在促成犯罪结果发生方面不存在积极的作用，胁从 犯自动放弃犯罪即成立犯罪中止；如果胁从犯的犯罪行为对促成犯罪结果的发生 产生积极影响，胁从犯除自动放弃犯罪行为外，还应采取积极的措施消除这种犯 罪行为与犯罪结果之间的影响，如果胁从犯在犯罪结果发生之前采取了有效措施 阻止了犯罪结果发生，被胁迫的人的行为成立犯罪中止，其他共同犯罪人成立犯 非未遂。4）教唆犯成立犯罪中止的司法认定所谓教唆犯，是指教唆他人犯罪

20、的人，即用劝说、授意、怂恿、利诱、收买、 威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本无犯罪意图，或者虽有犯罪意图但不坚 定的人，使他接受自己的犯罪意图坚定犯罪的决心，以达到犯罪的目的。我国刑法规定的教唆犯具有双重性，即独立性和从属性的统一。教唆犯的犯 罪意图要依赖于被教唆者实行才能达到，即教唆犯具有从属性;当被教唆者没有 犯被教唆之罪时，教唆行为本身就具有一定的社会危害性，教唆犯要独立对自己 的教唆行为负刑事责任，即教唆犯具有相对独立性。通常情况下教唆犯的从属性 居于主导地位，独立性居于次要地位，但在不同情况下独立性又具有主导作用。基于教唆犯的双重性，其成立犯罪中止必须使本人的教唆行为失去作为犯罪

21、结果发生的原因力的作用。而要消除这种原因力，唯一的办法就是要制止被教唆 人的犯罪行为。根据教唆行为的不同阶段和被教唆人的行为过程，教唆犯的犯罪 中止可以表现为如下几种形式：第一、在教唆的预备阶段，只要放弃教唆意图就 可以了;第二、在着手教唆到教唆行为实施完毕阶段，教唆犯要成立犯罪中止， 除自动放弃教唆行为外，还要劝说被教唆人放弃犯罪意图，使其打消犯罪决意； 第三、教唆行为实施完毕以后，被教唆人接受教唆并预备实施被教唆的犯罪，这 种情况下，教唆犯须积极制止被教唆人的犯罪预备行为，才能成立犯罪中止;第 四、被教唆的人实行犯罪而未终了时，教唆犯只有在制止被教唆犯的人继续实行 犯罪的情况下，才能成立犯

22、罪中止;第五、被教唆的人实行犯罪已经终了而犯罪 结果尚未发生时，教唆犯须采取有效措施防止犯罪结果发生，才能成立犯罪中止。对于被教唆的人在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪行为或者有效地防止犯罪 结果的发生，教唆犯构成犯罪中止还是犯罪未遂?本人认为，被教唆的人能为而 不为构成犯罪中止，而他的行为又出乎教唆犯的意志以外，而未达既遂，应系犯 非未遂。2.2我国共同犯罪中止司法认定缺陷分析共同犯罪中止可以分为简单共同犯罪中止和复杂共同犯罪中止1）简单共同犯罪的犯罪中止（1）共同犯罪中的未遂犯与既遂犯简单共同犯罪，又称之为共同正犯（共同实行犯），即共同犯罪人共同故意 实行某种犯罪客观要件的行为。由于共同犯罪人

23、各人的实行行为，相互配合，成 为一个共同犯罪行为的整体，对他们每一个人的行为应该从整体上加以考察，所 以在他们的共同实行行为未能得逞时，共同犯罪人都应该构成犯罪未遂。例如： 甲乙两人开枪射杀丙，两人都没有射中，丙乘机逃走，那么甲乙两人的行为都构 成了故意杀人罪（未遂）。如果共同犯罪人中一人或者其中数人的行为造成了危 害结果的发生，其余共同犯罪人的行为对危害结果的发生没有起什么作用，但是 他们的行为仍然构成犯罪既遂。例如，甲乙两人开枪射杀丙，甲射中丙，丙死亡； 乙未射中，根据共同实行犯“部分行为全体责任”刑事处罚原则，不仅甲要以犯 罪既遂论处，而且乙也要以犯罪既遂论处。这一观点成为我国刑法学界的

24、通说。 我国台湾地区的学者中也有类似的看法，如林山田认为：“共同正犯中之各行为 人在共同性为决意下所参与共同实施之行为，并非必须全部既遂，始担当既遂之 刑事责任。只要共同正犯中之一行为人所实行之行为业已既遂，虽其他行为人之 行为尚属未遂，但各共同正犯均成之既遂犯。反之，共同正犯之各行为人所实行 之行为，如无一达成既遂者，则各共同正仅担当未遂之责。”这就意味着在共 同正犯中，既遂犯与未遂犯是不可并存的，但事实并非如此：例如，罪犯甲乙共 谋将牢房的墙壁凿穿逃走。一天，甲乙终于将墙壁凿穿，甲逃脱；乙正要越墙时 却被警卫发觉而未能逃脱。在本案中，甲构成脱逃罪既遂，乙构成脱逃罪未遂。 又如：甲乙两人共谋

25、强奸某妇女，甲实施了强奸，而轮到乙强奸时，妇女大声呼 救，乙怕被人发现，遂与甲逃走。在甲构成强奸罪既遂，乙构成强奸罪未遂。这 就是说在共同正犯中，各行为人都是亲手犯时，因为各人的行为都具有不可替代 性或者人身性，因此，共同实行犯中各共犯的未遂表现出各自的独立性，这是共 同正犯中的特殊情况，刑法应该对此做出明确的规定。（2）共同犯罪中的中止犯与既遂犯共同实行犯的犯罪中止，情况较为复杂。共同实行犯中一人在共同实行犯罪 的过程中自动放弃犯罪，并且劝说其他共同实行犯放弃犯罪而共同停止共同犯罪 行为，共同犯罪人均成立犯罪中止；如果在共同犯罪过程中主动放弃犯罪者，劝 说其他共同实行犯放弃犯罪无效，转而采取

26、防止措施，避免了共同犯罪危害结果 的发生，则主动放弃者构成犯罪中止，其他共同实行犯则构成犯罪未遂。这些在 刑法理论和实践中均无疑义。存在争论的是，在共同犯罪过程中一人主动放弃犯 罪，并竭力阻止其他共同实行犯继续犯罪，但因为力所不及，未能阻止犯罪危害结果的发生，这时对主动放弃犯罪者应如何处理？客观说认为，犯罪中止以彻底 的放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生为要件。犯罪结果之所以没有发生， 必须是由于其中止行为所致，否则犯罪结果未能被阻止，或者犯罪结果没有发生 是其他原因所致，自动放弃犯罪者不能构成犯罪中止。韩国刑法第26条规定：“行为人已着手犯罪行为之实行，而因己意中止，或防止其结果发生者，减

27、轻或 者免除其刑罚。”这是客观说的立法例之一。主观说认为，刑法对犯罪中止之 所以规定减轻或免除处罚，是因为中止犯的主观恶性比较小，为鼓励犯罪人自动 停止犯罪，使刑法所保护的利益免受或者少受犯罪行为的侵害。所以共同犯罪人 中某人自动放弃其犯罪行为，即使未能防止犯罪危害结果的发生，也应依法按照 犯罪中止处罚。1976年联邦德国的刑法典第24条第2款规定：“在数人共同犯 罪中，其中主动阻止犯罪完成的，不同未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为 也不能完成的，或者该犯罪的未遂与中止犯以前参与的行为无关，只要行为人 主动阻止该犯罪完成，应该免除其处罚。”此外第31条第2款还规定：“犯罪 不是因为中止犯的行

28、为而不发生的，或者犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行 为无关，如果其主动努力阻止犯罪完成的，免除其刑罚。”根据德国刑法的上述 规定，即使在其他共同犯罪人已经构成既遂的情况下，部分共同犯罪人也可能成 立中止犯。我国刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防 止犯罪结果的发生，是犯罪中止。”自动放弃犯罪成立中止犯，其所处的阶段只 能是在犯罪行为的实施阶段（犯罪结果还未发生）；自动有效地防止犯罪结果的 发生成立犯罪中止，则是在犯罪行为已经实行完毕，犯罪达到既遂以前。众所周 知，我国刑法总则关于犯罪中止的规定是以单独犯的行为为模式作出规定的，这 种规定存在着不足之处。下面的案例如果

29、用刑法的规定来解释难以得出满意的结 论。案例：甲乙丙三人共谋敲诈勒索丁，三人共同实施了威逼行为后，甲对乙丙 两人说：“我不想再干下去了。”，甲还竭力阻止乙丙两人继续犯罪，但没有成 功。如果按照我国现行刑法的有关规定，甲仍然构成敲诈勒索的既遂，但可以酌 情对甲从轻处罚。这对甲似乎不公平。为此，本人认为，我国刑法有关共同犯罪的理论存在着不足：其一：与罪责刑相适应的刑法原则相违背。罪责刑相适应原则是我国刑法所确认的一项基本原则，它在我国刑事立法和 司法实践中有着重要的地位。我国刑法第五条规定：“刑罚轻重，应当与犯罪分 子所犯罪行为和承担的刑事责任相适应。”这就是说“犯多大的罪，便应承担多 大的刑事责

30、任，法院也应判处其轻重相当的刑罚”。一个犯罪行为该承担多大 的刑事责任，该受怎样的刑罚处罚，不仅仅取决于该犯罪行为的客观社会危害性， 也同样取决于犯罪人本身的主观危险性。由于中止犯的主观恶性相对较小，所以 对于中止犯的处罚也应当适当减轻或者免除。如果对共同犯罪中自动放弃犯罪而 未能阻止其他犯罪人的继续犯罪行为人作为既遂犯来处理，而忽视其为防止犯罪 结果的发生而作出的努力，这对行为人是不公平的，也有违罪责刑相适应的刑法 原则。其二：与中止犯的有关立法意图相违背。刑法对于犯罪中止的规定的意图在于鼓励犯罪分子自动放弃犯罪，减少对社 会的危害，如果把共同犯罪中的中止简单地理解为全部共同犯罪人自动地放弃

31、犯 罪，或者共同有效地防止犯罪结果的发生，即使有的共同犯罪人自动地放弃了犯 罪，但只要其他犯罪人使犯罪达到了既遂，危害结果发生了，就不能认定为犯罪 中止。这样一来，无疑是不给共同犯罪人以放弃犯罪的机会，实际上也达不到犯 罪中止的立法目的。其三：过分强调共同犯罪的整体性。认为只要共同犯罪达到了既遂，整个共同犯罪就不可能有其他的犯罪停止形 态。这强调了共同犯罪中“罪”的形态一致，性，忽视了共同犯罪中共同行为的多 样性。综上所述，在共同犯罪的过程中，只要犯罪分子自动放弃了犯罪，并且危害 结果的发生与其放弃犯罪前行为没有因果关系，那么，不论其他共同犯罪人处于 犯罪未遂还是犯罪既遂，都可以成立犯罪中止，

32、这样既符合我国刑法对犯罪中止 的立法精神，又有利于社会的安定。2）复杂共同犯罪的犯罪中止复杂共同犯罪是指犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯分工的共同犯罪。 在这种共同犯罪中，实行犯的犯罪未遂、犯罪中止对教唆犯、帮助犯有何影响？ 教唆犯、帮助犯是否存在犯罪未遂、犯罪中止？实行犯的未遂或中止实行犯着手实行犯罪而未遂的，对于教唆犯或帮助犯来说，如果实行犯未遂 也是出于他们意志以外的原因，教唆犯或帮助犯与实行犯同样构成犯罪未遂；实 行犯在犯罪过程中中止犯罪，教唆犯是构成犯罪未遂还是构成犯罪中止，存在着 不同的观点。一种观点认为构成犯罪中止，理由是：在被教唆者犯了被教唆罪的 情况下，应当把教唆这的行

33、为的社会危害性程度看作是与被教唆者共同造成的， 因此，应当根据被教唆者在犯罪过程中的犯罪形态来相应地确定教唆者的犯罪形 态。另一种观点认为构成犯罪未遂。理由是，被教唆者在实行犯罪的过程中中止 犯罪，是出于教唆者意志以外的原因，因此，教唆者的行为应认定为犯罪未遂。 本人同意后一种观点。进一步分析可知，实行犯在犯罪预备阶段或实行阶段中止 犯罪，这种中止，对教唆犯来说，如果是出于其意志以外的原因，那就显然不符 合犯罪中止的成立要件，实行犯中止的效力不及于教唆犯。教唆犯应分别以预备 犯或者未遂犯论处。如果实行犯的中止，也是出于教唆犯的意志，教唆犯也应该 构成犯罪中止。实行犯中止犯罪时，对帮助犯的处理与

34、对教唆犯的处理方式相同。教唆犯和帮助犯的未遂或中止被教唆的人没有犯被教唆的罪的，教唆犯是否构成犯罪未遂？对此，有几种 不同的观点：一种是预备说，认为在此情况下应以预备犯论处。主要理由是：教 唆犯对被教唆人实施教唆行为，与为了犯罪寻找同伙在本质上是相同的，而寻找 犯罪同伙正是犯罪预备的一种表现形式；已经着手实行犯罪是构成犯罪未遂的一 个必要的条件，被教唆这没有实行犯罪的情况下，犯罪行为还是出于着手实行犯 罪以前的行为，方能属于犯罪预备。一种是未遂说，认为在这种情况下构成教唆 犯的未遂。主要理由是：教唆犯的着手实行犯罪，是指教唆犯犯教唆他人犯罪的 目的付诸实施，被教唆人未实施教唆的犯罪，对教唆犯来

35、说是意志以外的原因。 在这种情况下，教唆犯完全符合我国刑法规定的犯罪未遂的特征。教唆他人犯罪， 他人没有犯被教唆的罪的，刑法规定从轻或减轻处罚，与刑法对未遂犯处罚的规 定相同，可见立法者把这种情况下的教唆犯视为未遂犯。一种是特殊教唆犯说， 认为在这种情况下，教唆犯不构成共同犯罪，是一种特殊教唆犯，应该根据其本 身的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，从轻或者减轻处罚。这不但与 特殊教唆犯的定罪原则保持了一致性，而且更符合特殊教唆犯本身的特点。本人 同意这种观点。我国刑法第29条规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪， 对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”在被教唆人没有犯被教唆的罪时，我国

36、刑法只规定如何处罚，并没有规定“以未遂犯论”。被帮助的人没有犯被帮助的罪时，帮助者应当如何处罚，我国刑法没有明文 规定。本人认为，这种情况可以参照犯罪预备犯予以处罚，如果犯罪情节显著轻 微危害不大的，应该不认为是犯罪。教唆犯和帮助犯都会发生犯罪中止的问题。在教唆犯、帮助犯教唆、帮助他人犯 罪后，他人已预备犯罪或者已经着手实施犯罪的，自动放弃犯罪，阻止他人继续 犯罪或者有效地阻止犯罪结果的发生，教唆犯、帮助犯构成犯罪中止、实行犯构 成犯罪未遂。如果实行犯经教唆犯、帮助犯的劝说，也自动放弃犯罪或者阻止犯 罪结果的发生，教唆犯、帮助犯、实行犯均构成犯罪中止，这些无论是在理论还 是在实践中是没有疑义的

37、。如果教唆犯、帮助犯虽然自动放弃犯罪，但是没有或者未能有效地防止犯罪 结果的发生，教唆犯、帮助犯、实行犯都构成犯罪既遂。而教唆犯、帮助犯放弃 犯罪或者积极阻止犯罪结果发生的努力只是最为量刑时考虑的情节。例如：甲雇 乙杀丙。后来甲害怕受到法律惩罚而取消了这一计划，不提供酬金给乙、劝乙放 弃杀丙，乙不听，将丙杀死。如果依照现行刑法的有关规定，本案中甲乙均构成 故意杀人的既遂，这对甲是不公平的。这也暴露了共同犯罪理论的不足：（1）过 分强调共同犯罪中犯罪人的从属性，认为教唆犯、帮助犯都应当从属于实行犯， 所以实行犯的既遂既决定了教唆犯、帮助犯的既遂，从而忽略了共同犯罪中犯罪 人的独立性。教唆犯、帮助

38、犯的行为性质应当参考实行犯的行为，但是不应当完 全依赖行为犯的行为。（2）没有充分考虑教唆犯、帮助犯在共同犯罪中的地位和 作用，对于他们的中止行为提出了超过他们能力的要求。即一律要求他们阻止他 人继续犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。实际上，在共同犯罪中一些教唆犯、 帮助犯所起的作用是非常小的，以他们在共同犯罪中的能力，是不能阻止其他犯 罪人实行犯罪行为的。3对我国共同犯罪中止理论的构想3.1引入“脱离共犯关系”的概念“脱离共犯关系” 最先是日本学者大嫁仁提出来的，大嫁仁提出这个概 念主要是解决虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问 题。大嫁仁将脱离共犯关系分为脱离共同正犯关

39、系、脱离教唆犯关系和脱离帮助 犯关系。脱离共同正犯关系是指在共同正犯着手实行犯罪以后、达到犯罪既遂之 前，共同犯罪者中的一部分切断与其他共犯的利用关系，从共同正犯关系中脱离 出去。脱离者对脱离之前的行为负刑事责任，而对脱离之后其他共犯的行为不负 刑事责任。脱离教唆犯关系，是指在教唆行为引起实行犯着手犯罪后、实行终了 前，教唆者努力阻止实行者的实行行为或者努力防止犯罪结果的发生，但是犯罪 结果仍然发生。这时教唆者被认为脱离了教唆关系，教唆者只对脱离时为止的实 行犯的未遂状态承当教唆犯障碍未遂的责任。脱离帮助犯关系与脱离教唆犯关系 类似。3.2针对前面的缺陷应再有两个建议鉴于传统共同犯罪理论在解释

40、共同犯罪问题上的牵强，本人认为，应适当引 进脱离共犯关系理论加以完善。这种完善，本人以为主要包括以下几点： 1）在坚持传统共同犯罪中的犯罪共同说、共犯从属性理论的同时，有必要适当 强调共犯的独立性。而这种独立性不仅包括共同犯罪中教唆犯、从犯相对于实行 犯具有一定的独立性，而且也包括各个实行犯之间的相对独立性。在共同犯罪中， 这些独立性是客观存在的，不同的只是程度上的差异。2）充分考虑共同犯罪中各个行为人的地位与作用，法律应当根据各行为人 的不同地位与作用提出不同的期待。法律不能对行为人提出过高的要求。这也是 “法律不强人所难”格言的体现。3）应当将罪刑相适应原则引入共同犯罪。在对共同犯罪中行为

41、人的行为进 行定性时，应当充分考虑行为人责任的大小。通过权衡共同犯罪中行为人责任以 及由此决定应处的刑罚轻重，来考虑对行为人行为的定性。也就是说，可以通过 衡量行为人在共同犯罪中所造成的客观危害和所表现出的主观恶性，来决定行为 人的行为到底是犯罪的预备、未遂、中止还是既遂。当然，脱离共犯关系理论对于我国刑法中的共同犯罪中止问题而言也并非一个完 全的外来的陌生物。如我国刑法理论上关于共同犯罪部分行为人能否单独成立犯 罪中止（共同犯罪的部分中止），就有客观说、主观说与折衷说（脱离共犯关系）。 客观说偏重于结果无价值，即行为对合法权益侵犯结果的无价值；主观说则强调 犯罪的主观方面；折衷说也称为共同正犯关系的脱离，是以客观说为基础的主观 说。具体又有有五种观点。有的认为，既然共同犯罪行为具有整体性特征，则其 犯罪中止只能以整个共同犯罪是否最后达到完成状态来确定，个别共犯意图中 止，必须在停止自己犯罪的同时，迫使其他共犯停止实施共同犯罪行为，或有效 地防止共同犯罪结果发生，倘若没有发生这种效果，共同犯罪终已完成时，个别 共犯的犯罪中止就不能成立。有的认为，共同犯罪行为虽具有整体特征，但实际 上是由每个共犯的独立行为组合而