试论著作权侵权归责原则体系

1、试论著作权侵权归责原那么体系内容提要：本文通过对民法上的侵权行为法归责原那么和著作权侵权行为的特点及分类的研究，提出著作权侵权归责的总原那么是以无过错责任原那么为主、过错推定责任原那么和公平责任原那么为辅的归责原那么体系，而对于一些著作权侵权的特殊情况那么应分别详细情况按过错责任原那么、过错推定原那么或公平责任原那么处理。本文还列举了一些各国在立法和司法理论中的实例来印证以上本文的观点，并结合我国国情提出了一些详细的立法建议。关键词：著作权，侵权，归责原那么一、问题的提出得不到保护的权利何以谓之为权利呢？权利只有当它被进犯时，能得到法律实在的保护、能获得救济，它才真正具有生命力。假设我们称民法

2、是私权的保护神，那么其中的侵权行为法那么是那保护神手中高举着的权仗。从它的名称上就能看出它的本质是规制行为、保护权利。它直接针对进犯权利的行为而设立，它的全部内容都是为权利提供保护和救济。当然，它虽具有一定的事前保护功能警示作用，但最明显、最突出的表现却是事后归责的救济。这样，自然而然规那么原那么便成为整个侵权行为法的灵魂。灵魂支配着整个躯体，所以它是最为重要的。因此，它常成为各国学者所热衷讨论的话题。本文的意图也正是想以著作权侵权为个例来讨论这一问题。著作权作为被法律保护的权利的时间并不长，相对于私权中的其他权利来说是一种新兴权利。也正因为它是新兴权利，所以它的开展潜力宏大，它所涵盖的各项详

3、细权利的开展情况也不尽一样，有些已根本开展成熟，有些那么正在形成之中还很不稳定，而有些却仍处于萌芽阶段。由于权利本身的不明确，这就给对它的保护带来更多的复杂性，致使对侵权行为的认定困难，不易归责，救济、保护手段也不易把握。但当我们面对关于权利的纠纷时，我们却不能像自然科学研究那样面对难题有说“请等一等，让我们研究准确了再说的权利。纠纷必须尽快得到解决，真正的权利必须马上得到保护。否那么法律的尊严、正义将被抹杀。因此，尽管著作权侵权归责原那么体系是块难啃的硬骨头，但我们也要硬着头皮去啃。本文也正是抱着这一理念来讨论这一问题的，并希望能到达抛砖引玉的目的。本文的构造大致如下：首先，将简单介绍一下民

4、法中侵权行为法归责原那么的一些根本情况，为以下的著作权侵权归责原那么研究提供一个理论基矗接下来，以著作权侵权行为的特点及分类为打破口分别概括出著作权侵权归责的总原那么和详细原那么。最后，以各国的立法和司法理论中的的一些实例来印证以上两个部分的理论阐述。二、侵权行为法归责原那么简介在法学界对侵权行为的理解存在着两种对立的观点，一种观点认为行为人的主观过错是侵权行为的构成要件之一；而另一种观点那么与此截然相反，认为无论行为人是否有过错，只要该行为造成了实际的损害就构成侵权行为。显然对侵权行为的定义的理解成为我们讨论问题的根底，在此我并不打算对侵权行为是否要以过错为要件进展讨论。只是想先简单的界定一

5、下本文的侵权行为采用第二重观点，即认为侵权行为不以过错为构成要件。侵权行为法的归责原那么，是指在行为人的行为或物件致别人损害的情况下，根据何种标准和原那么确定行为人的侵权民事责任。由于整个侵权法根本上是要解决侵权行为的责任问题，因此归责原那么在侵权法中处于核心地位。同时，归责原那么也是损害赔偿原那么的基矗在各国民事立法和理论上主要有：过错责任原那么、过错推定原那么、公平责任原那么、无过错责任原那么。以下就这几个主要的归责原那么作一简单的介绍。1、过错责任原那么。其也称过失责任原那么，是指以过错作为归责的构成要件和归责最终要件，同时，以过错作为确定行为人责任范围的重要根据。简单的说，就是有过错就

6、承担责任，无过错就不承担责任。2、过错推定原那么。其也称过失推定原那么，是指假设原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，那么应推定被告有过错并应承担民事责任的原那么。可见过错推定原那么仍是以过错责任原那么为根底的，它从根本上要求找到有过错的一方，并令其承担责任，只是在不能以确切事实确定哪一方有过错时，那么根据法律的规定和事实的推定来确定责任的承担者。3、公平责任原那么。其也称衡平责任原那么，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的根底上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿的原那么。从性质上说，公平责

7、任原那么是以公平作为价值判断的标准来确定责任的。但适用公平责任，并非仅依道德观念，而不根据法律规定。公平责任要使司法审讯人员内心的公平观念在归责时发挥作用。看见，公平责任是一项弹性较大的归责原那么。它给予了司法审讯人员一定的自由裁量权，使他们可以针对案件的详细情况，公平合理的作出判断。4、无过错责任原那么。其也称无过失责任原那么，是指当损害事实发生后，不考虑当事人是否有过错，法律都规定加害人均应承担对受害人的侵权那么责任。无过错责任原那么的法律特征在于：第一，不考虑双方当事人的过错。这里要强调的是两方的过错均不考虑，只有这样才可称之为无过错责任原那么，否那么其归责并未超出过错责任的范畴。第二，

8、因果关系是决定责任的根本要件。是说行为人有无责任，不取决于其是否有过错，而取决于损害结果与其行为及其物件之间是否有因果关系。第三，法律一般须有特别规定才可适用。从归责原那么历史开展来看，其一直处在由过错责任原那么或无过错责任原那么向过错推定、公平责任、无过错责任等多种归责原那么综合起作用的多元化的归责原那么体系的开展之中。这正如恩格斯所说：“原那么只有在适宜于自然界和历史的情况下才是正确的。这是对事物的唯一唯物主义的观点。特定的归责原那么只有在特定的详细社会条件下才会发挥其对社会开展的促进作用。面对科学技术的宏大进步和社会消费力程度的迅速进步以及现代社会构造日益复杂化，侵权行为归责原那么必然会

9、随时发生变化。因此，我们不能固守单一的过错归责原那么，而应建立起归责原那么体系的概念。所谓归责原那么体系，是指各可归责原那么所组成的具有内在的逻辑联络到达系统构造。归责原那么体系的建立，不仅是充分发挥单个的归责原那么的价值和各归责原那么的综合调整作用的前提，而且也是构建侵权法的系统构造、使侵权法标准符合形式合理化要求的必备条件。可以说归责原那么系统化也是侵权法系统化的标志，衡量一个国家的侵权法体系是否完好、合理，在很大程度上取决于其合理的归责原那么体系是否建立。那么，我国的侵权归责体系是怎样的呢？由于学者对我国?民法通那么?中关于侵权行为标准，各归责原那么本身的内涵、构成要件有不同的理解，导致

10、对我国到底采取了哪些归责原那么有不同的看法：一元论者认为，我国目前只有单一的过错归责原那么；二元论者认为，过错归责原那么与无过错归责原那么并存；第三种观点认为，目前有对一般侵权适用的过错归责原那么、对特殊侵权适用的无过错归责原那么、无行为才能人致人损害而监护人不承担责任的公平归责原那么。此外，还有些学者认为在特殊侵权中适用严格责任原那么。综合以上各种观点，我们赞成这样的归责原那么体系：将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，对一般侵权行为适用过错责任原那么，对特殊侵权行为适用过错推定责任原那么、无过错责任原那么、公平责任原那么。那么，以何种标准来划分一般侵权行为与特殊侵权行为呢？我们采用两分

11、法来界定，即首先确定特殊侵权行为，除特殊侵权行为之外的就是一般侵权行为。我们认为要构成特殊侵权行为必须符合以下条件：第一，侵权主体特殊。也就是说，侵权主体不是一般的侵权人，而是在某些方面有一定的特殊性。这种特殊性又一般表如今两个方面：一是，在行为才能方面具有特殊性。比方，行为人是无民事行为才能人或限制行为才能人。二是，在行为时负有特殊的任务。比方，国家机关及其工作人员作为侵权主体此所谓特殊任务是有公权利的介入，法人或其他社团组织作为侵权主体此所谓特殊任务是有组织的意志介入。由于侵权主体的特殊性，假设，在单一用过错归责原那么来确定责任，就很可能造成了归责显失公平的情况。如前面提到的行为人是无民事

12、行为才能人或限制行为才能人时，由于行为人行为才能的缺陷，使其排除了法律对他的行为的责难，也就是说不能认为行为人有过错。那么，其监护人或法定代理人是否要承担责任呢？显而易见，有时监护人或法定代理人根本没有监护或代理上的过错，也就不可能对其归责。在这种情况下，我们将不得不适用过错推定责任原那么、无过错责任原那么、公平责任原那么来确定责任，保护权利了。第二，侵权行为特殊。所谓侵权行为特殊，也就是侵权行为本身并非一般人所能为的日常性活动。比方，从事高度危险作业，从事医疗活动、交通运输活动、某些工业消费活动等。这些活动本身并不具有非难性，相反其可能由于与社会生活息息相关而属于需要大力鼓励和扶持的活动。但

13、又必须肯定的是从事这些活动极易给别人造成人身或财产损害，由于活动本身的排除非难性，便谈不上过错，显然用过错归责原那么会造成对权利人的保护不力。便又一次得出不得不适用过错推定责任原那么、无过错责任原那么、公平责任原那么的结论。第三，造成侵权行为的致害物质因素或方式特殊。这种情况主要有因产品缺陷侵权、环境污染侵权、建筑物及其他地上物侵权、动物侵权、地下物侵权。这些特殊的侵权行为也要适用过错推定责任原那么、无过错责任原那么、公平责任原那么才能到达有效保护权利人的目的。其原因如上一点所述，在此不再赘述。第四，侵权行为具有易发生的特点。特殊侵权行为之所以具有这样的特点是因为权利人对自己的权利难以有效的保

14、护或防止别人侵权的本钱太高或由于别人从事的行为容易造成侵权，使得侵权行为时常发生，似乎具有普遍性。比方，从事高度危险作业，从事医疗活动、交通运输活动、某些工业消费活动，因产品缺陷侵权等。这种易发生性便要求法律给予权利人更多、更有效的保护，在归责原那么上的表达就是要采用上述的归责原那么体系。第五，加害人与受害人在各方面有着明显的不对等性，普遍的社会公正的道德观念要求加害人给予特殊的保护。我们认为这是最本质的一条，它是从上述各条中抽象概括出来提醒为什么要将侵权行为划分为一般侵权行为与特殊侵权行为，并规定不同的归责原那么体系的本质原因。因为上述的侵权主体特殊、活动特殊、方式特殊无非就是加害方与受害方

15、在地位、活动才能、自我保护手段上存在着不对等性。三、著作权侵权归责原那么体系确实定上一节简要阐述了为什么对民法上的一般侵权行为适用过错责任原那么，而对特殊侵权行为适用过错推定责任原那么、无过错责任原那么、公平责任原那么。那么，著作权侵权适用什么归责原那么体系呢？众所周知，著作权法属于民事法律是范畴，因此，著作权侵权的归责原那么也不得不与民法的总归责原那么相背离。从逻辑上出发，要确定著作权侵权的归责原那么，首先必须根据著作权侵权行为的特点来确定其属于一般侵权行为还是特殊侵权行为。如属于一般侵权行为便适用过错责任原那么，如属于特殊侵权行为那么适用过错责任原那么、无过错责任原那么、公平责任原那么组成

16、的归责原那么体系。但我们要明确著作权除了具有民法的共性以外，还具有其特性。我们研究这一问题要充分考虑到这一点。因此，在确定了著作权侵权总的归责原那么之后，我们将对抽象的著作权器侵权进展分类，概括出著作权侵权中的属于民法上的一般侵权行为，对这些侵权行为将适用过错归责原那么。一著作权侵权总的归责原那么归责原那么来源于侵权行为的特点，现对著作权侵权行为的特点概括如下：第一，著作权侵权行为日益复杂。其又详细表达为：1、侵权行为数量上日益增多。据?1998年最高人民法院工作报告?披露：人民法院审结的知识产权案件的数量在1993-1997年这5年中以每年5.83%的速度递增，共达16894件。从中可看出知

17、识产权案件一大类的著作权案件数量的增长。2、侵权行为的方式专业性越来越强。比方，由于计算机及其网络技术的迅速开展，通过计算机和网络进犯著作权的现象日渐增多，这种侵权方式的技术性和专业性比较强。因此，对权利人的损害会比其他传统侵权方式更大。3、侵权行为所涉及领域相当广泛。简单列举一下，便能数出其可能涉及到计算机程序、卫星传输、多媒体、数据库、激光唱盘和视盘等众多方面。随着现代科学技术的继续开展，著作权侵权行为所涉及的方面可能会更加广泛。4、由于著作权涵盖了众多的详细的权利、所涉及的法律问题较多，再加上社会生活中著作权财产性权利必须在流转中才能得以表达，因此，在许多著作权权利纠纷中各权利人的权利常

18、难以划分清楚，造成案件的审讯难度大。在许多国家，不少著作权侵权案的二审与一审法院的判决截然相反。在我国近几年的著作权保护理论中，也出现了类似的情况。从开展趋势来看，显而易见的侵权行为将可能减少，处于“模糊地带的侵权案例将会增多；社会影响也将会逐渐增大，被损害客体将呈现穿插性和多样性的特点第二，著作权侵权行为具有易发生的特点。这一特点是由著作权本身的某些特性所决定的。这些特性主要是指：无形性、可复制性。无形性是著作权也是知识产权最重要的特点，它把著作权与一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来。由于无形性，使得这种标的所有人之外的使用人，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。同时，

19、也使得知识产权权利人有可能“货许三家或“一女两嫁。所谓可复制性，是指作为著作权所保护的对象-作品可以以有形的方式复制，也只有这样才能再现、传播，产生经济和精神效益，从而具有保护的必要。同时，也就带来了侵权人利用这种可复制性较易进犯著作权人的权利。因此，著作权正是由于具有以上所述其他民事权利所不具有的特点，权利人的专有权被别人无意进犯的可能性与实际时机，要比物权等权利多得多、普遍得多。就是说，基于无过错的主观状态而进犯别人的著作权，在某些情况下有易发生的特点或称为普遍性。所以，基于无过错的主观状态给别人著作权造成损害的易发生性普遍性，就决定了著作权侵权并非一般的民事侵权行为而属于特殊侵权行为，其

20、归责原那么应采用上述的特殊侵权行为归责原那么体系。第三，较之于其他侵权行为，对著作权侵权行为认定的非固定性特点更为明显。也即是说随着社会的变化、开展，对著作权侵权行为性质的认定变化较快，而其他侵权行为性质的认定要相对稳定一些。著作权法是对个人自我价值与社会价值的兼顾与协调。社会价值是实现个人自我价值的前提和根底，个人只有在社会中才能真正地实现其自我价值，同时，自我价值是社会价值的目的和归属，社会必须尽可能地为个人实现自我价值创造各种条件。因此，从根本上说，看一行为是否构成著作权侵权，必须以维护作者权益为核心原那么和著作权人与社会公众利益协调一致原那么作为其根本指导原那么。著作权从来就是一个历史

21、范畴，著作权的权能和保护范围在不断增加和扩大。法哲学理论认为，权利可分为应有权利、法定权利和实有权利等三种形态，客观经济原那么和创作活动条件往往会产生一些权利要求，表现为一种“应有权利，进一步开展即可经立法演变为“法定权利。商业理论中新出现的“商品化权即是这样一种有待从应有权利演变成法定权利的著作权体系中的新型权利。所谓商品化权是指“虚构角色的商品化权指在文学作品和货物、劳务的推销及广告中使用虚构的人格和形象而产生的对该固定化的人格和形象的专有使用权和“自然人如演员、歌唱家和运发动人格商品化权。应该说，在现代社会，进犯该种商品化权的现象时有发生。因此，我们应加紧对这种新出现的权利的研究，以确定

22、进犯这种权利的行为是属于一般侵权行为还是特殊侵权行为，并最终确定对该侵权行为应采用何种归责原那么，以实在有效的保护权利人的权利。第四，侵权行为损害的对象是作品。其有三层含义，一是说损害著作权的行为虽然进犯了著作权的人身权和财产权，但并不是直接针对著作权人的人身及其有形财产施行的，损害行为人只有通过使用作品才能施行侵权行为。这表达出著作权侵权具有鲜明的间接性特点。这一特点也构成了著作权侵权行为具有易发生性的原因之一。二是说，这种行为损害的是作品而非其载体，假设进犯的是其载体，那么应属损害物权的行为，其就不能由著作权法对之加以调整。正是因为损害对象与载体具有可别离的特点，造成了权利人对自己的权利的

23、控制力减弱，使得侵权行为具有易发生性的特点。三是说，损害行为人进犯的作品是受著作权法保护的作品，而且是在受保护期限，受保护地域内的作品。第五，侵权行为认定的困难性。详细而言，其主要指以下几方面内容；1、对作品的认定的困难性。作为著作权法意义上的作品其必须符合以下三个方面的条件：属于著作权法保护的作品范围；具有独创性；能以某种有形形式复制其中独创性是一个比较难以理解的问题。在认定作品的独创性问题上，应注意以下几点：独创性不取决于作品内容的新颖性。一部作品可以分为内容和内容的表达两部分，著作权对作品思想内容的要求是不必具有新意的，但必须是作者自己创作的形成具有自己风格的表现形式，即使内容一样、题材

24、一样的作品，只要其表现形式系作者独立完成的并具有创造性，即可享有著作权。也即谚语所云：不在于你说什么，而在于你怎么说。独创性也不取决于作品本身艺术价值的上下。只要作品不是抄袭别人现成之作，即使作品的学术意义、艺术价值并非上乘，甚至其所表达的思想和感情的主题与前作品有所一样，仍受法律保护；独创性也不取决于作品表现形式的简单与复杂。只要是作者智力创作的，就应受法律保护。作为著作权法意义上的作品，其还必须具有表达方式的可选择性，事实作品即是指任何人对于该事物的描绘都是一样或相似的，也即其表达方式几乎是唯一的不是著作权意义上的作品，因为表达方式的单一性决定了其不具有独创性。2、对剽窃、抄袭行为认定的困

25、难性所谓剽窃、抄袭是指以不加改变或者略微改变其形式和内容的方式，将别人作品的全部或部分内容作为自己的作品发表的行为。对其的认定，可分为以下两个步骤：首先，应对“原作品进展以上作品要件的认定。假设“原作品不符合以上作品的构成要件，那么自然不构成剽窃、抄袭，也即不构成侵权。假设其是作品，那么继续进展下面的步骤。其次，对被控侵权作品与原作品进展比照分析。其可适用以下两个标准：一是“接触即侵权行为人接触前一作品的时机。假设侵权行为人确实不可能接触到作品，那么两者之间即使相似甚至完全一样，也只是属于偶然巧合，而不构成抄袭或剽窃。二是“本质相似，即与应受著作权保护部分本质相似。其中，后者是认定的重点。在认

26、定原、被告的作品是否“本质相似时，可采用“三步分析法。即先对原作品进展抽象法分析，排除作品中的思想；再在前者根底上对原作品进展过滤法分析，排除作品中的已属于公有邻域中的“思想的表达；最后，将排除了以上两部分的原作品与被告“作品的相应部分进展比照，看两者之间是否存在着本质相似。如存在本质相似，即属于剽窃、抄袭，构成著作权侵权。此外，还应注意区分其与“适当引用的界限问题。主要是从以下几个方面加以考虑：从被引用作品是否发表看，适当引用只能是引用别人已发表的作品；从引用的目的看，我国著作权法规定，适当引用的目的“仅限于介绍、评论某作品或说明某问题；从被引用作品内容的“质与“量上看，适当引用别人作品在数

27、量上与质量上应有一定的限度，质上是指“所引用部分不能构成引用别人作品的主要部分或本质部分，量上一般要求引用部分不得超过被引用作品内容的非常之一；从是否尊重被引用作品著作权人的权益来看，适当引用别人作品不得因此而进犯被引用作品著作权人的合法权益，如须注明出处和被引用作品作者的姓名等。3、对损害事实及损害大小的认定的困难性施行损害著作权行为的后果并不是智力成果本身受到毁损或灭失，而是行为人进犯了无形的智力成果的专有权。因此，其损害程度在实际生活中是不可能用量化的手段来确定的。正因为如此，使著作权人在诉讼中，有时难于取证。特别是确定侵权人赔偿额时所需要的一些根本数字难以查实，例如侵权人非法获利多少，

28、著作权人的实际损失为多少，都不可能准确计算出来，从而给司法机关客观、全面的维护著作权人的合法权益带来一定困难。此外，著作权侵权行为所造成的损害多表现为消极损害间接损失、可得利益的损失，即新财产的获得，因损害事实的发生而受损害。以1995年5月18日北京市海淀区人民法院审理的北影公司诉北京电影学院?受戒?著作权纠纷案为例，法院认为：被告的行为对原告以后以同样方式使用同名作品可能造成潜在的市场影响典型的可得利益的损失，因此，断定被告侵权。4、对作品使用方式认定的困难性如对于“复制这种最普遍的使用作品的方式，不同国家有不同的规定。根据我国著作权法第52条第二款的规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说

29、明进展施工、消费工业品，不属于著作权法所指的“复制，由此可知，在我国，将平面作品以立体形式再现不构成对平面作品的侵权。从以上对著作权侵权的特点的分析中，我们得出这样的结论，著作权侵权行为整体上属于民法中的特殊侵权行为，应适用过错推定责任原那么、无过错责任原那么、公平责任原那么组成的归责原那么体系。这仅是从整体上来说的，是否每一种著作权侵权行为都应适用这一归责原那么体系呢？我们想通过对著作权侵权行为的分类研究来答复这一问题。二著作权侵权行为的分类研究及详细归责原那么结合确定著作权侵权行为详细归责原那么的需要，根据不同的标准，可将著作权侵权行为分为不同的种类，现详细分类如下：第一，根据对同一作品的

30、损害的发生时间的不同，可将其分为创作发表阶段、传播阶段、销售阶段和使用阶段的著作权侵权行为。创作发表阶段是指作者经过创作性的智力活动形成了著作权法意义上的作品，并将之首次公之于众的阶段。由于著作权法对作品采自动保护原那么，因此，既使作品未经发表也当然的受到著作权法的保护。在此阶段可能被损害的著作权客体主要有：发表权、署名权、修改权以及保护作品完好权等著作人身权，表演权、展览权等著作财产权。当然，侵权行为即可表现为损害以上著作权客体的各种违法行为。总的来说，在这一阶段中一般只损害著作权人也即不包括邻接权的有关权利。详细而言，发生于此阶段的侵权行为有：毁损作者的唯一的作品原稿当然这种侵权行为也构成

31、对物权进犯的竞合；剽窃、抄袭作者未发表的作品；盗取别人的作品并以自己的名义发表。由于在这一阶段，权利人读自己的作品较易控制，因此，对在这一阶段发生的侵权行为，我们认为一般采用过错归责原那么较好。传播阶段是指作品首次公之于众之后，又通过各种方式向社会公众介绍、表演或展示作品的阶段。这是著作权侵权行为表现得最为复杂的阶段。其行为方式多种多样，比方：擅自改编别人的作品；盗印别人的作品；未经别人的允许而表演、展览别人的作品等。而且，由于现代科学技术特别是计算机及网络技术的飞速开展，侵权行为的方式也日益多样，经常是立法者和司法者难以想象得到的。被损害客体也几乎涉及著作权中所包含的各种详细权利，对权利人造

32、成的损害相比于前一个阶段一般要大，权利人对自己权利的保护处于相对较弱的状态。在这一阶段，侵权行为的易发生性表现得最为明显。因此，我们认为在这一阶段发生的侵权行为采用过错推定责任原那么、无过错责任原那么、公平责任原那么组成的归责原那么体系，并且以无过错责任原那么为根本的归责原那么，而过错推定责任原那么和公平责任原那么只是在用无过错责任原那么时造成侵权人责任偏大时才适用。销售阶段是指将作品的复制件传达一般公众的特定阶段。在这一阶段主要是涉及间接侵权问题也即“第二次侵权行为。所谓间接侵权行为是指未直接从事非法使用作品的活动，但为这种活动提供方便和促成这种活动实现的行为。该种行为多为别人侵权行为的继续

33、，如进口侵权物品、存储侵权复制品等。由于行为本身具有间接性，与侵权本质联络较弱，显然，只能适用过错责任原那么。使用阶段是指一般公众对作品加以各种使用，从而真正实现作品的社会价值与作者的自我价值的特定阶段。应该说为了实现社会文化的广泛传播，信息资源的共享，在这阶段涉及的主要问题是侵权行为与作品的合理使用的界限问题。我们认为断定使用行为是否构成公开性使用即使用结果将对社会公众产生较大影响和营利性使用是解决这一问题的关键。由于合理使用与营利性使用的界限确实难以准确划分，因此，我们认为最好采用以过错推定原那么为主、公平责任原那么与无过错责任原那么为辅的归责原那么体系。当然，以上各阶段的划分都是相对的，

34、其中甚至有可能有互相穿插，但是，作这样的划分还是有其意义的：有利于从整体上把握著作权侵权的发生情况；有利于使我们认识到对同一作品受到屡次损害的可能性和现实性；有利于突出各阶段的特点。第二，据损害客体的不同，可将其分为损害著作人身权、损害著作财产权、同时损害著作人身权和财产权、同时损害著作权与其它知识产权如图形作品与商标的重合、同时损害著作权与民法上的人身权如摄影作品与肖像的重合、同时损害著作权与民法上的债权如进犯著作权出版合同、同时损害著作权与民法上的物权如毁坏作为作品唯一载体的贵重物品等侵权行为。以上的划分说明了著作权侵权行为损害权利的多重性和复杂性以及著作权侵权与民法上其他侵权行为产生竞合

35、的可能性。以上划分的重心在于人身权与财产权的区别问题。由于人身权与财产权性质的不同，我们认为对于进犯这两种权利的归责原那么也应有所不同。按一般的认为人身权益高于财产权益，因此，法律对于人身权的保护方式明显不同于对财产权的保护。在我国?民法通那么?第134条规定的10种承担民事责任的方式中就专门规定了承担进犯人身权的责任方式，如：消除影响、恢复声誉、赔礼抱歉等。所以，我们认为对于进犯著作人身权的行为应采用以无过错责任原那么为主、过错推定原那么和公平责任原那么为辅的归责原那么体系。而对于进犯著作财产权的侵权行为那么难以一概而论。第三，根据侵权行为人与受害人之间是否存在的特定关系可将其分为内部侵权和

36、外部侵权。所谓内部侵权是指侵权人与受害人之间存在特定的关系而发生的损害著作权的行为。这里的特定的关系是指由于该种关系的存在是侵权行为产生的前提和根底，是判断侵权行为是否存在的根据，是判断谁是侵权行为人、谁是受害人的标准。详细而言，其主要包括以下几方面内容：是否存在合作关系；是否存在委托关系；是否存在特定合同关系；是否存在隶属关系；是否存在作品的相似性；是否存在作品的派生性。简言之，其主要涉及的是合作作品、委托作品、职务作品、演绎作品、著作权出版合同以及剽窃和抄袭的认定和著作权权利归属和行使等方面的问题。关于内部侵权的归责原那么，属于内部侵权行为中的合作作者对其他合作作者的著作权的进犯如一概适用

37、无过错责任原那么归责，就不免失之偏颇。而存在委托关系或特定合同关系的内部侵权那么由于合同的介入，便须适用合同之债的归责原那么。因此，我认为内部侵权行为采用过错责任原那么比较适宜。所谓外部侵权是指侵权人与受害人间无特定关系而发生的损害著作权的行为。其又可分为一般外部侵权与第三人损害债权。其中第三人损害债权是个较复杂的问题，在著作权法上其主要是指第三人进犯著作权专有出版合同的行为。其中作为债权债务关系主体的著作权人和出版社谁享有或者都享有对该侵权行为人主张何种著作权权利是解决该问题的关键。我觉得，对该问题不能一概而论，应区分不同情况不同对待。假设涉及著作人身权的如署名权、保护作品完好权等，其只能由

38、著作权人向第三人主张该部分的权利；假设涉及财产权利，在容许合同双方已经约定稿酬一次性支付，即一定限额的买断，同时该稿酬标准也较合理并已支付完毕的情况下，专有出版权人是损害赔偿的主体。当然，假设侵权人的侵权复制品销售超出了著作权人与专有出版人事先容许合同约定的地域范围的，对超出部分著作权人有行使该部分的财产权利，也可成为权利主体。所以，我认为外部侵权的归责原那么应根据以上所述在总的归责原那么和详细归责原那么来确定，而不是像内部侵权那样能适用一项详细的归责原那么。从以上三种分类得出了三项详细归责原那么，但这三项原那么存在着穿插，因此，为了司法适用上的方便，有确定优先适用等级的必要。我认为，当侵权行

39、为发生后，司法者应首先考察它所进犯的客体，如发现被进犯的客体中有人身权利，那么这一部分进犯人身权利的侵权行为应适用以无过错责任原那么为主、过错推定原那么和公平责任原那么为辅的归责原那么体系；如被进犯的客体是财产权利，那么进一步考虑其是否属于内部侵权行为，如是那么适用过错责任原那么；如不是那么再进一步考虑侵权行为发生的阶段，再根据上述关于各阶段的详细归责原那么来归责。四、我国的立法选择一国外著作权侵权归责原那么简介以上，从理论上阐述了我对于著作权侵权归责原那么体系的一些观点。那么，各国的立法和司法理论中是怎样解决这一问题的呢？下面，我将举一些实例来看看是否能和我上述在理论上的阐述吻合起来。其一，

40、与我国立法体系最为接近的大陆法系国家关于著作权侵权归责原那么的立法情况。在德国1995年修订的?版权法?第97条1款中规定：“受损害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，如今就采用下达禁令的救济；假设侵权系出于成心或出于过失，那么可同时诉请获得损害赔偿。该法第101条1款也规定：“假设侵权行为人既非成心，又无过失，却又属于本法第97-99条依法被下禁令、被令销毁侵权复制件和移交侵权复制件之人，那么在受损害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。从这些规定中可以清楚看出，过错明知或有过失的有无，是确认可否并非一定免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。法国1995年修订的?知识产权法?，在

41、保护版权上是比较极端的，它根本不讲对无过错之侵权人的任何免责。就是说，不管侵权者的主观状态如何，只要客观上，行为构成对权利的进犯，那么在下禁令、或赔偿等项上，被损害人均可提出恳求。与法国法同属一法系的希腊1993年?版权法?，像法国一样的进展无过错责任极端保护即不象德国那样对无过错侵权者减轻责任，却又比法国的规定更加明确。该法第65条第3款规定：“不管侵权行为是否处于有意或过失，作者或其他权利人均有权要求侵权一方从未经容许的使用获利中，支付法定赔偿额，或支付其侵权所或利润。同属大陆法系的日本，其现行?著作权法?第113条在第1项a项中，规定了直接侵权属于无过错责任，在b项中，规定了间接侵权属过

42、错责任。其二，英美法系国家对这一问题的规定。英国无论其1956年?版权法?，还是1988年?版权法?，均是以专门指出个别侵权行为归入过错责任，来反推其余均系无过错责任。同样是英联邦国家的澳大利亚，其?版权法?从框架到内容，均出自英国法；在过错责任与无过错责任的规定上，也与英国法根本一样。只是有一点在澳大利亚法中更明确。从该国1968年的?版权法?至今，已经屡次修订，但其中第115条从未变更。这一条明白无误地把“无过错责任任人称为“无辜侵权人InnentInfringee。这就是说，首先认定这种无过错行为属于侵权，然后才规定如何减轻这种侵权人应付的侵权责任。英联邦国家如加拿大、新加坡、新西兰等等

43、一些国家的版权法，都与英国?版权法?相似，而更接近澳大利亚?版权法?的行文方式。在此就不一一列举了。至于美国，其版权侵权上的无过错责任原那么更是不言而喻的。这不必再像前面那样费事去找法条及学者、法官判例对法条的解释。只要注意一下美国政府关于信息根底设施与知识产权的1994年6月?绿皮书?与1995年9月?白皮书?就够了。在?绿皮书?中提出，又在?白皮书?中声明的一点是：不能因为上网的作品太多，“在网效劳提供者，不可能加以控制，就改变美国法律以往对进犯版权普遍适用的严格责任原那么，也不能专为“在网效劳提供者开一个“过错责任的口子。因为，那将对版权人不公平，将使版权制度丧失意义！至此我们可以看出，

44、世界各国的立法和司法理论对于著作权侵权均采用了以无过错责任原那么为主的归责原那么，也正好印证了我前面的论证。二我国的立法选择从我国?民法通那么?和?著作权法?的详细规定来看，我国目前立法中并未对这一问题作出详细规定。我国?著作权法?仅用了第45-46条区区两条规定仅承担民事责任和既承担民事责任又需承担行政责任的集体著作权侵权行为作了规定。我国?民法通那么?也仅在第106条第2-3款规定：“公民、法人由于过错损害国家、集体的财产，损害别人财产、人身权利的，应当承担民事责任。“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。从这两款的规定可以看出，我国的立法者们在制定?民法通那么?时尚未

45、过细的考虑著作权侵权的特殊之处。但仍可看出他们在起草该?通那么?时行文还是慎重的，并未完全排除在著作权侵权领域适用无过错责任的余地。当然，在我看来仅仅靠对?民法通那么?一个条文的解释来确定在我国著作权侵权领域适用无过错责任原那么还是不够的。因此，我建议，在修订我国现行的?著作权法?时，能全面的考虑著作权侵权的特点、平衡各方的利益和执法理论中的可操作性，并参考国外的成例和国际条约的通行做法，分别上述内外部侵权、各阶段侵权的特点和进犯人身权、财产权的不同之处，规定我国的著作权侵权归责原那么。在此值得着重指出的一点是，在确定归责原那么时应仔细权衡考虑保护著作权人的权利在任何情况下均采用无过错责任的严格保护，而不顾促进文化、科学事业的开展与繁荣，造成文化科学知识的传播不畅；也不能不顾著作权人的权利，而偏向采用所谓的对著作