版权穷竭制度研究(钟瑞栋)

1、PAGE PAGE 41版权穷竭竭制度研研究钟瑞栋 厦厦门大学学法学院院讲师(上)上传时间间:20003-6-44目 次次 引 言言 一、版权权穷竭制制度的基基本理论论 （一）版版权穷竭竭问题的的提起 （二）版版权穷竭竭制度的的涵义辨辨析 （三）版版权穷竭竭制度的的效力 （四）知知识产权权视野中中的权利利穷竭版权权穷竭与与专利权权穷竭、商标权权穷竭之之比较 二、版权权穷竭制制度的理理论基础础 （一）作作品载体体的演变变与版权权穷竭制制度 （二）传传播技术术的演变变与版权权穷竭制制度 （三）小小结 三、版权权穷竭制制度的法法哲学分分析 （一）版版权穷竭竭制度的的权利哲哲学分析析 （二）版版权穷竭

2、竭制度的的价值哲哲学分析析 四、我国国版权穷穷竭制度度的完善善 （一）比比较法上上的考察察版权权穷竭制制度的立立法例及及对我国国著作权权立法的的启示 （二）我我国版权权穷竭制制度的立立法现状状及完善善 结 语语 引 言 现代著作作权法的的理念是是作者利利益和社社会公众众利益的的双重保保护，平平衡二者者的利益益关系是是著作权权立法的的基本宗宗旨和目目标。为为了实现现这一目目标，著著作权法法以权利利专有的的形式确确认了作作者对作作品所享享有的权权利，同同时为了了使公众众能接触触和利用用作品而而以著作作权限制制制度对对这种专专有权予予以合理理约束，从而实实现了作作者利益益和社会会公众利利益的大大致平

3、衡衡。然而而，这种种平衡从从一开始始便处于于摇摆不不定的状状态。由由于著作作权权能能的先天天不足占有有权能阙阙如，使使用权能能发达，加上使使用方式式随着新新技术的的不断发发展而日日新月异异，导致致作者在在控制作作品的使使用权，实现作作者权益益的过程程中所遇遇到的法法律和技技术上的的障碍越越来越大大。尤其其是200世纪660年代代以来，科学技技术突飞飞猛进，极大地地冲击破破坏了旧旧有的利利益平衡衡机制，出现了了作者利利益缩小小、公众众利益扩扩张的不不平衡局局面，因因此各国国对著作作权法纷纷纷进行行修改，对旧有有的著作作权限制制制度予予以反限限制，以以重塑作作品创作作者和社社会公众众之间的的利益平

4、平衡机制制。11这就就是著作作权的限限制与反反限制制制度。一一部著作作权法史史，从某某种意义义上讲，就是一一部著作作权限制制与反限限制制度度的演变变史。在在这一历历史演进进过程中中，版权权穷竭制制度始终终扮演着着十分重重要的角角色。其其根本原原因在于于：在著著作权领领域，无无传播即即无权利利。而发发行又是是传播的的最重要要的手段段之一。对于大大多数作作品而言言，控制制了发行行权，也也就控制制了作品品的传播播权，从从而也就就控制着着整个著著作财产产权。作作品是作作者个人人劳动与与社会劳劳动相结结合的产产物，作作品利益益应为作作者和社社会公众众共享。合理地地分配和和协调作作者与社社会公众众之间的的

5、利益关关系，是是著作权权法的永永恒使命命。版权权穷竭制制度的设设立为著著作权法法完成这这一使命命提供了了有效途途径。制制度虽小小，却凝凝聚着人人类智慧慧与理性性的精华华，闪烁烁着公平平正义的的光辉。对于这这一制度度的研究究无疑具具有重要要的理论论价值和和实践价价值。然然而，长长期以来来，理论论界对这这一问题题的研究究缺乏足足够重视视。大部部分论著著对这一一问题仅仅仅是有有所涉及及，而未未能系统统、全面面、深入入地展开开讨论。许多著著作对这这一制度度甚至只只字未提提。这不不能不说说是我国国著作权权法学界界的一大大遗憾。本文作作者试图图在这方方面作出出自己应应有的努努力，以以推动我我国版权权穷竭制

6、制度的建建设和对对版权穷穷竭制度度的理论论研究。本文主主要从四四个方面面来揭示示这一制制度。第第一部分分主要阐阐明版权权穷竭制制度的基基本理论论（包括括涵义、效力及及其与相相关概念念的比较较等）；第二部部分主要要分析版版权穷竭竭制度的的理论基基础；第第三部分分分别从从权利哲哲学和价价值哲学学两个角角度探索索版权穷穷竭制度度所赖以以存在的的法哲学学基础；第四部部分在比比较各国国关于版版权穷竭竭制度的的立法例例的基础础上，提提出了完完善我国国版权穷穷竭制度度的基本本构想。 一、版权权穷竭制制度的基基本理论论 （一）版权穷穷竭问题题的提起起 著作权是是文学、艺术和和科学作作品的作作者及其其他著作作权

7、人依依法对作作品所享享有的人人身权利利和财产产权利的的总称。我国著作权权法第第10条条规定十十七项权权利，包包括发表表权、署署名权、修改权权、保护护作品完完整权、复制权权、发行行权、出出租权、展览权权、表演演权、放放映权、广播权权、信息息网络传传播权、摄制权权、改编编权、翻翻译权、汇编权权和应当当由著作作权人享享有的其其他权利利，以及及许可他他人使用用作品，并获得得报酬的的权利。该条虽虽然没有有明确规规定何者者属于人人身权，何者属属于财产产权，但但大多数数学者均均认为，发表权权、署名名权、修修改权和和保护作作品完整整权属于于人身权权（精神神权利），其他他权利属属于财产产权（经经济权利利）。但但

8、无论是是著作人人身权还还是著作作财产权权，都必必须依托托作品的的广泛传传播，才才能充分分实现。 1.传播播与权利利 著作权从从作品完完成之时时起便自自动产生生。然而而，“无传播播即无权权利”2，如果果作品完完成之后后，作者者及其他他著作权权人只将将作品死死死地控控制在自自己手里里而不将将其向其其他人或或社会公公众传播播，作者者及其他他著作权权人的权权利将难难以充分分实现。因为即即使是“耻于言言利，重重在立言言”的古代代士人，其著书书立说的的目的“托托书立言言，发表表真知灼灼见”也必必须通过过将其作作品“公诸于于世”的办法法，方能能实现。旨在实实现“精神”与“物质”双丰收收的近现现代创作作者们，

9、更无法法脱离传传播手段段来实现现自己的的创作目目的，尽尽管为写写作而写写作，把把写作仅仅仅当成成一种乐乐趣或习习惯的作作者也不不乏其人人3。但绝绝大多数数作者之之所以愿愿意付出出艰辛的的劳动，花大量量的时间间来完成成一部作作品，目目的都是是为了公公之于众众，并且且广为传传播，以以实现其其人格和和财产的的双重提提升。可可见，传传播在实实现作者者及其他他著作权权人的权权益中起起着举足足轻重的的作用，传播权权也因此此成为著著作财产产权中最最具实质质意义的的一项权权利。 2.发发行与传传播 著作财产产权包含含三类基基本权利利：（11）复制制权，即即以一定定方式将将作品再再现成一一份或多多份的权权利。（

10、2）演演绎权，即以原原有作品品为蓝本本进行再再创作的的权利，包括摄摄制权、改编权权、翻译译权、汇汇编权等等权利。（3）传播权权，即将将作品向向不特定定的社会会公众发发行、播播放、表表演或展展览的权权利，包包括发行行权、出出租权、展览权权、表演演权、放放映权、广播权权、信息息网络传传播权等等。在这这三类权权利中，复制权权与演绎绎权都以以传播权权为依托托，离开开传播权权，复制制和演绎绎在大多多数情况况下都将将显得毫毫无意义义，而且且还浪费费在复制制和演绎绎过程中中所消耗耗的社会会资源。在传播播权的四四项权利利中，发发行权又又处于首首当其冲冲的重要要位置。因为播播放、表表演和展展览一般般仅限于于特定

11、作作品的传传播，而而发行则则几乎是是一切作作品的重重要传播播手段。一件作作品，无无论被制制作成多多少件复复制品，或演绎绎成多少少种派生生作品，最终都都必须通通过发行行出售售、出租租、出借借等方式式向社会会公众散散发，作作品中所所蕴涵的的经济价价值才能能最终实实现。 3.发行行权的限限制版权穷穷竭问题题的提起起 发行权是是作者及及其他著著作权人人通过出出售、出出租、出出借、出出口等方方式向不不特定的的社会公公众提供供作品的的原件或或者复制制件的权权利，包包括决定定作品是是否发行行，以何何种方式式在何时时以及多多大范围围内发行行的权利利。44发行行权实质质上是对对作品原原件和复复制件的的控制权权。

12、作品品的原件件和复制制件是作作品和作作品的有有形载体体的统一一体，著著作权人人的人格格利益和和财产利利益均蕴蕴涵其中中。因此此，对作作品原件件和复制制件的控控制就成成为著作作权人行行使其著著作人格格权和著著作财产产权的关关键。各各国著作作权法为为了充分分保护作作者及其其他著作作权人的的利益，鼓励作作者创作作出更多多更好的的优秀作作品，为为社会提提供源源源不断的的精神食食粮，一一般都以以专有权权利的形形式将发发行权赋赋予作者者或其他他著作权权人。未未经作者者或其他他著作权权人的许许可，任任何人非非依法律律规定不不得擅自自将作品品的原件件及复制制件向公公众散发发，否则则，将依依法承担担相应的的法律

13、责责任。另另一方面面，任何何作品都都是以前前人已有有的创作作成果为为基础创创作出来来的。一一件作品品的完成成，既是是创作者者辛勤劳劳动的个个人成果果，同时时也是包包括前人人在内的的所有社社会公众众共同的的智慧结结晶。作作品利益益应为作作者和社社会公众众共享。著作权权法在强强调对作作者利益益充分保保护的同同时，也也必须充充分保护护社会公公众的利利益，并并力求在在二者之之间找到到一个合合理的平平衡点。发行权权是专有有权，即即垄断权权，其所所垄断的的是作为为商品的的作品原原件或复复制件在在市场上上流通的的权利。如果法法律将这这种垄断断权毫无无限制地地赋予作作者及其其他著作作权人，作品的的原件或或复制

14、件件在市场场上流通通的成本本将大大大增加，社会公公众要想想通过作作品原件件和复制制件获取取作品信信息将困困难重重重。因此此，法律律必须对对发行权权加以必必要的限限制。这这种限制制，学者者们称之之为版权权穷竭或或发行权权穷竭。5 （二）版版权穷竭竭制度的的涵义辨辨析 关于版权权穷竭的的涵义界界定，目目前有广广义、狭狭义、最最狭义三三种不同同的观点点： 最狭义义的版权权穷竭论论者将版版权穷竭竭的适用用范围仅仅限于发发行权中中的销售售权，而而将出租租、出口口、出借借等发行行方式排排除在版版权穷竭竭的范围围之外，一般称称之为“首次销销售原则则”（Thhe FFirsst-SSalee Dooctrri

15、nee）。美美国和我我国的一一些学者者持这种种观点。美国学学者Paatteersoon 认认为，著著作权是是控制著著作权作作品首次次销售的的权利，而未包包括作品品的二次次销售的的权利，换言之之，法律律允许著著作权人人控制对对著作权权的使用用，但这这种控制制并未延延及对作作品本身身的使用用。66我国国著名的的版权法法学者郑郑成思教教授认为为：“与专利利法中权利穷穷竭的原则则相似，所谓版版权人发发行权一一次用尽尽（即发发行权穷穷竭笔者注注），仅仅仅指的的是经其其同意被被售出的的那一部部分特定定的原件件或复制制品。另外外，权利穷穷竭原则的的适用也也有地域域性。版版权人许许可将该该1/33书籍在在中国

16、销销售，并并不导致致他丧失失禁止将将该书向向乙国出出口的权权利。就就是说：其权利利在甲国国虽已穷穷竭，但但在乙国国仍处于于未行使使的状态态，尚未未穷竭”。77质言言之，出出口权不不在版权权穷竭之之列。吴吴汉东教教授也持持相似的的观点，并把出出租权排排除在版版权穷竭竭之外。8韦之先先生则把把权利穷穷竭称为为“权利耗耗尽”，并认认为，“出租权权并不受受权利耗耗尽原则则制约”。换而而言之，作品经经著作权权人同意意出售之之后，著著作权人人仍对这这些复制制件享有有出租权权。购买买者若将将这些复复制件用用于出租租，则会会构成侵侵权。同同样，追追续权、公共借借阅权也也不受权权利耗尽尽原则的的限制。”9 狭义

17、的版版权穷竭竭论者在在销售权权与出口口权是否否穷竭的的问题上上与最狭狭义的版版权穷竭竭论者的的观点相相同。但但对于出出租权和和出借权权则分两两种情况况，分别别对待。对于一一般作品品（主要要是书籍籍），其其原件或或复制件件只要经经作者或或其他著著作权人人售出或或经其许许可售出出之后便便失去了了对其作作品原件件或复制制件的支支配权，因而出出租权和和出借权权同销售售权一样样，均告告穷竭；但如果果作品是是计算机机程序、电影作作品和录录音制品品，则作作品原件件和复制制件的出出租权和和出借权权始终归归著作权权人专有有。换言言之，计计算机程程序、电电影作品品和录音音制品的的出租权权和出借借权并不不适用于于版

18、权穷穷竭制度度，或者者说是版版权穷竭竭制度的的例外。其理由由是：“这些作作品（指指计算机机程序、电影作作品和录录音制品品）的复复制件可可以被轻轻而易举举地以低低于原件件的成本本制作，却几乎乎没有质质量上的的降低”。110当当使用人人有以低低成本得得到作品品的机会会时，他他通常不不愿付出出较高的的成本。因此，出租或或出借的的计算机机程序、电影作作品和录录音制品品存在着着潜在的的被擅自自复制的的可能。如果这这些作品品的出租租权和出出借权适适用版权权穷竭制制度，著著作权人人的经济济利益将将受到极极大减损损。而在在法律上上将这些些作品的的出租权权和出借借权归著著作权人人专有，通过许许可费的的收取，提高

19、了了侵权成成本，就就可以达达到维护护版权人人利益的的目的。111阿瑟瑟R 米勒勒和迈克克尔H戴维斯斯认为，“首次销销售原则则保证版版权所有有者在其其放弃所所有权之之前，有有权禁止止任何人人发行其其作品。另一方方面，一一旦开始始销售，首次销销售原则则即允许许新的所所有者将将其占为为己有。因此，虽然一一位版权权所有者者在把所所有权转转让给买买主时可可附加某某些条件件，但该该买主将将作品销销售给其其他人时时并不构构成侵权权，即使使版权所所有者要要求买者者承诺不不进行再再次销售售。版权权法和发发行权只只能保证证版权所所有者有有权控制制所有权权的第一一次转移移。首次次销售原原则的一一项法定定例外是是针对

20、录录音业的的规定，即禁止止录音制制品的商商业出租租、出借借或者属于出出租、出出借性质质的其他他任何行行为”122。 广义的版版权穷竭竭论者认认为，版版权穷竭竭的适用用范围除除发行权权穷竭外外，还包包括“精神权权利部分分穷竭”。113这这种观点点认为，所谓“精神权权利部分分穷竭”是指版版权人在在转让经经济权利利的同时时有条件件地许可可权利受受让人行行使其部部分精神神权利。这一原原则包括括三层含含义：精神权权利可以以有条件件转让，版权人人在合同同范围内内行使一一次即告告穷竭；这种转转让不是是绝卖，而是有有条件地地放弃或或暂时放放弃其中中的一部部分；精神权权利的转转让仅仅仅是伴随随相应的的财产权权的

21、转让让而发生生的。这这里的“条件”主要有有四个方方面：版权人人的同意意转让的的意思表表示；经济权权利转让让的种类类；经济权权利转让让的期限限； 经济济权利转转让的地地域范围围。114还还有的学学者虽不不主张人人身权中中的署名名权、修修改权和和保护作作品完整整权可以以穷竭或或部分穷穷竭，但但认为作作品一经经发表，发表权权就使用用完毕，即发表表权是可可以“穷竭”的。15 上述三种种观点均均对销售售权穷竭竭持肯定定态度，分歧在在于两个个方面：出租权权、出借借权、出出口权等等除销售售权之外外的其他他发行权权是否随随着作品品原件或或复制件件的所有有权的移移转而穷穷竭；作品中中所包含含的精神神权利是是否存

22、在在权利穷穷竭问题题。对此此，笔者者的看法法是： 首先，所所谓精神神权利，实际上上就是著著作权人人格权。著作权权人格权权与普通通人格权权一样具具有三性性，即不不可转让让性、不不可继承承性和不不可放弃弃性。16作品是是作者思思想、感感情的表表现，是是作者人人格的体体现，是是个性的的反映。177因此此，著作作人格权权和权利利主体密密不可分分，作品品完成之之后，无无论作品品的原件件或复制制件辗转转至何人人之手，作品的的发表权权、署名名权、修修改权和和保持作作品完整整权仍归归原权利利人所有有。118发发表权实实为“隐私权权的延伸伸”，署名名权属于于“姓名权权的延伸伸”，119修修改权和和保持作作品完整

23、整权则属属于名誉誉权的延延伸。主主张精神神权利穷穷竭的观观点否认认了人格格权的专专属性，违背了了民法和和著作权权法的根根本精神神，并与与现代弘弘扬人格格独立和和精神自自由的宪宪政理念念格格不不入，因因而是不不能成立立的。至至于某些些学者所所主张的的发表权权穷竭的的观点，实际上上是混淆淆了客观观事实和和法律规规定两个个截然不不同的概概念。所所谓发表表权一次次用尽是是一个客客观事实实层面的的问题，而不是是法律的的强行规规定所致致。因为为发表权权即是“决定作作品是否否公之于于众的权权利。”作品一一旦发表表，作品品中作包包含的信信息便已已公之于于众，“隐私”便成为为“公开”，权利利人的“隐私”已无从从

24、存在，因而也也就不存存在所谓谓 “（再次次）公之之于众（即发表表）”的问题题了。而而权利穷穷竭则是是立法者者为了消消除作为为商品的的作品原原件或复复制件自自由流通通的障碍碍，衡平平作品创创作者、传播者者和使用用者之间间的利益益关系而而创设的的一项法法律制度度，是法法律的强强行规定定。如果果法律仅仅赋予著著作权人人以专有有权而不不创设权权利穷竭竭制度，权利人人完全可可以凭借借其依法法所享有有的这种种“垄断权权”控制作作品原件件或复制制件在市市场上的的流通，作品的的传播者者和使用用者获得得作品原原件或复复制件的的成本将将大大增增加。总总之，精精神权利利穷竭的的观点在在理论上上站不住住脚，在在实践上

25、上有害，必须坚坚决加以以摒弃。 其次次，最狭狭义的版版权穷竭竭即主张张除销售售权穷竭竭外，出出租权、出口权权、出借借权等权权利均不不随着作作品原件件或复制制件所有有权的转转让而穷穷竭的观观点也是是值得商商榷的。首先，权利穷穷竭作为为一项法法律制度度，其适适用只能能及于该该法的生生效范围围之内，超出这这一范围围，该法法律制度度的效力力便荡然然无存。正如我我国著名名版权法法学者郑郑成思教教授所言言：“知识产产权权利利穷竭与与知识产产权权利利本身一一样，都都是具有有地域性性的。就就专利权权与版权权来说，权利（例如销销售权）在一国国穷竭，并不导导致它在在国际市市场上穷穷竭。”200因此此，出口口权不应

26、应受版权权穷竭的的限制。其次，在著作作权法诞诞生之初初，出租租权和出出借权（包括公公共借阅阅权）与与版权穷穷竭并不不冲突，即出租租权和出出借权均均受版权权穷竭的的限制。但随着着科学技技术的不不断发展展，电子子传播技技术的不不断更新新、新型型作品不不断涌现现。尤其其是计算算机程序序、电影影作品和和录音制制品的广广泛产生生，极大大的冲击击了原有有的著作作权立法法。众所所周知，这些作作品的最最大特点点是易于于拷贝（复制），从而而这些作作品的出出借和出出租大有有取代出出售的趋趋势，以以致危及及著作权权人的财财产利益益。如果果版权穷穷竭制度度仍然适适用于这这些作品品的出租租权和出出借权，显然有有悖于法法

27、律的公公平正义义原则。因此，如果说说在科技技文化不不甚发达达、作品品类型单单一的著著作权法法创立之之初，出出租权和和出借权权穷竭可可毫无例例外地适适用于一一切作品品，并与与当时的的现实生生活相符符的话，那么，在高科科技复制制手段和和传播手手段迅猛猛发展、作品类类型多样样化的今今天，如如果仍然然固守这这一原则则，则显显然落后后于时代代，落后后于活生生生的现现实生活活了。 总之之，我们们在理解解或剖析析某一法法律概念念时，一一方面要要遵循起起码的逻逻辑规则则，在追追求法律律的体系系化效果果的前提提下，准准确把握握该法律律概念的的真正内内涵，否否则极易易得出违违背法律律基本原原则和根根本宗旨旨的错误

28、误论断。另一方方面，法法律概念念并非希希腊神话话中的君君主待客客之床：高个子子客人要要被锯掉掉双足，矮个子子客人要要被拉长长。相反反，如果果现实生生活已经经提出了了法律概概念无法法解释的的问题，就有必必要修正正原有的的概念或或创造新新的概念念。221 综上所述述，笔者者赞同狭狭义的版版权穷竭竭概念，包括三三方面涵涵义：首首先，版版权穷竭竭是指发发行权中中的销售售权穷竭竭，其含含义包括括两个方方面：其其一，首首次销售售权归著著作权人人专有，任何人人未经著著作权人人许可不不得擅自自行使作作品的首首次销售售权；其其二，销销售权只只能行使使一次，一旦作作品的原原件或复复制件经经权利人人同意而而进入市市

29、场后，则该作作品作为为商品的的进一步步销售，著作权权人均无无权控制制。其次次，出租租权和出出借权的的穷竭问问题应分分两种情情况：如如果是一一般作品品，出租租权和出出借权适适用版权权穷竭制制度，如如果是计计算机程程序、电电影作品品和录音音制品，则出租租权和出出借权应应归著作作权人的的所专有有，不适适用版权权穷竭制制度。第第三，无无论何种种作品，出口权权均不适适用版权权穷竭制制度。 （三）版版权穷竭竭制度的的效力 法的效效力，即即法对其其所指向向的人们们的强制制力或约约束力，是法不不可或缺缺的要素素。如果果一个法法律规则则是有效效力的或或被判断断为有效效力的，它所设设定的义义务就有有资格得得到它所

30、所指向的的人们去去服从和和遵守，它所授授予的权权利或权权力就必必须和应应当受到到尊重，并在遭遭受侵害害时得到到司法机机关的保保护和恢恢复。22版权穷穷竭制度度的效力力是指版版权穷竭竭制度对对其所指指向的人人们的强强制力或或约束力力。这里里的“人们”包括三三种：著著作权人人、作品品的原件件或复制制件的受受让人、第三人人（即社社会公众众）。版版权穷竭竭对这些些人的约约束力主主要体现现在以下下几个方方面： （1） 发行行权为著著作权人人所专有有，未经经著作权权人许可可，任何何人均不不得擅自自行使该该权利。 （2） 作品品的原件件或复制制件经著著作权人人同意付付诸流通通后，著著作权人人便失去去了对销销

31、售权的的进一步步控制权权，作品品的原件件或复制制件的进进一步转转销、分分销等活活动，著著作权人人无权干干涉。换换言之，“获得了了发行权权许可的的被许可可人，无无论自己己如何转转销，或或者通过过分许可可证再许可可第三人人分销，均无需需再度取取得版权权人许可可并支付付报酬。版权人人的发行权权使用一一次后，就用尽了。”233 （3）版权穷穷竭的范范围仅限限于内国国发行权权，即版版权穷竭竭具有地地域性。比如在在德国的的发行权权穷竭了了，并不不等于说说同一作作品在奥奥地利的的发行权权穷竭，除非也也满足版版权穷竭竭的要件件。224反反之，经经权利人人同意在在外国已已经付诸诸流通的的作品，再进口口到内国国，

32、也并并不导致致内国的的发行权权穷竭。 （4）如果是是一般作作品，版版权穷竭竭不仅导导致权利利人的销销售权的的“一次用用尽”，出租租权和出出借权也也随着作作品原件件或复制制件的转转让而穷穷竭。如如果是计计算机程程序、电电影作品品和录音音制品，则出租租权和出出借权归归著作权权人专有有，并不不随着这这些作品品原件或或复制件件的转让让而穷竭竭。因此此，如果果受让人人将其所所受让的的计算机机程序、电影作作品和录录音制品品的原件件或复制制件用以以出租、出借或或出口，将构成成侵权。 （5）版权穷穷竭是法法律的强强制性规规定，当当事人不不得以约约定免除除。“虽然一一位版权权所有者者在把所所有权转转让给买买主时

33、可可附加某某些条件件，但该该买主将将作品销销售给其其他人时时并不构构成侵权权，即使使所有者者要求买买主承诺诺不进行行再次销销售。”255即版版权穷竭竭可以成成为作品品受让人人的法定定抗辩事事由。 （四）知知识产权权视野中中的权利利穷竭版权权穷竭与与专利权权穷竭、商标权权穷竭之之比较 “权利穷穷竭”是知识识产权法法限制制制度中的的一项基基本制度度。在专专利法中中有专利利权穷竭竭，在商商标法中中有商标标权穷竭竭，在著著作权法法中则有有版权穷穷竭。但但在三种种权利穷穷竭制度度中，版版权穷竭竭是最为为复杂的的一种。因为专专利权和和商标权权的价值值主要不不在于垄垄断表现现为信息息的专利利技术（专利技技术

34、的公公开是发发明人和和设计人人获得专专利权的的法定前前提，换换言之，在获得得专利权权之前，专利的的技术内内容着已已为公众众所知，无法为为任何人人所专有有）和商商标标识识本身（其构成成要素早早已在商商标申请请和使用用中公开开，同样样无法为为任何人人所专有有），更更重要的的是垄断断（利用用专利技技术生产产的和附附有商标标标识的的）产品品。因此此销售权权是专利利权和商商标权的的核心，对销售售权的控控制成为为专利法法和商标标法关注注的焦点点。为了了平衡权权利人与与社会公公众之间间的利益益关系，专利法法和商标标法分别别（也只只需）设设立了销销售权穷穷竭制度度。而著著作权法法所关注注的焦点点是作品品信息的

35、的传播问问题。作作品信息息的传播播有多种种途径，包括出出售、出出租、出出借、展展览、表表演、广广播、播播放、网网络传输输等。为为了平衡衡权利人人与社会会公众之之间的利利益关系系，著作作权法对对上述传传播方式式的控制制权都必必须作出出合理的的分配。因此，版权穷穷竭就不不可能只只是销售售权穷竭竭，还要要考虑出出租、出出借、展展览、表表演、广广播、播播放、网网络传输输等权利利是否需需要“穷竭”的问题题。这正正是下文文所要探探讨的。 二、版版权穷竭竭制度的的理论基基础 （一）作作品载体体的演变变与版权权穷竭制制度 著作权的的客体是是作品。作品是是信息集集合。信信息是无无形的。要使这这种无形形的信息息集

36、合成成为能在在法律上上加以控控制的对对象，就就必须首首先将其其固定在在某种有有形的载载体上，实现从从“无形”到“有形”的转换换，使其其成为人人类可感感知和控控制的对对象。作作品的创创作过程程，实质质上就是是从“无形”到“有形”的转换换过程，也就是是将作品品信息固固定在有有形载体体上的过过程。作作品的传传播过程程，也就就是作品品载体的的流转过过程。尽尽管我们们在研究究著作权权时应十十分清晰晰地将作作品与作作品载体体区分开开来，但但在事实实上（而而非法律律上）、在生活活经验上上（而非非法律的的逻辑上上），当当我们谈谈起作品品时，当当我们试试图将一一作品与与他作品品区分开开来时，所谓“作品”这一概概

37、念，都都只能是是指无形形的信息息集合的的作品本本身与有有形的作作品载体体的统一一体。离离开有形形的载体体，他人人无法感感知作品品信息；离开有有形载体体，作品品的创作作者无法法实际控控制作品品信息；离开有有形载体体，作品品的“创作者者”因无法法实际从从事创作作而至多多只能称称为“思考者者”。因此此，尽管管著作权权法不保保护作品品载体，但离开开作品的的载体，作为无无形的信信息集合合的作品品，也同同样无法法受著作作权法的的保护。266事实实上，由由于作品品载体是是连接作作品信息息与著作作权的媒媒介（一一方面，载体辗辗转至何何处，作作品的信信息也如如影随形形地流转转至何处处；另一一方面，著作人人格权和

38、和著作财财产权均均蕴涵在在作品载载体之中中），从从而使对对作品载载体的控控制不仅仅是作品品的创作作者关注注的焦点点，也是是各国著著作权法法关注的的重心。从某种种意义上上讲，著著作权法法发展的的历史，就是作作品载体体的演变变史。著著作权法法的萌芽芽、产生生和发展展，都是是由作品品载体引引发的。 法律是利利益关系系的调节节器和平平衡器。277从法法律的发发展史的的角度看看，法律律总是在在利益失失衡成为为一种普普遍现象象时才产产生。产产生了的的法律至至少能在在短时间间内使原原已失衡衡的利益益关系恢恢复到大大体平衡衡的状态态。但随随着社会会的发展展，平衡衡的格局局被打破破，新的的利益失失衡又出出现了。

39、当这种种新的利利益失衡衡状态成成为社会会中普遍遍存在的的问题时时，法律律就必须须作出相相应的修修改。这这就是法法律的发发展。著著作权法法从产生生到发展展，经历历了“竹简时时代”、“印刷时时代”、“电子时时代”和“数字时时代”四个时时期。在在这个发发展过程程中，由由载体的的变化而而导致的的利益不不平衡的的局面，不断地地需要著著作权法法及时地地作出相相应的调调整。而而版权穷穷竭这种种直接控控制作品品载体的的制度，自然就就成为著著作权法法变革的的“先头兵兵”。 在作品的的载体为为“竹简”的先秦秦时期，著作权权的观念念无从产产生。高高昂的复复制成本本（复制制者只能能通过在在竹简上上重新刻刻制作品品，才

40、能能完成对对作品的的复制）和笨重重的复制制品（竹竹简），288使复复制作品品难以成成为一件件有利可可图的事事情。那那时，即即使社会会上有人人擅自复复制他人人的作品品，也只只是个别别现象，利益失失衡没有有成为一一个普遍遍的社会会问题，从而无无法推动动著作权权观念的的萌发，更不可可能导致致一个新新的部门门法著作权权法的诞诞生，29版权穷穷竭制度度也就无无从谈起起。 造纸术和和印刷术术发明及及广泛运运用以后后，作品品的载体体由“竹简”变为“油墨”“纸张”，复制制作品的的技术难难度和成成本大大大降低，轻便的的作品复复制品（“油墨”“纸张”），又又使其在在市场上上流通的的成本大大大降低低，从而而使复制制

41、并出售售作品逐逐渐成为为一种有有利可图图的行当当，众多多商人趋趋之若骛骛。这就就使作品品的创作作者与复复制发行行者（即即出版商商）之间间、复制制发行者者相互之之间的利利益关系系日益紧紧张，利利益失衡衡的格局局开始出出现并逐逐渐普遍遍化。著著作权的的观念以以及著作作权法本本身都在在这种背背景下产产生了。300从这这时起，著作权权法步入入了所谓谓的“印刷版版权”时期。在这一一时期，作品载载体（原原件或复复制件）仅仅表表现为“油墨”“纸张”的印刷刷制品。尽管与与“竹简时时期”相比，对作品品的复制制的成本本和技术术难度已已大大降降低，但但在静电电复印和和激光扫扫描技术术发明以以前，复复制作品品原件的的

42、成本仍仍然较高高。因为为只有实实力雄厚厚的商人人才可能能从事出出版事业业（出版版就是复复制加发发行），也只有有专业的的出版商商才更有有可能从从事盗版版等侵权权活动，而普通通的社会会公众由由于没有有足够的的资本（用于购购买印刷刷机器、设备、纸张，雇用工工人等），而一一般无法法去从事事盗版活活动。31在这种种情况下下，法律律对作品品原件和和复制件件的控制制权的分分配，就就只需主主要在作作者和出出版商之之间以及及出版商商与出版版商之间间进行。对于前前者，著著作权法法设立了了发行权权穷竭制制度，即即法律首首先以权权利专有有的形式式将发行行权分配配给作者者，同时时又规定定，作者者对专有有的发行行权只能能

43、行使一一次。换换言之，作者通通过与出出版商之之间签订订的出版版合同将将发行权权授予出出版商之之后，就就完成了了发行权权的第一一次行使使，行使使一次后后，就“用尽”了，“穷竭”了，就就无权再再控制作作品原件件和复制制件的进进一步发发行了。对于后后者，著著作权法法中设立立了图书书专有出出版权制制度，通通过这一一制度，可以有有效地防防止作者者同时或或先后与与数家出出版商签签订出版版合同，从而排排斥了其其他出版版商出版版同一作作品的合合法性和和可能性性，合理理地分配配了出版版商与出出版商之之间对作作品原件件和复制制件的控控制权。可见，图书专专有出版版权制度度的设立立，可以以排斥侵侵害发行行权的最最大的

44、潜潜在侵权权者出版商商。332发发行权穷穷竭制度度的设立立，则既既能保障障作者对对作品原原件和复复制件的的有效控控制，又又能促进进作为商商品的作作品原件件和复制制件在市市场上的的自由流流通。这这种流通通过程，也就是是作品的的广泛传传播和科科学文化化知识的的普及过过程。不不管这种种流通方方式是出出售、出出租、出出借还是是赠与，作为普普通的社社会公众众的作品品原件和和复制件件的持有有人，都都只会成成为作品品信息的的受益者者，而不不会成为为作者利利益的侵侵害者。正因此此，这一一时期的的著作权权法一般般都规定定，包括括销售权权、出租租权、出出借权在在内的所所有发行行权均受受版权穷穷竭的限限制。33上文

45、的的分析表表明，这这种限制制并不会会损害作作者的利利益。利利益平衡衡的格局局就基本本形成了了。 到“电子子版权”时期的的十九世世纪末至至二十世世纪晚期期，新的的作品形形式（尤尤其是电电子作品品）不断断涌现，作品的的载体也也不再仅仅限于印印刷制品品。尤其其是电影影作品、录音和和录像制制品的大大量产生生，大大大地冲击击了原有有的版权权穷竭制制度。电电子时代代的作品品的表现现形式是是作品的的电子化化。通过过模拟电电子技术术的应用用，将电电子化了了的作品品固定在在有形载载体上。因此，“电子时时代”的作品品载体仍仍然是有有形的。这些作作品的载载体主要要表现为为光盘、胶片和和磁带等等电子产产品，它它们的一

46、一个共同同特点是是易于复复制，而而复制或或录制行行为通常常都是在在著作权权人察觉觉不到的的情况下下进行的的，致使使作者对对此既无无法监视视，又无无法禁止止。随着着音像录录制技术术的发展展，许多多国家租租赁录音音、录像像、磁带带的服务务，也作作为一种种“第三产产业”日见兴兴旺，以以至近年年来以“租”代“买”的现象象十分盛盛行，这这种租赁赁作品复复制件的的业务已已严重影影响某些些电子作作品的发发行与销销售。一一方面，作品的的出租业业繁荣促促进了作作品的广广泛传播播，为电电子作品品的出租租人带来来丰厚的的收入；另一方方面，文文化消费费以租赁赁形式出出现，又又引起作作品发行行业的萧萧条，从从而使依依靠

47、版税税谋生的的作者深深受其害害。334利利益失衡衡的局面面又出现现了。面面对这一一状况，立法者者不得不不重新审审视原有有的版权权穷竭制制度。为为了达到到既不影影响作品品的广泛泛传播，又不损损害作者者利益的的目的，法律采采取了特特殊问题题特殊处处理的办办法，即即将电影影作品、录音录录像制品品的出租租权以专专有权利利的形式式赋予作作者，作作为版权权穷竭制制度适用用的例外外。335而而对一般般作品，则仍然然适用版版权穷竭竭制度。法律变变化发展展了，新新的利益益平衡的的格局又又形成了了。 在“数字字时代”，作品品的最大大变化是是由数字字技术的的应用引引起的。所谓数数字技术术，又称称信息数数字化处处理技

48、术术，是指指依靠计计算机技技术把一一定形式式如文文字、数数值、（单色的的或彩色色的）图图形、（静止的的和活动动的）图图像、声声音等的信信息输入入计算机机系统并并转换成成由0和和1组成成的二进进制数字字编码，以对它它们进行行编辑、合成、储存、采用数数字通信信技术加加以传送送，并在在需要时时把这些些数字化化了的信信息再还还原成文文字、数数值、图图形、图图像、声声音的技技术。36数字技技术的应应用和发发展经历历了两个个阶段：从200世纪770年代代中期到到80年年代末，是数字字技术的的第一阶阶段，即即PC阶阶段。这这一阶段段，数字字技术局局限于个个人计算算机（pperssonaal ccompput

49、eer）。新的作作品形式式如数据据库、电电子游戏戏、用户户界面、操作系系统等的的出现，引起了了著作权权法的关关注。针针对软件件盗版和和程序模模仿问题题，著作作权法关关心的是是计算机机软件的的保护范范围与保保护方式式。此一一阶段，实为从从“电子时时代”向“数字时时代”过渡时时期。因因此，在在版权穷穷竭制度度的问题题上，著著作权法法所作出出的调整整是，为为软件的的创作者者设立出出租权，从而出出租权成成为版权权穷竭制制度适用用的例外外。从220世纪纪90年年代开始始，随着着多媒体体（muultiimeddia）技术、超文本本（hyyperrtexxt）技技术和通通讯技术术的融合合，数字字技术进进入第

50、二二阶段，即NTT（neew ttechhnollogyy）阶段段，也就就是互联联网阶段段。337这这一阶段段目前尚尚处于发发展过程程之中。根据美美国“白皮书书”中的描描绘，将将来的的的数字技技术环境境是先进进的、高高速的、交互性性的和宽宽带的数数字通讯讯系统，现在的的计算机机、电视视机、电电话机、收音机机、传真真机等的的功能，将来都都可以以以数字形形式结合合起来。388 在“数字字时代”，无论论是文字字、图形形还是声声音，作作品均以以“0”和“1”的二进进制数码码形式表表现，因因而一般般被称为为“数字作作品”。数字字作品受受两重关关系界定定，一个个是数字字，一个个是计算算机程序序，数字字作品

51、中中的数码码的相互互关系，可以由由控制数数字化的的计算机机程序来来加以明明确区分分。339因因此，尽尽管数字字作品均均以统一一的二进进制数码码表现，但通过过计算机机程序的的运作而而在计算算机显示示器上显显示出来来的作品品，仍然然具有传传统作品品典型特特征，如如独创性性、可复复制性和和可感知知性等。然而，这种作作品的载载体却发发生了根根本的变变化。传传统的作作品载体体或者表表现为“竹简”、“布帛”，或者者表现为为“纸张”、“唱片”、“胶片”等，但但都是有有形的、固定的的、通过过人的五五官就可可以直接接感知的的。前已已述及，对作品品信息进进行控制制的最为为有效的的手段之之一就是是对作品品载体的的控

52、制。而数字字作品的的载体是是电子脉脉冲，电电子脉冲冲是无形形的。在在这种情情况下，对作品品信息的的控制就就无法通通过对载载体的控控制来实实现。这这就使发发行权和和版权穷穷竭制度度均失去去了存在在的前提提和基础础。440因因此，在在数字时时代，版版权穷竭竭问题根根本无从从提起。 （二）传传播技术术的演变变与版权权穷竭制制度 鼓励作品品的创作作和传播播，是著著作权法法的基本本功能和和目标。411因此此，作品品的传播播问题一一直是著著作权法法关注的的焦点之之一。传传播技术术的发展展，也一一直深刻刻地影响响着著作作权法的的产生和和发展。正如学学者所言言：“从一定定意义上上讲，著著作权制制度的发发展史，

53、也是传传播技术术进步的的历史。”422 在“竹简简时代”，虽然然也有作作品的传传播问题题，但著著作权法法并未产产生，所所以无需需讨论。在“印刷时时代”，作品品的传播播就是载载体在市市场上的的流通，传播基基本无技技术性可可言。传传播的形形式也不不外乎是是出售、出借和和出租。出借虽虽然也会会给作者者利益造造成一定定程度的的损害，但就像像个人复复制一样样，出借借在一般般情况下下也属于于私人行行为，难难以发现现和查找找，一般般无法在在法律上上加以控控制。图图书馆事事业兴起起之后，图书“借阅”大有取取代“购买”之势，使作者者利益受受损情况况日趋严严重。鉴鉴于此，某些发发达国家家（如美美国）为为作者确确立

54、了公公共借阅阅权制度度，从而而使出借借权的穷穷竭问题题也宣告告“穷竭”。但大大多数国国家都没没有设立立这一制制度。至至于私人人之间的的出借问问题，各各国法律律基本上上都是置置若罔闻闻。443出出租权的的情况也也大抵如如此。因因此，这这一时期期的发行行权，也也就是首首次销售售权。作作者销售售或经作作者授权权销售后后，作者者便无权权控制对对作品载载体的进进一步流流通。版版权穷竭竭制度的的适用范范围自然然应当包包括出售售权、出出租权、出借权权等转移移作品载载体的权权利。44这样的的制度安安排，既既能维护护作者的的利益，又能促促进作品品的传播播，从而而推动文文化、科科学知识识的普及及。利益益关系是是平

55、衡的的。 然而，广广播电视视技术的的广泛应应用，又又使这种种利益平平衡的局局面再一一次发生生动摇。在广播播电视技技术发明明以前，无论是是文字作作品，还还是电子子作品，都必须须借助于于有形载载体才能能得以表表现，作作品的传传播也必必须借助助于载体体的流通通来实现现。这样样，只要要控制住住作品载载体，就就能控制制作品的的传播。尽管电电子作品品易于复复制的特特点，给给版权穷穷竭制度度带来了了许多有有力冲击击，但出出租权的的设立，至少在在法律上上解决了了著作权权人与社社会公众众之间的的利益不不平衡问问题。而而广播电电视技术术的出现现，使得得作品得得以脱离离作品的的载体而而传播。无论是是广义、狭义还还是

56、最狭狭义的版版权穷竭竭概念，都无法法解释广广播电视视这种新新的传播播方式。作品的的使用方方式增加加之后，如果著著作权法法不为作作者增设设新的权权利，又又将在作作者与社社会公众众之间产产生新的的利益不不平衡的的局面并并长久维维继。这这几乎是是著作权权法发展展的一条条基本规规律。面面对广播播电视技技术给著著作权法法带来的的冲击，各国著著作权法法纷纷为为作者设设立两项项新的权权利放映权权和广播播权。由由于这两两项权利利的设立立，对作作品传播播的控制制权仍然然掌握在在作者手手里。而而社会公公众可以以通过到到电影院院观看电电影作品品的放映映，收听听、收看看广播电电视节目目来接触触作品。卫星通通讯技术术的

57、发展展，又使使广播电电视节目目的收听听和收看看效果越越来越好好，频道道也越来来越多。455可见见，在广广播电视视技术条条件下，对作品品的传播播权由作作者专有有，并不不会增加加社会公公众接触触作品的的成本和和技术难难度。放放映权和和传播权权的设立立，可谓谓是一种种双赢的的制度设设计。作作者与社社会公众众之间的的利益平平衡由此此得以恢恢复。 当数字技技术与通通信技术术相结合合的网络络时代到到来时，新的作作品传播播方式又又产生了了。网络络环境下下，版权权穷竭制制度的命命运又如如何呢？围绕这这一问题题，著作作权法学学界展开开了热烈烈的讨论论。目前前，在世世界范围围内提出出了三种种解决方方案：第第一种是

58、是“隐含式式”，即用用著作权权人现有有的发行行权、公公开表演演权和公公开展示示权覆盖盖作品的的网络传传播，美美国属于于这一类类；第二二种是“重组式式”，即对对著作权权人的各各类作品品传播权权进行重重组，把把除了发发行权之之外的其其他传播播方式（包括网网络传播播在内）统一为为一种综综合性的的传播权权，澳大大利亚正正在做这这方面的的尝试；第三种种是“新增式式”，即在在不改变变现有著著作权权权利配置置的前提提下，赋赋予著作作权人控控制作品品网络传传播的新新权利信息息网络传传播权，466我国国著作权权法采取取的就是是这种方方式。笔笔者认为为，这三三种模式式各有侧侧重，也也各有利利弊，但但结论基基本是一

59、一致的，即网络络环境下下，版权权穷竭制制度不再再适用。这是因因为，在在网络环环境下，作品的的载体均均为“无形”载体（电子脉脉冲），作品的的“传播”，也由由“发行”变成了了作品在在进行数数字化技技术处理理之后的的“网络传传输”。在这这种情况况下，版版权穷竭竭制度难难有适用用之余地地，因为为网络传传输不同同于作为为商品的的作品的的有形载载体的流流通：其其一，接接收传输输的人不不必付出出多少劳劳动和资资金，就就能轻而而易举地地对作品品加以复复制和再再传播；其二，作品的的网络传传输同时时涉及复复制权、发行权权、传播播权等版版权人的的多种权权利，一一旦“穷竭”，就意意味着多多种权利利一同穷穷竭；其其三，

60、因因特网上上的传输输具有世世界性，不能象象对有形形复制件件的发行行那样受受地域的的限制，权利一一旦“穷竭”，就等等于在全全世界“穷竭”。因此此，在网网络传输输中适用用版权穷穷竭原则则将会对对著作权权人的利利益造成成巨大的的损害。从网络络传输的的无形性性看，它它类似于于无线电电广播、卫星广广播或有有线广播播，而版版权穷竭竭原则是是不适用用于这些些“传播权权”的。47从版权权穷竭制制度的立立法本旨旨来看，法律确确立版权权穷竭制制度，目目的是避避免因著著作权人人独占发发行权而而阻碍商商品的自自由流通通，并进进而阻碍碍文化的的传播。但在网网络环境境下，作作品的传传输几乎乎是畅通通无阻的的，立法法者面临