最高院民二庭的一些审判倾向性意见整理

1、最高院民二庭的一些审判倾向性意见整理2007-08-02 16:43最高院民二庭一些审判实践的倾向性意见整理A、公司问题1、关于公司对外担保问题。公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定其效 力？实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保能力、担保额度以及担保审批程序 等方面的规定，系调整公司内部法律关系的规范，在公司内部产生相应的法律后果，通常不 能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反 公司章程的规定为由主张担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员提供担保，一般不应予 以支持。公司法设置了公司财产所有权与经营权相分离的制度，也对公司股东及董

2、事、监事和 高管人员的经济利益与公司利益的隔离做出了要求，公司之外的第三人在经济交往中同时涉 及公司利益与公司股东、董事、监事和高管人员的利益时，应负注意义务。公司法第16条第2款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，该 规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此做出同意担保的决议，应为担保协议生效的必 要条件。公司法第149条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不 是该条所列人员与公司直接发生交易，但担保公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员 等承担债务责任的后果，公司能否代为承担债务，股东可以通过公司章程或股东会、股东大 会决议的形式加以明确。当公司为董

3、事、监事和高管人员的债务而与债权人签订担保协议时， 债权人应当注意公司法第149条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关 人员提供担保的意思表示。若担保不符合公司章程规定，应认定担保协议缺乏生效要件。公 司提供的担保协议被认定为未生效，公司应当承担缔约过失责任。债权人如果不能证明其尽 到了充分注意义务的，亦应承担相应的过错责任。公司因此承担赔偿责任之后，根据公司法 第150条的规定，如果公司对外承担担保责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失， 公司或公司股东可以请求相关责任人员对公司的损失承担赔偿责任。2、关于股东知情权的问题公司法规定了有限责任公司股东知情权的范围，但审判实

4、践中对股东知情权的行使还 存在诸多疑问。诸如原始会计凭证是否能够查阅、查阅的具体方式是否包括复制和摘抄、是 否可以委托专业人员代理查阅和审计等。对此公司法没有做出更详细的规定，在理论结合司 法实践中也存在争议。我们的倾向性观点是，查阅原始会计凭证式股东行使知情权的主要途 径，在符合公司法第34条规定的其他条件的情况下，应当允许股东查阅和复制、摘抄所需 要的内容；如需要支付必要费用的，股东应当支付。对于股东提出的由他人代为查阅或者对 公司进行审计等要求，则应当征得公司的同意，因为这些要求可能与公司商业秘密的保护相 冲突。3、关于盈余分配请求权的问题对股东盈余分配请求权的性质，学术界存在两种观点。

5、我们认为，根据公司法的 规定，公司是否分配利润是股东会或股东大会的职权，在公司没有做出决议之前，不宜直接 做出判决。审判事务中的关键问题是公司不召开股东会或股东大会，如果司法不介入，公司 中的中小股东的利益就很难受到保护。此类案件可以根据有限责任公司和股份有限公司的不 同情况采取不同的方法予以处理。由于有限责任公司的股东会不是每年召开，对没有召开股 东会的，公司章程有具体分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以 根据民事诉讼法第119条之规定，以通知的形式征求公司其他股东的意见作为共同原告参加 诉讼，根据多数意见作出是否根据公司章程进行分红的判决。对于股份有限公司，因公司法

6、规定每年要召开股东大会，所以如果没有股东大会决议或决议不合法的，人民法院应当驳回 原告股东的起诉。4、公司法实施以前公司超出限额对外投资的效力问题对于公司法实施之前公司超出限额对外投资行为，我们倾向认为不应以修改前公司法 第12条的规定否定其效力。5、关于解散清算中公司的问题（1）诉讼主体方面的问题。目前，学术界和司法实践中普遍接受的观点认为，解散 清算中的公司与解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由出现后， 其法人人格依然存续。公司自依法清算完毕并办理注销登记之日起终止。因此，涉及解散清 算中公司债务的民事诉讼，仍应当以公司的名义进行。公司依法成立清算组的，由清算组负

7、责人代行法定代表人职责，代表公司参加诉讼活动。（2）解散清算中的公司所实施的民事行为的效力问题。解散清算中的公司的权力能 力和行为能力受到极大的限制，不得开展与清算无关的经营活动。交易相对人与公司签订合 同或者进行交易时知道或者应当知道公司已经解散，仍与其进行与清算无关的经营活动的， 由此造成的损失应当由交易相对人和公司根据各自过错承担相应的责任。（3）公司的清算义务问题。公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控 制人为公司的清算义务人，负有依法组织清算、启动清算程序的法律责任。上述清算义务人 应在公司解散事由出现后15日内依法组成清算组开始清算，以避免解散后长期不予清算造 成公司财产

8、的不当减损，从而损害到公司债权人和股东的利益。清算义务人未在该期限内开 始清算，造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，应当在造成损失的范围内，对公司 债务承担赔偿责任。另外，如果公司的董事、监事、高管人员、控股股东和实际控制人在公 司解散事由出现后侵占公司财产、恶意处置公司财产的，亦应对公司债权人承担相应的民事 责任。（4）公司强制清算纠纷的问题。公司解散后逾期不能组成清算组进行清算，或者成 立清算组开始清算后故意拖延清算，或者有其他违法清算、可能严重损害公司债权人或者股 东利益行为的，公司股东、债权人可申请人民法院对公司进行强制清算。清算案件数与非讼 案件，应由公司住所地人民法院管辖，通

9、常，区、县级市工商行政管理机关核准登记公司的 清算案件一般由基层人民法院管辖；地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记公 司的清算案件一般由中级人民法院管辖。案件受理费可按公司财产总值，依照财产案件收费 标准收取。如果清算中的公司已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明 显缺乏清偿能力的，人民法院可以告知公司股东或债权人依据破产法的规定向人民法院申请 宣告破产。人民法院受理清算案件，应当同时制定清算组成员。根据公司的具体情形，清算 组成员可以由公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，或者依法设立的 律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者具

10、备相关专业知识并取 得执业资格的人员组成。公司的董事、监事、高管人员、控股股东和实际控制人主动申请作 为清算组成员进行清算的，人民法院应当允许。关于公司清算的具体程序，民二庭即将向审 判委员会提交的公司法司法解释（二）进行了比较详细的规定。6、关于股东与公司签订承包经营合同的效力问题（尚有两种观点）（1）一种观点认为公司法定主义原则作为公司法的一项重要原则，得到了理论界的 普遍认同。作为公司法定原则的重要方面，公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现， 公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构，当事人设立公司必须遵循这些规定， 否则将导致行为无法的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给

11、股东之外的第三人并不 必然违背上述公司法定主义原则，因此，对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。 有些承包合同虽然只选择一个经营者，但公司经营管理并不拒绝使用公司法中关于公司治 理、会计制度等规定中的强制性法律规范，对此，应认定承包合同有效，反之则可认定无效。（2）另一种观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经 营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的 具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人，董事会对公司的经营管理职权来自 于公司法和公司章程的规定，以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。公司法第47条 明确规定，

12、董事会应当决定公司的经营计划和投资方案，制定公司的年度财务预算、决算方 案等。将公司发包给他人经营管理，不亲自履行经营和管理公司的职责，违反了公司法的规 定，违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。7、关于公司僵局诉讼问题股东依据公司法第183条之规定提起的解散公司诉讼，属于有关公司组织方面的形成 之诉，应以公司为被告，公司的其他有关股东可以视需要列为共同被告，案件由公司住所地 人民法院管辖，案件受理费按照非财产案件标准收取。受理解散公司诉讼的条件具体包括：一、需要符合民事诉讼法第108条的规定；二、 诉请必须基于上述经营管理发生严重困难的事由；三、原告的资

13、格必须符合公司法第183 条的规定，即只有持有公司全部股东表决权的10%以上的股东才有权提起解散公司的诉讼。 这里来应当包括合计持有10%以上股东表决权的多个股东共同提起解散公司诉讼的情形。股东提起解散公司诉讼的事由必须使公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东 利益受到重大损失的情形，对此，原告股东在起诉时应提供初步证据。另外，虽然公司法第 183条有通过其他途径不能解决的规定，但该规定应该理解为立法的倡导性规定，在立案受 理时可不作实质性审查。股东向人民法院提起诉讼请求解散公司，同时申请人民法院对公司进行强制清算的， 因股东请求解散公司诉讼和强制清算案件属于两种不同性质的案件，使用的诉讼

14、程序不同， 且在股东提起解散公司诉讼是公司是否解散尚未确定，以及即使人民法院判决公司解散后公 司是否能够自行进行清算亦未确定，故该两个案件不宜合并审理，人民法院对其提出的清算 申请不予受理。人民法院可以告知原告，如果人民法院判决解散公司，其可依据公司法第 184条另行申请人民法院对公司进行清算。人民法院作出的解散公司的判决或者驳回解散那公司诉讼请求的判决，除对提起该诉 讼的股东产生法律效力外，对其他未提起该诉讼的股东亦具有同样的法律效力。驳回解散公 司诉讼请求的判决生效后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以相同的事实和理由向人民法 院提起诉讼请求解散公司的，人民法院不予受理。B、合同法问题1、关

15、于可得利益损失的计算和认定问题。虽然合同法第113条第1款规定了可得利益损失 的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样，裁判结果也有较大 悬殊。我们认为，可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或 服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失 包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。计算和认定至少应当采取三个规则： 其一、可预见规则。即合同法第113条第1款规定的违约方在缔约时应当预见的因违 约所造成的损失。包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到可得利益损失类 型，例如守约方是生产企业，那么通常违

16、约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售 利润损失。其二、减损规则。即合同法第119条规定的守约方应当采取适当的措施防止损失的扩 大。该规则的核心是衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性问题。减损措施 应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。其三、损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的 赔偿额应当是损失减去获益的差额。该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”。 通常而言，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免 予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。基于以上三个规则，可得利益赔偿的损失的计算 公式

17、基本是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约 获得的利益-必要的成本。人民法院应当注意到克的利益损失认定中的举证责任分配问题。违约方应当负担守约 方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获有利益的举证责任；守约方应 当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。至于不可预见的损 失，则既可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。此为，在存在合同法第13条第 2款规定的欺诈经营的场合，因违约导致人身伤害、死亡以及精神损害场合，以及当事人订 立合同时约定了损害赔偿的计算方法等场合，则不应当使用可得利益损失的赔偿规则。2、关于

18、债权人代位权的问题3、关于多重买卖的效力问题我们认为，由于买卖合同在双方之间形成的是债权债务关系，债权原则上并无对抗第 三人的效力，因此，在发生多重买卖的情形时，除非存在合同法第52条规定的情形，各个 买卖合同皆应有效。但由于标的物的所有权只能由一个买受人取得，因此，除当事人另有约 定或者法律另有规定外，先接受标的物交付或完成登记的买受人应取得标的物的所有权。对 于不能取得标的物所有权的其他出卖人，则应由出卖人承担违约赔偿责任。C、诉讼时效问题1、关于一审未提出诉讼时效抗辩，二审提出的，人民法院应否审理的问题。当事人在一审 审理过程中未提出诉讼时效抗辩，在二审审理过程中提出的，人民法院应予审理，当然，当 事人基于恶意未提出诉讼时效抗辩的情形应除外。反诉人在一