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文档简介

1、一级建造师执业资格考试建设工程法规及有关知识教材重要知识点浓缩六月1Z301010 建设工程法律体系1. 三个重要概念法的体系:一种国家现行的各个部门法构成的整体法律部门:根据一定原则、原则所制定的同类法律规范的总称国内的法律体系:以宪法为统帅,以宪法有关法、民法商法等多种法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多种层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系。部门调节关系涉及的重要法律1宪法及宪法有关法政治制度、社会制度宪法,再加6个有关法(3个组织法,1个选举法,1个国籍法,1个区域自治法)2民法商法(民商合一原则,商法被觉得是民法的一部分) 三类主体间(平等主体) 公民间 法

2、人间 公民与法人间 两类关系 财产关系 人身关系民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法3行政法 行政主体与三类主体 行政相对人 行政法制监督主体 行政主体内部 四种关系 行政管理关系 行政法制监督关系 行政救济关系 内部行政关系行政惩罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、都市房地产管理法、城乡规划法、建筑法4经济法调节经济关系记录法、土地管理法、原则化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节省能源法、政府采购法、反垄断法5社会法劳动关系社会保障关系社会福利关系残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法6刑法犯罪和刑罚刑法7诉讼与非诉讼程序法法

3、律流程三大诉讼法:民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法一种非诉讼法:仲裁法3. 法的形式(7类)法的形式是指法律创制方式和外部体现形式。国内法的形式(制定法形式,共七类)制定单位名称法律地位宪法全国人大宪法国家主线大法,具有最高的法律地位和效力法律全国人大(基本法律)全国人大常委会(一般法律)XX法特例:民法通则国家主权的事项各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权民族自治、特别行政区、基层群众自治制度犯罪和刑罚对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和惩罚对非国有财产的征收民事基本制度基本经济制度诉讼和仲裁制度其他行政法规国务院XX条例为执行法律的规定需要制定的事项宪法规定的国务院行

4、政管理职权事项地方性法规、自治条例和单行条例地方人大及常委会XX地方XX条例为执行法律、行政法规的规定,需要根据本区实际状况作出规定属于地方性事务部门规章部门规章国务院各部委XX措施、规定、实行细则多部门可联合制定地方规章省级和较大的市级人民政府XX地XX措施、规定、实行细则4. 法的效力层级(1)宪法至上(2)上位法优于下位法(3)特别法优于一般法(4)新法优于旧法5. 需要由有关机关裁决合用的特殊状况 法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由全国人大常委员裁决(注意不是国务院) 行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由国务院裁决 地方性法规、规章不一致时 同一机关制定的新的

5、一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,由国务院提出意见。国务院觉得应当合用地方性法规的,应当合用地方性法规;国务院觉得应当合用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决6. 备案和审查 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,在发布后30日内报有关机关备案 如发现行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律抵触时的审查规定 国务院、军委、高法、高检销的议案,由委员长会议决定与否提请常委会会议审议决定7. 建设法定义:调节国家行政管理机

6、关、法人、法人以外的其她组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。重要涉及建设法律和建设行政法规两大类 建设民事商事法律关系的特点 有关民商事的权利和义务关系 是平等主体之间的关系 重要是财产关系,人身关系较少 重要体现补偿性和财产性,重要不是惩罚性和非财产性1Z301020 建设工程法人制度1. 法人的概念与条件 概念 具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承当民事义务的组织 法人4条件 依法成立 有必要的财产或经费 有名称、组织机构和场合 独立承当民事责任2. 法人的分类其他组织 分类 公司法人:以赚钱为目的 非公司法人:不以赚钱为目的,分为行政法人、事业法人和

7、社团法人三类 法人资格的获得(两种状况) 成立之日获得:行政法人,不需要办理登记的事业法人和社团法人 核准登记后获得:公司法人和需要办理法人登记的事业法人和社团法人3. 法人在建设工程中的地位和作用 法人的地位 法人在建设工程中的地位表目前其具有民事权利能力和民事行为能力 法人的作用 法人是建设工程中的基本主体 项目经理与施工单位之间是委托代理关系 项目部不具有法人资格,因此无法独立承当民事责任 项目经理部行为的法律后果由公司法人承当1Z301030 建设工程代理制度1. 代理的概念 指代理人在被授予的代理权限范畴内,以被代理人的名义与第三人实行法律行为,行为后果由被代理人承受的法律制度 三方

8、当事人 被代理人 代理人 代理关系所波及的第三人2. 代理的法律特性 代理人必须在代理权限范畴内实行代理行为 在代理的权限范畴内,代理人有独立进行意思表达的权利 代理人应当以被代理人的名义实行代理行为(如招标代理发公示) 代理行为必须是具有法律意义的行为 代理行业的法律后果归属于被代理人3. 代理的种类(三种) 委托代理根据被代理人的授权而产生代理 法定代理根据法律的直接规定而产生 指定代理根据人民法院或有关单位指定而产生4. 建设工程代理行为的设立 不得委托代理的活动 根据法律规定或双方当事人商定 有营业场合和资金(有钱) 有专业技术力量(有技术) 有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专

9、家(有评标专家) 招标资质认定级别 国务院或省级(这是非常高的规定) 委托代理的责任 委托书授权不明的,被代理人应当向书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限,并由委托人签名或者盖章第三人承当民事责任,代理人负连带责任5. 代理行为的终结 一般民事委托代理行为的终结条件(1)代理期满或完毕 (2)取消代理关系 (3)代理人死亡(被代理人死亡不终结代理关系)(4)代理人丧失民事行为能力 (5)一方或两方的机构终结 建设工程代理行为终结(1、2、5三种) 代理期间届满或代理事项完毕 被代理人取消委托或者代理人辞去委托(均不必征得对方批准,告知对方即可,但要承当补偿责任) 作为被代理

10、人或者代理人的法人终结 法定代理或指定代理终结 被代理人获得或恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 指定代理的人民法院或指定单位取消指定 被代理人与代理人之间的监护关系消灭6. 代理的法律责任 转托她人代理应当事先获得被代理人的批准 转托她人代理应事先征得被代理人的批准,或在事后及时告知被代理人 如被代理人不批准,由代理人对自己的转托行为负民事责任 但紧急状况下为了保护被代理人的利益的特殊状况除外7. 无权代理 概念 行为人不具有代理权,但以她人的名义与第三人进行法律行为 体现形式:自始未经授权 超越代理权 代理权已终结 后果 被代理人予以追认,则转化为有权代理 被代

11、理人不予追认,则为无权代理,责任由无权代理人承当 本人懂得她人以本人名义实行民事行为而不作否认表达的,视为批准代理8. 表见代理实质是无权代理 概念 虽无代理权,但表面上足以使人相信有代理权的行为 表见代理三要件 须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由(表见) 行为人本人存在过错 相对人为善意相对人懂得行为人没有代理权却与之实行法律行为,代理行为无效(相对人歹意) 表见代理后果:代理人连带责任 代理人不履行职责的由代理人承当责任 代理人和第三人串通,损害被代理人利益的,由代理人和第三人负连带责任 第三人懂得行为人没有代理权还与行为人实行民事行为给她人导致损害的,由第三人和行为人负连

12、带责任 代理违法双方懂得的,由被代理人与代理人负连带责任1Z301040 建设工程物权制度1. 物权的概念与特性物权涉及所有权、用益物权和担保物权三大类 物权的主体:法人、法人以外的其她组织、自然人三大类 物权的客体:不动产和动产两大类、收益权。涉及土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。 担保物权(抵押权+质权+留置权)3. 土地所有权 国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利 国家所有土地所有权由国务院代表国家行使 农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营,耕地承包经营期30年 在土地承包经营期限内,对承包土地进行调节的,必须经村民会议三分之二以上成

13、员或者三分之二以上村民代表批准,并报乡(镇)人民政府或县级农业部门批准 国家实行土地用途管制,土地用途分为农用地、建设用地和未运用地三大类,严格限制用途转用 都市市区土地属国家所有,农村和都市郊区土地,宅基地、自留地、自留山属农民集体所有4. 建设用地使用权 建设用地使用权只存在于国家土地上 获得建设用地使用权,享有占有、使用、收益的权利 建设用地使用权的设立 建设用地使用权可地上、地表、地下分别设立则不得对抗善意第三人8. 物权的保护(六种) 物权纠纷解决途径:和解、调解、仲裁、诉讼 物权保护方式(5类民事责任方式) 祈求确认权利 祈求返还原物 祈求排除妨害或消除危险 祈求修理、重作、更换或

14、恢复原状 祈求损害补偿 除民事责任外,如违背行政规定,应承当行政责任 构成犯罪的,追究刑事责任1Z301050 建设工程债权制度1.概念债具有相对性,即债权人、债务人只能向特定的人主张权利、履行义务 债权与物权的区别债权是相对权,而物权是绝对权及其摘要、权利规定书 专利申请日 国务院专利行政主管部门收到专利申请文献之日为申请日 如申请文献是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日 专利审批制度 初步审查和发布申请自申请日起满18个月,即行发布 实质审查申请日3年内进行实质审查 专利权的授予均自公示之日起生效 (注意:生效之日从公示之日起,但期限是从申请之日起算)商标法4.1 商标法的有关概念 商标专用权

15、的内容(两项权能) 商标专用权的内容只涉及财产权,商标设计者的人身受著作权法保护使用权注册人充足支配和完全使用的权利严禁权严禁她人未经许可使用 商标专用权的保护对象 经国家商标管理机关核准注册的商标,非注册商标不受保护4.2 商标权的申请、审查和批准 商标注册的审查和批准 初步审定和公示初步审定涉及形式审查和实质审查两步,通过后予以发布异议程序对初步审定的商标,自公示之日起3个月内,可提出异议商标局可根据状况作出裁定当事人不服的,可在收到告知15天内申请复议异议成立后,商标不予核准注册 核准注册对初审公示的商标,无异议或异议不成立的,予以核准注册4.3 注册商标的续展、转让和使用许可 注册商标

16、的续期 注册商标有效期为,自核准注册之日起算(注意与专利权不同,专利权自申请之日起算) 可无多次地提出续展申请,每次续展注册的有效期为 应在到期前6个月内申请,尚有6个月的宽展期,宽展期满仍未申请的,注销其注册商标 注册商标的转让 转让注册商标的,转让人和受让人应共同向商标局提出申请 商标专用权,也可以将商标单独转让 注册商标的使用许可 指商标注册人通过签订商标使用权许可合同,许可她人使用其注册商标的行为 经许可使用她人注册商标的,必须在商品上标明被许可人的名称和商品产地5.著作权(版权)5.1 著作权的有关概念 建设工程活动中的著作权作品(三类)文字作品 建筑作品 图形作品5.2三类作品的著

17、作权 单位作品 由法人或其他组织主持,代表法人或者其她组织意志创作,并由法人或者其他组织承当责任的作品 单位作品法人或者其他组织视为作者,著作权完全归单位所有 如招标文献、投标文献 职务作品 公民为完毕法人或者组织工作任务所创作的作品是职务作品职务作品的著作权由作者享有,但法人或组织有权在其业务范畴内优先使用。作品完毕两年内,未经单位批准,作者不得许可第三人以与单位使用的相似方式使用该作品下列情形的职务作品作者享有签名权,著作权的其她权利由单位享有,单位可以予以作者奖励重要是运用法人或者其她组织的物质技术条件创作,并由法人或者组织承当责任的设计图纸、地图、计算机软件等法律、行政法规规定或者合同

18、商定著作权由法人享有的职务作品 委托作品 委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同商定 合同未作明确商定或者没有签订合同的,著作权属于受托人 如勘察设计文献5.3 著作权的保护期 作者的签名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制 公民的作品,其刊登权、使用权6.计算机软件的法律保护6.1 计算机软件的概念 软件著作权的归属 一般状况下,软件著作权属于软件开发者,另有规定的除外 如无相反证明,在软件上签名的自然人、法人或者其她组织为开发者 两个以上的自然人、法人、其她组织合伙开发的软件,其著作权归属由合伙开发者签订书面合同商定 接受她人委托开发的软件,其著作权的归属由委托人与受托人签订书

19、面合同商定;无书面合同或者合同未作明确商定的,其著作权由受托人享有 由国家机关下达任务开发的软件,著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定;项目任务书或者合同中未作明确规定的,软件著作权由接受任务的法人或者组织享有6.3 软件著作权的限制 软件合法复制品所有人享有的权利 安装软件 为避免复制品损坏而制作备份,这些备份不得通过任何方式提供应她人使用,并在所有人丧失该合法复制品的所有权时,负责将备份复制品销毁 对功能、性能进行必要的修改,但不得向第三方提供修改后的软件 特殊规定 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传播或者存储软件等方式使用软件的, 两种侵权(违约+侵权) 三

20、种保护途径(民法保护+行政法保护+刑法保护) 纠纷解决程序(先当事人协商解决,不成的权利人向法院起诉,也可祈求知识产权部门解决 申请采用责令停止有关行为(来不及起诉的) 专利权人或者利害关系人有证据证明她人正在实行或即将实行侵权行为,如不及时制止会使其合法权益受的损害的,可以在起诉前向法院申请采用责令停止有关行为的措施 申请人必须提供担保 法院48小时内作出裁定,可延长48小时 裁定应立即执行,当事人不服的可以申请复议一次,但复议期间不断止裁定的执行9.建设工程著作权的保护(重要是民法保护)10.建设工程知识产权侵权的法律责任(三类责任)10.1 民事责任 承当民事责任的方式(可单独合用,也可

21、合并合用)停止侵害 排除阻碍 消除危险 返还财产 恢复原状 补偿损失赔礼道歉 消除影响、恢复名誉 拟定补偿数额的措施 按权利人因被侵权所受到的实际损失拟定 实际损失难以拟定的,按侵权人因侵权所获得的利益拟定 以上两者都难以拟定的,参照该知识产权许可使用费的倍数合理拟定 以上三者均难以拟定的,由法院拟定一定的数额侵犯专利权,1万100万的补偿侵犯工程著作权和商标权,50万元如下补偿补偿数额还应涉及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支10.2 行政责任 侵犯工程专利权的行政责任违法行为惩罚假冒专利责令改正并予公示没收违法所得并处违法所得4倍如下的罚款没有违法所得的,处20万元如下的罚款 侵犯工程商

22、标权的行政责任违法行为惩罚自行变化注册商标、自行转让注册商标的自行变化注册商标的注册人名称地址等事项持续3年停止使用的责令限期改正或者撤销其注册商标冒充注册商标的使用不得作为商标使用标志的使用未注册商标,粗制滥造,欺骗消费者的予以制止限期改正予以通报或惩罚款 侵犯工程著作权的行政责任(同步损害公共利益的),可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款;情节严重的,没收制作工具设备等10.3 刑事责任 侵犯商标权犯罪惩罚假冒注册商标罪处3年如下有期徒刑或拘役并处或者单惩罚金情节特别严重的,处3年以上7年如下有期徒刑,并惩罚金销售假冒注册商标的商品罪金

23、额较大时,处3年如下有期徒刑或者拘役,并处或单惩罚金金额巨大时,处3年以上7年如下有期徒刑,并惩罚金非法制造、销售非法制造的注册商标标记罪情节严重的,处3年如下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单惩罚金情节特别严重的,处3年以上7年如下有期徒刑,并惩罚金 侵犯著作权犯罪惩罚侵犯著作权罪数额较大,处3年如下有期徒刑或者拘役,并处或者单惩罚金数额巨大的,处3年以上7年如下有期徒刑,并惩罚金销售侵权复制品罪违法所得巨大的,处3年如下有期徒刑或者拘役,并处或者单惩罚金1Z301070建设工程担保制度担保与担保合同 要点 四主体:债权人、债务人、担保权人、担保人 两合同:主合同(债权债务合同)、从合同(担

24、保合同) 担保的方式(5种)保证 抵押 质押 留置 定金2.保证2.1 内含 概念 保证人和债权人商定,当债务人不履行债务时,保证人按照商定履行债务或者承当责任。 三方主体,保证人(银行、担保公司或其他单位)、被保证人(债务人)和债权人 债务人不能做保证人,保证人必须由第三方承当 银行出具的称保函,其她保证人出具的称保证书 保证合同(是保证人与债权人书面签订的合同)被保证的主债权种类、数额 债务人履行债务的期限 保证的方式保证担保的范畴 保证的期间 其他2.2 保证方式(两种) 一般保证 连带保证 保证人与债务人承当连带责任,债权人可以直接规定保证人归还 无商定或商定不明确时采用2.3 保证人

25、资格 不能作为保证人的机构 公司法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外 国家机关,使用外国政府或国际组织贷款的除外 学校等以公益为目的的事业单位、社会团队2.4 保证责任 保证的范畴涉及主债权、利息、违约金、损害补偿金和实现债权的费用(五类) 当事人对保证担保的范畴没有商定或者商定不明确的,应对所有债务承当责任 债权转让的,保证人在原保证范畴内继续承当保证责任 债务转让的,必须获得保证人的书面批准,否则保证人不再承当保证责任 债权人与债务人合同变更主合同的,必须获得保证人的书面批准,否则保证人不再承当保证责任2.5 保证期限 未商定保证期间的,为主债务履行期届满之日起6个月2.

26、6 建设工程施工中常用的保证种类 施工投标保证金 施工合同履约保证金招标文献规定中标人提交履约保证金的,中标人应当提供 工程款支付担保3.抵押权3.1 抵押的概念 债务人或者第三人称为抵押人,债权人称为抵押权人。3.2 抵押物 不得抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团队的教育设施、医疗卫生设施和其她社会公益设施 所有权、使用权不明或者有争议的财产 依法被查封、扣押、监管的财产3.3 抵押权的生效(两大类) 必须登记类:(抵押合同自登记之日起生效) 土地使用权、都市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等 自愿登

27、记类:(抵押合同自签订之日起生效) 除上述的其他财产3.4 抵押的效力 抵押担保范畴 主债权、利息、违约金、损害补偿金、实现抵押权的费用(五类) 转让抵押物 告知抵押权人,并告知受让人转让物已经抵押,否则转让行为无效 抵押权不得与债权分离而单独转让 转让抵押物的价款 向抵押权人提前清偿债务 超过债权部分归抵押人所有,局限性部分由债务人清偿3.6 同一财产设定多种抵押权时,解决价款清偿规则 登记生效类所有登记的,以登记的先后顺序清偿,顺序相似,按债权比例清偿 抵押合同签订生效类均未登记,按合同生效的先后顺序清偿;顺序相似的,按债权比例清偿; 已登记的先于未登记的受偿4.质权 以转移占有为特性 种

28、类 动产质押 权利质押涉及:票据类;股票类;可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 【重点难点】抵押与质押的区别 抵押用于不动产和特殊大型动产,而质押用于一般动产和权利(人质的质的含义) 抵押不转移占有,而质押转移占有(举例:A向B借三千元钱,B不放心,怕A还不起,于是A将自己的笔记本电脑交给B,用来抵押,如果到期还不起钱的话,笔记本电脑就给B了。抵押的东西交给人家,这是质押。)5.留置 规定 不能通过合同商定产生留置权 可以留置的仅限于动产,且只能基于保管合同、仓储合同、运送合同、加工承揽合同发生的债权(A给B修鞋,B说没带钱不给修理费,A可以把鞋子扣留下,规定B去取钱给了后来才还她鞋

29、,这就是留置。)6.定金 收受定金一方不履约,应当双倍返还定金 定金应以书面形式商定,定金合同从实际交付定金之日起生效 定金数量由当事人商定,但不得超过主合同标的额的20%(“定金”是指当事人商定由一方向对方给付的,作为债权担保的一定数额的货币,它属于一种法律上的担保方式,目的在于促使债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现。签合同步,对定金必需以书面形式进行商定,同步还应商定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务,无权规定另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务,需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后,根据商定,定金应抵作价款或者收回。而“订金”目前国内法律没有明确规定,它不

30、具有定金所具有的担保性质,可视为“预付款”,当合同不能履行时,除不可抗力外,应根据双方当事人的过错承当 HYPERLINK t 违约责任。)1Z301080建设工程保险制度1.保险概述 保险存在的前提危险(四不拟定) 损失发生的不拟定性 发生与否的不拟定性 发生时间的不拟定性 发生后果的不拟定性 合险合同的四类主体 投保人交保费的人 保险人保险公司 被保险人受保险合同保障的人 受益人享有保险祈求权的人 保险合同类型财产保险合同 人身保险合同2.保险索赔 必须提供有效证明;应及时提出索赔;计算损失大小3.建设工程一切险 建筑工程一切险 对象:建设工程项目,还涉及道路、桥梁、水坝、港口等 因素:自

31、然灾害或意外事故 时间:在建造过程中(竣工验收后不在此保险范畴内) 第三者责任险 因素:施工工地上意外事故 对象:第三者(一定不是参建主体的员工)的人身伤亡和财产损失 被保险人 业主或工程所有人(国内为业主,即发包人来投保) 承包商或分包商 技术顾问3.2 保险责任范畴 建设工程一切险 自然事件(灾害) 意外事故 第三者责任险 保险期限内,因发生与所保工程直接有关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失(注意第三人一定不是参建单位的员工) 被保险人因上述因素支付的诉讼费用和其他费用3.3 建筑工程一切险的除外责任(10条) 设计错误引起的损失 自然磨损 因原材料缺陷或工艺

32、不善引起的损失 非外力引起的机械或电气装置自身损失 维修保养或正常检修费用 文字资料及包装物料 盘亏 领有公共运送执照或已保险的运送设备损失 工地内及周边已有的财产 期限终结前已竣工验收或实际占用的部分3.4 补偿金额及保险期限 补偿金额 每次赔付不得超过每次补偿限额 合计补偿不得超过合计补偿限额 保险期限 期限起始点:保险工程动工,或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时 结束截止点:工程所有人对部分或所有工程签发竣工程验收证书或验收合格,或工程所有人实际占用或使用或接受工程之时,以先发生者为准 最长期限:不得超过保险单中列明的保险生效日或终结日4.安装工程一切险 除外责任(与建设工程一切险不

33、同的地方) 因设计错误,锻造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产自身的损失以及解决费用 由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其她电气因素导致电气设备的自身损失 施工机具、设备、装置失灵导致自身的损失 保险期限内的试车考核期 试车考核期一般不超过3个月 安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任6.保险经纪人和保险代理人 保险代理人:接受保险公司的委托,和保险公司是代理关系 保险经纪人:接受客户的委托,和保险客户是代理关系1Z301090建设工程法律责任制度1.法律责任的基本种类和特性 基本种类(五种)违宪法律责任 刑事法律责任 民事法律责任 行政法律责任 国家补偿责任 法律责任的特性(

34、四大特性) 因违背法律上的义务(涉及违约)而形成(法律义务是前提) 是承当不利的后果(不利后果) 法律责任的认定和追究,由国家专门机关根据法定程序进行(法定机构与程序) 法律责任的实现由国家强制力作保障(强制保障)2.民事责任 功能 是一种民事救济手段,使受害人被侵犯的权益得以恢复 即本质上是为了补偿受损害人,而非体现对施害方的惩罚 性质 重要是财产责任,如违约金,补偿损失 但有非财产责任,如恢复名誉、赔礼道歉 种类 违约责任 侵权责任 建设工程民事责任的承当方式 返还财产合同无效或被撤销,已完毕的工程“折价返还”,可按商定或市价据实结 修理承包人对验收不合格的工程,负责返修 补偿损失 支付违

35、约金3.行政责任 概念 违背有关行政管理的法律法规规定,但尚未构成犯罪的行为,依法承当的法律后果 种类 行政惩罚(行政机关对行政管理相对人)如建委对施工单位的惩罚 行政处分(行政机关对内部工作人员)如建委对内部工作人员的处分4.刑事责任4.1 概念与种类 种类(5+4) 主刑涉及管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 附加刑涉及罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境4.2 建设工程领域的刑事责任(三大罪) 工程重大安全事故罪 建设有关主体减少工程质量原则,导致重大安全事故 对直接负责人处5年如下有期徒刑或拘役,并惩罚金 后果特别严重的,处5年以上如下有期徒刑,并惩罚金 重大责任事故罪 重大责任事

36、故罪的典型案例(后果是导致重大伤亡事故或其他严重后果)情形惩罚在生产作业中违背安全管理规定3年如下有期徒刑或拘役情节特别恶劣的,处3年以上7年如下有期徒刑强令她人违章冒险作业5年如下有期徒刑或拘役情节特别恶劣的,处5年以上有期徒刑安全生产设施或生产条件不符合国家规定的对直接负责人员,处3年如下有期徒刑或拘役情节特别严重的,处3年以上7年如下有期徒刑 鉴定重大伤亡事故或其她严重后果的原则(人+钱)导致死亡1人以上,或者重伤3人以上的导致直接经济损失100万元以上的导致其他严重后果的 串通投标罪 3年如下有期徒刑或拘役,并处或单惩罚金5.【归纳总结】三种责任的承当方式对比民事责任行政责任刑事责任停

37、止侵害排除阻碍消除危险返还财产恢复原状修理、重作、更换补偿损失支付违约金消除影响、恢复名誉赔礼道歉行政惩罚 警告 罚款 没收违法所得、没收非法财物 责令停产停业 暂扣或吊销许可证和执照 行政拘留行政处分 警告 记过 记大过 降级 罢职 开除主刑 管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑附加刑 罚金 剥夺政治权利 没收财产 驱除出境1Z30建设工程施工许可制度施工许可制度的概念 时间在建筑工程动工前 对象建设工程,但限额如下的小型工程不需要领取 申领单位建设单位 核发单位工程所在地县级以上人民政府建设行政主管理部门 审核内容工程与否符合法定的动工条件 2.国内对建设工程动工条件的审批形式(两种) 施

38、工许可证:由建委审批,作为开发筹划 动工报告;由发改委审批,作为基建筹划3.施工许可证的合用范畴 不需要办理施工许可证的工程 限额如下的小型工程-太小了没有必要(30万+300平方米) 抢险救灾工程-时间来不急 不反复办理施工许可证的工程 批准动工报告的工程,不再领取施工许可证4.实行动工报告制度的建设工程(发改委批准) 动工报告审查的重要内容 资金到位状况 投资项目市场预测 设计图纸与否满足施工规定 现场条件与否具有“三通一平”等规定5.施工许可证的申请主体 如项目是政府投资,则建设为项目的管理单位或使用单位 建设行政主管部门自收到申请之日起15日内,对符合条件的颁发施工许可证6.施工许可证

39、的法定批准条件(8个) 已办理建筑工程用地批准手续-有地 在规划区内的工程,已获得规划许可证(3证)-有规划 建设用地规划许可证:拟定用地范畴和用地申请的法律凭证 建设工程规划许可证:确认有关建设工程符合都市规划规定的法律凭证 乡村建设规划许可证 施工场地具有基本施工条件,需要拆迁的,拆迁进度符合施工规定-地可以施工 已拟定了施工公司-有施工的人 已签订施工合同,且合同不能为无效合同 有满足施工需要的图纸及技术资料,施工图设计文献已按规定进行了审查 有保证工程质量和安全的具体措施-有安全保证 办理了工程质量及安全监督手续 施工组织设计中有相应的安全技术措施及有关规定 建设资金已贯彻(注意是贯彻

40、不是到位)-有钱 工期局限性一年的,到位资金原则上不少于工程合同价的50% 工期超过一年的,到位资金原则上不少于工程合同价的30% 其她条件(目前两个) 监理(必须实行监理的项目) 国家重点建设工程 大中型公用事业工程 成片开发建设的住宅社区工程 运用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 消防设计审核7.施工许可证申请延期的规定 延期及废止 领取后3个月内动工,因故不能动工的可申请延期 延期次数最多为2次,每次也为3个月 重新核验 工程因故中断施工,建设单位自中断之日起1 个月内向发证机关报告 中断施工满1 年的工程恢复,要核验施工许可证 核验不符合条件的,应收回施工许可证 重新办理动工报

41、告 仅指实行动工报告制度的项目 因故不能按期动工超过6个月的,需重新办理动工报告批准手续8.办理施工许可证或动工报告中违法行为的法律责任 法律责任违法行为法律责任未经许可擅自动工责令停止施工,限期改正,处工程合同款1%2%的罚款未获得施工许可证或为规避办理而将工程项目分解后擅自施工责令改正,对不符合动工条件的,责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款骗取和伪造施工许可证收回施工许可证,责令停止施工,并对责任单位处以罚款;构成犯罪的,追究刑事责任 罚款额度种类规定法律、法规有幅度规定的从其规定法律、法规无幅度规定的有违法所得的,处5000元以上30000元如下罚款没有违法所得的,处500

42、0元以上10000元如下罚款1Z30施工公司从业资格制度1.概述 哪些建设工程公司实行资质级别许可制度(表白其技术水平与实力) 施工公司 勘察单位 设计单位 监理单位 行政主管理单位 建设部-建筑专业 其他归口单位-与建设部同级的归口单位 办理流程 工商局-营业执照 建设行政管理部门-资质 资质级别划分的根据(四个方面) 注册资本-财 专业技术人员-人 技术装备-物 已完毕的建筑工程业绩-业绩2.施工公司资质的法定条件条件特级公司一级公司二级公司三级公司注册资本注册资本金3亿元5000万元万元600万元公司净资产3.6亿元6000万元2500万元700万元专业技术人员公司经理工程管理工作经历以

43、上以上或高档职称8年以上或具中级以上职称5年以上技术负责人工程技术管理经历以上且具有高档职称及一级建造师资格,主持完毕过两项及以上施工总承包一级资质规定的技术工作,或甲级设计资质规定的代表工程,或合同额2亿元以上的总承包项目(总工程师)以上管理经历并具有高档职称8年以上并具有高档职称5年以上并有中级以上职称财务负责人具有高档会计师职称及注册会计师资格总会计师具有高档会计职称总经济师具有高档职称具有中级以上会计职称具有初级以上会计职称公司技术管理人员公司有职称的人员不少于300人,其中工程人员不少于200人,且工程人员中,具有高档职称的人员不少于10人,具有中级职称的人员不少于60人公司有职称的

44、人员不少于150人,其中工程人员不少于100人,且工程技术人员中具有高档职称的不少于2人,具有中级职称的不少于20人公司有职称的人员不少于50人,其中工程技术人员不少于30人,且工程技术人员中,具有中级以上职称的人员不少于10人建造师(项目经理资质)一级建造师50人以上一级资质项目经理不少于12人二级资质以上项目经理不少于12人三级资质以上项目经理不少于10人其他具有本类别有关的行业工程设计甲级资质原则规定的专业技术人员技术装备1) 公司具有省部级及以上的公司技术中心2) 公司近3年科技活动经费支出平均达到营业额的0.5%以上3) 公司具有国家级工法3项以上,专利3项以上,合计有效专利8项,其

45、中至少有1项发明专利4) 公司近获得过国家级科技进步奖项或主编过国家或行业原则5) 公司已实现信息自动化有与承包工程相适应的施工机械和质量检测设备有与承包工程相适应的施工机械和质量检测设备有与承包工程相适应的施工机械和质量检测设备完毕工程业绩规定近5年承当过下列5项项目中的3项近5年承当过6项中的4项近5年承当过6项中的4近5年承当过下列5项中的3项高度100米100米50米25米层数28层25层12层6层单体建筑面积5万平方米3万平方米1万平方5000平方米跨度钢混30米钢构造36米30米21米15米住宅社区或建筑群体10万平方米5万平方米单项建安合同额以上2亿元1亿元3000万元500万元

46、3.施工公司的资质序列、类别和级别资质序列业务范畴资质类别资质级别施工总承包资质可承办施工总承包工程,可委托专业分包或劳务分包12个划分为特级、一级、二级或特级、一级、二级、三级专业承包资质可承办施工总承包公司分包的专业工程,和建设单位发包的专业工程,可劳务分包60分为13个资质级别或不分级别劳务分包资质劳务作业13分为2个资质级别或不分级别4施工公司的资质许可4.1施工公司资质管理体制(实行分级实行与有关部门相配合的管理模式) 国家级(全国) 建筑业公司:国务院建设主管部门 有关资质公司:国务院其她部门配合住建部 省级 建筑业公司:省建设主管部门 有关资质公司:省级有关部门配合建设厅 违法行

47、为的查处 由违法行为发生地的县级以上地方人民政府建设主管部门或其她有关部门依法查处 并将违法事实、解决成果或解决建议及时告知资质许可机关4.2施工公司资质的许可权限行政级别许可内容程序住建部负责的资质许可施工总承包序列特级资质、一级资质国务院国有资产管理部门直接监管的公司及其下属一层级公司的施工总承包二、三级资质水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资质铁路、民航专业承包序列一、二级资质公路交通、都市轨道交通专业承包不分级别资质省级建设主管部门自受理申请之日起20日内初审完毕,并将初审意见和申请材料报住建部(国资管理直接报住建部)住建部应在收到申请材料之日起60日内完毕审查,公示审查意见,

48、公示时间为10日波及其她行业的,由住建部送国务院其她部门审核,20日内审核完毕,并将审核意见送住建部公司工商注册所在的省级建设主管部门负责的资质许可(去掉第一档的内容)施工总承包序列二级资质专业承包序列一级资质专业承包序列二级资质专业承包序列不分级别资质省级建设主管部门应当自作出决定之日起30日内,将准予资质许可的决定报住建部备案公司工商注册所在的市级建设主管部门负责的资质许可施工总承包序列三级资质(国资除外)(2)专业承包序列三级资质(3)劳务分包序列资质(4)燃气燃烧器具安装、维修公司资质市级建设主管部门应当自作出决定之日起30日内,将准予资质许可的决定通过省级建设主管部门报住建部备案4.

49、3公司资质的申请 规定 建筑业公司可以申请一项或多项建筑业公司资质 申请多项建筑业公司资质的,应当选择级别最高的一项资质为公司主项资质 公司初次申请、增项申请建筑业公司资质,不考核公司工程业绩,其资质级别按照最低资质级别核定。 已获得工程设计资质的公司初次申请同类别或相近类别的建筑业公司资质的,可以将相应规模的工程总承包业绩作为工程业绩予以申报,但申请资质级别最高不超过其既有工程设计资质级别。 申请提交的材料初次申请资质提交材料资质升级提交材料申请表法人营业执照副本公司章程公司负责人和技术、财务负责人的证明注册执业人员的状况非注册的专业技术人员的状况特殊专业技术人员的状况公司设备、厂房的证明公

50、司安全生产条件的材料资质原则规定的其她有关材料上述1、2、4、5、6、8、10公司原资质证书副本复印件公司年度财务、记录报表公司安全生产许可证副本工程业绩证明公司资质证书的变更5.1变更的手续及材料 变更手续的程序 应在工商部门办理变更手续后30日内办理资质变更(先变营业执照,后变资质证书) 由住建部颁发的资质证书变更,应向省级建设主管部门提出申请,在2日内提交住建部,住建部在2日内办理变更手续 其她资质证书变更,由公司工商注册所在地的市级建设主管部门办理 办理资质证书变更应提交的资料 资质证书变更申请 公司法人营业执照复印件 建筑业公司资质证书正副本原件 其她 公司改制重组方案(公司改制的)

51、 上级资产管理部门或股东大会的批准决定(公司改制的) 公司职工代表大会批准改制重组的决策(公司改制的)5.2公司发生合并、分立、改制的资质办理 公司合并合并后存续或者新设立的建筑业公司可以承继合并前各方中较高的资质级别,但应当符合相应的资质级别条件。 公司分立分立后公司的资质级别,根据实际达到的资质条件 公司改制改制后不再符合资质原则的,应按实际达到原则重新核定资质;资质条件不发生变化的,按申请资质程序办理5.3不予批准公司资质升级申请和增项申请的规定在申请之日起前1年内发生过较大生产安全事故或发生过两起以上一般生产安全事故的,资质许可机关可不予批准。资质证书的撤回、撤销和注销 撤回的情形 公

52、司获得建筑业公司资质后不再符合相应资质条件的,逾期不改的,可撤回资质 被撤回后,公司可按其实际达到的资质原则,重新核定资质 注销资质的情形 资质证书有效期届满,未依法申请延续的 建筑业公司依法终结的 建筑业公司资质依法被撤销、撤回或吊销的外商投资建筑公司的规定7.1外商投资建筑公司的三重管理 外商投资建筑公司指在中国境内投资设立的外资建筑业公司、中外合资经营公司和中外合伙经营公司 对外贸易经济主管部门颁发外商投资公司批准证书7.2外商投资建筑公司设立与资质的审批权限资质序列与级别设立批准资质批准施工总承包序列特级、一级专业承包序列一级国务院对外贸易经济行政主管部门国务院建设行政主管部门施工总承

53、包序列二级及如下专业承包序列二级及如下劳务分包序列资质省级对外贸易经济行政主管部门省级建设行政主管部门中外合资、中外合伙公司的中方投资者为中央管理公司的国务院对外贸易经济行政主管部门国务院建设行政主管部门7.3申请设立外商投资建筑业公司应当提交的资料向对外贸易经济行政主管部门提交的资料向建设行政主管部门提交的资料外商投资建筑业公司设立申请书可行性研究报告外商投资建筑业公司合同和章程公司名称预先核准告知书投资措施人登记注册证明、投资方银行资信证明投资方拟派出的人员任职文献及证明文献投资方近来3年的资产负债表和损益表外商投资建筑业公司资质申请表外商投资公司批准证书公司法人营业执照投资方银行资信证明

54、投资方拟派出的人员任职文献及证明文献投资方近来3年的资产负债表和损益表 中外合资、中外合伙公司中中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25。7.4外商投资建筑业公司的工程承包范畴 可承包的工程 所有由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目 外资50和外资少于50,但因技术困难而不能由中国建筑公司独立实行,经省级建设行政主管部门批准的中外联合建设项目 由中国投资,但因技术困难不能由中国建筑公司独立实行的建设项目,经省级建设行政主管部门批准,可由中外建筑公司联合承揽 香港、澳门、台湾地区投资者在其她省投资设立建筑业公司,从事建

55、筑活动的,参照外商投资公司管理规定执行。8 严禁无资质或越级承揽工程的规定 无资质承揽工程典型是包工头的施工队分包工程 无资质承包主体签订的合同是无效合同,但实际施工人的利益也会受到一定限度的保护 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,法院应当受理 实际施工人以发包人为被告主张权利的,法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。9 严禁以她人公司或她公司以本公司名义承揽工程的规定 分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包,在施工现场合设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同容许她人以本公司名义承揽工程。 惩罚 责

56、令整治,没收违法所得;对施工单位处合同价款2-4的罚款;责令停业整顿,减少资质级别;情节严重的,吊销资质证书;10 违法行为应承当的法律责任10.1 公司申请办理资质违法行为违法行为承当的法律责任申请人隐瞒有关状况或提供虚假材料的不予受理或不予行政许可警告申请人在1年内不得再次申请资质以欺骗、贿赂等不合法手段获得资质的警告处以罚款申请人在3年内不得再次申请资质未按规定及时办理资质证书变更手续的责令限期办理逾期不办理的处1千1万的罚款10.2 无资质承揽工程违法行为承当的法律责任建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位责令改正处50-100万的罚款未获得资质证书承揽工程予以取缔对施工单位处合同价

57、2-4的罚款有违法所得的,予以没收装修人将室内装修装饰工程委托给不具有资质的公司责令改正处500-1000的罚款10.3 超越资质级别承揽工程违法行为承当的法律责任超越本单位资质级别承揽工程责令停止违法行为;对施工单位处合同价2-4的罚款可以责令停业整顿,减少资质级别情节严重的,吊销资质证书有违法所得的,予以没收外资建筑业公司超越资质许可承揽工程处合同价2-4的罚款可以责令停业整顿,减少资质级别;情节严重的,吊销资质证书有违法所得的,予以没收10.4 容许其她单位或者个人以本单位名义承揽工程 惩罚 责令整治,没收违法所得;对施工单位处合同价款2-4的罚款;责令停业整顿,减少资质级别;情节严重的

58、,吊销资质证书。10.5 将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位(违法分包)违法行为承当的法律责任承包单位将承包工程转包或违法分包的责令改正没收违法所得对施工单位处合同价0.5-1的罚款可以责令停业整顿,减少资质级别;情节严重的,吊销资质证书对接受转包、违法分包和用她人名义承揽工程的处1-3万的罚款10.6 以欺骗手段获得资质证书 吊销资质证书,处合同价款2-4的罚款,没收违法所得1Z302030建造师注册执业制度执业资格制度的含义 是指对具有一定专业学历和资历并从事特定专业技术活动的专业技术人员,通过考试和注册拟定其执业的技术资格,获得相应文献签字权的一种制度3.建造师的考试 注册建造师担

59、任施工单位项目负责人及从事有关活动的专业技术人员 通过考试获得资格证书 通过注册获得注册证书和执业印章4.建造师的注册4.1 注册管理机构 一级:住建部或其授权的机构 二级:省级建设行政主管部门及其授权的机构4.2 初始注册 一般规定 应当通过聘任单位向单位工商注册所在地的省级建设主管部门申请注册 可自资格证书签发之日起3年申请,逾期的需要提交继续教育合格证明 初始注册应具有的条件获得执业资质证书 受聘于一种有关单位 达到继续教育规定 没有不予注册的情形4.3 延续注册 一般规定建造师注册有效期为3年延续注册的,需在届满30日前,办理手续延续注册有效期为3年4.4 注册的受理与审批 一级初始注

60、册(省级受理,住建部批准) 省级建设主管部门自受理之日起20日内审查完毕,将申请材料和初审意见报住建部 住建部自收到省级上报材料20日内审批完毕作出书面决定 其他专业的还需由住建将材料送同级有关部门审核,其他部门在10日审核完毕,将审核意见送住建部 符合条件的,由住建部核发注册证书,并核定执业印章编号 一级变更注册、延续注册(省级受理,住建部批准) 省级建设部门应5日内审查完毕,报住建部 住建部在10日内审批完毕作出书面决定 其他专业部门在收到住建部移送材料后,在5日内作出审核意见,送住建部 二级建造师(省级建设部门受理和审批) 具体程序由省级建设部门拟定 在省级核发证书后30日内送住建部备案

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