买卖合同模板若干法律问题研究分析

1、23/24摘要文章考察了买卖合同与合同法总则的关系、买卖合同的特征、买卖合同的瑕疵担保、风险负担及其与其他有偿合同的关系等问题。认为合同法框架下买卖合同中物的瑕疵担保责任已无存在必要；买卖合同中的风险负担是与违约责任相分离的一个问题；认为其他有偿合同在参照适用买卖合同时应依照具体情况分析。关键词买卖合同，法律问题一、买卖合同与合同法总则的关系买卖合同是所有有偿合同的典范。买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表。合同法总则中许多制度差不多上以买卖合同为蓝本构建起来的，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法（注：陈小君、易军著：合同法分则整体性研究，载梁慧星主编：民商法论

2、丛第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版。）。在德国民法典第二编第一至第七章关于债权法的总则性规定中，有专门多规则差不多上来源于买卖合同；德国民法典的总则编也是如此。（注：德罗伯特。霍恩、海因。科茨、汉斯。G.莱塞著：德国民商法导论，中国大百科全书出版社1996年版，第126-127页。）在各国民法典中，买卖合同都规定于典型合同的首位，这充分证明买卖合同的重要性。然而即使如此，作为买卖合同的规定与合同法总则的规定仍非单纯为特不法与一般法的关系。两者之间的关系如何推断，应当分门不类，因其性质不同而个不分析了解。首先，合同法总则的规定，系从抽象意义上讲；而买卖合同的规定，则为确定性规范

3、，即对总则内容进行了具体化。如总则中往往称之为债权人、债务人，在买卖合同中则称之为出卖人（在价金债务中为债权人，在标的物债务中为债务人）、买受人（在价金债务中为债务人，在标的物债务中为债权人）。又如合同法总则第94条规定了法定解除的类型，其中该条第5项规定：法律规定的其他情形。而“法律规定的其他情形”在买卖合同中则有许多具体规定。如合同法第164条、165条、166条、167条的规定均是。其次，买卖合同出于具体合同本身或法律政策等缘故的需要，为了减缓或者加重债务人的责任，则有一些修正性规定或排斥性规定。其中部分排除的，即为修正性规定。例如关于履行地点的确定，合同法总则部分第61条、62条第3项

4、确定了一个标准，然而买卖合同一方面适用合同法第61条的规定，同时对第62条第3项却不再适用，而是在合同法第141条、160条单独确定履行地点。假如全部排除总则的规定，则为排斥性规定。如依照合同法第51条规定，无权处分的合同属于效力待定的合同。然而依照合同法第150、151、152条的规定来看，在买卖合同中，假如出卖人关于标的物的出卖属于无权处分，则出卖人应当承担权利瑕疵担保责任，即应当承担违约责任。既然出卖人承担的是违约责任，买卖合同在性质上因此属于有效合同。依照买卖合同与总则的这种关系，在法律适用时，应当首先考虑买卖合同的有关规定，不能引用合同法总则的规定，而应当直接引用买卖合同中的有关规定

5、。二、买卖合同法律特征考察合同法第130条规定：买卖合同为出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从那个定义能够看出，买卖合同为双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。现就几个一般性问题作一简单探讨。（一）双务与有偿并非一一对应的关系。即并非所有的有偿合同均属于双务合同，并非所有的单务合同均属于无偿合同。一般来讲，双务合同中的“债务”必须是合同生效以后的债务，而在自然人之间的借款合同，由于其为要物合同，则标的物的交付非为合同生效以后的债务，而为合同生效的条件，不属于债务。因此假如是有偿的自然人之间的借款合同，仍属于单务合同，但为有偿合同。因此双务、单务与有偿、无偿之间的关系为

6、：凡双务合同必为有偿合同，凡无偿合同必为单务合同。但有偿合同不一定是双务合同，单务合同不一定是无偿合同。（二）关于合同书面形式要求的认识。买卖合同不要求必须采纳书面形式，因此为不要式合同无疑。然而合同法规定借款合同合同法第197条）、租赁期限为6个月以上的租赁合同（第215条）、融资租赁合同（第238条）、建设工程合同（第270条）、技术开发合同（第330条）、技术转让合同（第342条）都应当采取书面形式。除租赁合同假如没有采纳书面形式，法律规定转化为不定期租赁合同，其他合同是否成立或者生效，法律没有规定。多数学者认为这种书面形式的要求不属于合同的成立或生效要件，而应当属于倡导性条款。“形式不

7、是要紧的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。假如合同差不多得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。”（注：胡康生主编：中华人民共和国合同法释义，法律出版社1999年版，第68页。）但从合同法第36条的规定来看，却有探讨的必要。第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。依照这条规定，当事人未采纳书面形式的情况下，只有当一方履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。可见假如当事人未采纳书面形式，而且没有后面的实际履行行为，则合同未成立。因此我们能够得出结论，即书面形式应当

8、是合同的成立要件。（三）买卖合同的标的物必须是有体物，不包括财产权。既然合同法第130条明确规定为“移转标的物的所有权”，因此我国买卖合同的标的物不包括其他财产权，如债权、知识产权等，关于这些权利的买卖应当是参照买卖合同的有关规定处理。本人认为，合同法的这条规定参考了联合国国际物资销售合同公约，但有值得探讨的余地。国际物资销售合同公约的目的在于规范国际间的“物资”买卖，因此其标的物因此属于有体物，而且应当是动产。该公约第2条还特不规定“本公约不适用于以下销售：（a）购买供私人、家人或家庭使用的物资的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不明白而且没有理由明白这些物资是购买供任何这种使用

9、；（b）经由拍卖的销售；（c）依照法律执行令状或其他令状的销售；（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（e）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（f）电力的销售。“而作如此的规定，恰恰是由于国际间物资买卖本身的特点所决定的。因为许多权利的买卖只有在一个特定的国家范围内才能得到承认，假如放到一个国际环境中去，往往会产生许多额外的问题。如国际技术转让必须单独制定规则等。然而国内的买卖则不受这种限制，故合同法将买卖合同的标的物局限于有体物，值得商榷。从制定分则合同的全然目的动身，即尽可能准确、有效地规范典型交易行为，既然没有明显的理由区分有体物的买卖和权利的买卖，在买卖合同中排斥权利买卖，没

10、有法律上的理由。尽管合同法本身规范知识产权的转让，即技术转让合同，然而关于其他权利的买卖则没有规范，而这就给法律适用留下了专门大的空白，关于司法实践和理论探讨差不多上不利的。另外合同法的规定与其他现行立法也有一定的冲突，如拍卖法第3条规定：是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。依照这一条规定，财产权的转让也是买卖的一种。这给今后的法律适用也会带来一定的困难。因此，合同法尽管没有规定有关权利等标的物的买卖，然而依照合同法第174条的规定，仍然能够参照该法的有关规定处理。三、买卖合同瑕疵担保责任探讨所谓瑕疵担保责任，出卖人就买卖标的物上的权利瑕疵或物的瑕疵所承担的

11、法定责任。所谓瑕疵，指买卖的标的物的本身或权利存在瑕疵。瑕疵担保责任分为两种，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。瑕疵担保责任，是法定责任。在传统大陆法系国家，只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。瑕疵担保责任作为一种法定责任，与违约责任有一定区不。在传统大陆法系，学者认为，违约责任属于违反义务的责任，而瑕疵担保责任，还没有违反义务。（注：郑玉波著：民法债编各论，台北三民书局1992年版，第30-31页。）因此瑕疵担保责任，与违约责任相比，其责任内容要轻。首先关于物的瑕疵担保，在补救方式上

12、仅限于解除合同和减价，而且重点在于减价请求权。没有损害赔偿请求权，甚至连另行交付无瑕疵物的请求权都没有。只有在专门情况下买受人才能行使损害赔偿请求权，即出卖人明示担保物的品质或者有意不告知瑕疵时，可行使损害赔偿请求权，现在出卖人主观上有过错存在，因此能够按照债的不履行承担违约责任。其次，在诉讼时效上也有不同；关于瑕疵担保请求权，大陆法系各国大都规定一个比较短的诉讼时效，如德国、西班牙都规定瑕疵担保的诉讼时效对动产为6个月，对不动产为1年。那么我国合同法关于瑕疵担保责任又是如何处理呢？在学理上应当如何认识瑕疵担保责任在我国合同法上的地位？我们认为应当区不物的瑕疵担保责任与权利瑕疵担保责任分不讨论

13、。（一）物的瑕疵担保。许多学者在新合同法颁布以后的教材中仍然接着探讨物的瑕疵担保责任的问题（注：如龙翼飞主编：新编合同法，中国人民大学出版社1999年版，第179页；孔祥俊著：合同法教程，中国人民公安大学出版社2000年版，第566页，等等。）。并将该法第153条、155条的规定作为物的瑕疵担保的法律依据，这是值得商榷的。大陆法系合同法中规定瑕疵担保责任，要紧缘故在于：传统大陆法系在违约责任上采过错归责原则。无过错则无债的不履行责任。而关于买受人来讲，由于其履行标的为给付一定的价款，而货币属于一般等价物，属于种类物的一种，因此只有履行拖延，而不存在履行不能。故关于买受人实际上存在履行担保，即在

14、任何情况下均应当履行给付义务。如德国民法第279条规定：负担的标的物只依种类指定的，在此种类中给付为可能时，债务人即使没有过失，仍应对其给付不能负责。而买卖合同为双务有偿合同，移转财产权与支付价金二者，系相互对价而报偿，如仅买受人就价金支付负担保责任；反之，出卖人仅于瑕疵有过失时，始负责任，显然有违等价交换之正义理念，亦非买卖制度设计之本意（注：邱聪智著：债法各论，自办发行，1994年版，第92、74页。）。我国合同法在违约责任归责原则上采无过错归责，因此不再以债务人的过错作为违约责任成立的要件。因此只要出卖人给付的标的物存在物的瑕疵，作为出卖人就应当承担违约责任。合同法第155条规定：“出卖

15、人交付标的物不符合质量要求的，买受能够依照本法第111条的规定要求承担违约责任”。依照这条规定，不管出卖人交付的标的物存在瑕疵是否明白，都应当承担违约责任。因此物的瑕疵担保责任差不多为违约责任所吞并。因此再讨论物的瑕疵担保责任没有任何法律上的价值。（二）权利瑕疵担保。合同法第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保的规定。依照我们前面的探讨，在合同法将归责原则确定为严格责任以后，与物的瑕疵担保一样，权利瑕疵担保差不多没有存在的价值。即关于权利瑕疵，不论出卖人主观上是否有过错，都应当承担违约责任。然而由于合同法第51条规定，在无权处分时，合同为效力待定的合同。这就与买卖合同关于权利瑕疵担保

16、的规定不一致。依照合同法第150、151、152条的规定，在出卖人的标的物存在权利瑕疵时，出卖人应当承担违约责任。既然出卖人应当承担违约责任，则前提确实是合同有效。而标的物的权利瑕疵担保，依照大陆法系的理论，应当包括权利存在担保与权利无缺担保两类。因此合同法关于权利瑕疵担保的规定，应当讲排斥了合同法第51条的规定，因此在法律的具体适用时，应当注意这点区不。而且将权利存在瑕疵的合同确认为有效合同，既有利于爱护买受人的合法权益，又符合合同法总则鼓舞交易的原则。从这一点来看，在理论上确认合同法存在权利瑕疵担保责任的规定，有其独特的价值。四、买卖合同的危险负担所谓危险负担，亦称风险承担，指买卖合同的标

17、的物在合同生效后因为不可归责于当事人双方的事由而发生毁损、灭失时，该损失由哪方当事人承担。那个问题涉及买卖双方当事人最全然的利益，因此一直是买卖合同中最重要的问题之一。在风险负担那个问题上，应当注意以下几个问题：（一）危险负担的构成条件买卖合同中的危险负担，其构成条件为：第一，双务合同才存在危险负担问题。因为关于危险负担，依照大陆法系的传统观点，大都认为要紧是价金风险问题（注：英施米托夫：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1993年出版，第325页。）。即当标的物毁损、灭失时，对方是否需要支付价金的问题（注：如国际物资销售合同公约第66条规定：物资在风险转移到买方承担后毁损、灭失，买方支付价

18、款的义务并不因此解除，除非这种毁损、灭夹是由于卖方的行为或者不行为所造成。另外德国民法第446条也是如此表述。）。因此只有在双务合同中，才有探讨危险负担的必要。第二，须非因可归责于双方当事人的事由。风险必须是由不可归责于当事人任何一方的缘故造成的。在买卖合同可能出现的风险中，既有可能由能够归责于当事人，某一方或双方的事由造成的，也有可能由不可归责于任何一方的事由造成。关于前一种情况，各国立法都通过违约责任制度加以规定，只有由于不可归责于任何一方当事人的事由导致的标的物毁损、灭失的风险才交给危险负担制度处理。第三，危险发生的时刻应当在合同生效以后，合同履行中发生。危险的出现必须在合同签订之后，而

19、不能是合同签订之前差不多出现。假如在合同签订之前就已出现，那属于标的物自始不能的问题。另外危险必须发生在合同业已生效的情况下，假如合同还没生效，谈不上合同的履行，也就无所谓危险负担的问题。第四，给付全部或者部分不能。这种不能还必须是永久不能。给付假如只是临时不能，当这种不能的缘故消逝时，仍应当接着履行。（二）危险负担转移的界限为标的物的交付从各国的立法来看，对危险负担的分配要紧采纳了三种学讲和观点。（1）所有人主义。实际上采纳的是危险与利益相一致的原则，谁对某物享有所有权或者某种利益，就应当承担该物所产生的危险。因此标的物的所有人承受标的物因不可归责于双方当事人的缘故而毁损、灭失的损失。（2）

20、债务人主义。即由债务人承担不能履行的风险，债权人的对待给付义务被免除。例如，在买卖合同中，假如债务人在交付之前，标的物因不可归责于双方当事人的缘故而灭失的，债权人支付价款的义务消灭，债务人应当承担买卖物灭失的损失。这实际上确实是以“交付”作为危险负担移转的界限。（3）债权人主义。即债权人仍应为对待给付，不能履行的危险由债权人负担。例如，在买卖合同中，假如债务人在交付之前，标的物因不可归责于双方当事人的缘故而灭失的，债权人仍须支付全部价款，债务人免负交付买卖物的义务。我国与德国民法典的规定一致，即采纳债务人主义。在明确我国危险负担采取交付移转的前提下，应当注意以下几个问题：第一，危险负担的移转与

21、否与所有权是否移转无关。危险移转因标的物占有的交付而完成，而与所有权转移与否没有关系。在实践中，由于动产所有权的移转也是以交付为标准，而危险负担的移转也是以交付为标准。另外在合同法颁布之前，我国学理上一般都认为危险负担采纳所有权人主义。因此在合同法制定后在实务中应当认识到，危险负担与所有权没有必定联系。特不是在所有权保留的买卖合同中，风险随着交付的完成发生移转。尽管所有权仍然保留在出卖人手中，然而危险负担差不多发生移转。第二，“交付”既包括实际交付，也包括拟制交付、简易交付等交付方式。如合同法第140条规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时刻为交付时刻。此条确实是关于简易交付

22、的规定。因此假如在标的物事先差不多为买受人占有的情况下，合同生效的时刻确实是标的物的交付时刻，危险负担也在合同生效时发生移转。第三，危险负担是否发生移转与出卖人是否违约无关。原则上，应当讲危险负担的移转与否与出卖人的违约行为，即出卖人履行不符合合同约定没有关系。出卖人尽管没有按照合同约定履行债务，如拖延履行或者交付的物资不符合合同约定等，但只要买卖标的物差不多交付，危险负担就发生移转。因为在标的物交付的情况下，实际上操纵标的物的能力差不多为买受人所取得，因此在这种情况下，由买受人承担危险负担比较合理。至于出卖人履行债务不符合约定的情况，能够由买受人另外要求出卖人承担违约责任。因此合同法第149

23、条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不阻碍因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”然而需要注意的是，在某些专门情况下，危险负担是否发生移转也会与出卖人的违约行为联系在一起。如合同法第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人能够拒绝同意标的物或者解除合同。买受人拒绝同意标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”即在标的物质量不合格导致合同目的无法实现时，假如买受人拒绝同意物资或者解除合同，则危险负担应当由出卖人承担。第四，不动产买卖的危险负担。依照合同法第142条的规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前

24、由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照这条规定，实际上我国的危险负担问题不区不动产与不动产，一律自标的物交付之时发生移转。关于不动产来讲，意味着实际的交付即可达到转移危险负担的结果，而并不是在办理登记过户之时发生移转。第五，试用买卖中的危险负担。危险负担的问题在时刻点上，是发生在合同履行时。因此假如合同没有生效，则不发生危险负担转移的问题。因为合同没有生效的情况下，也就谈不上合同的履行。因此在试用买卖中，假如在试用期内发生标的物的毁损、灭失，应当由出卖人承担毁损、灭失的后果。因为在试用期中，合同还没有生效，因此没有发生危险负担转移的问题。对此美国统一商

25、法典2-327条有明确规定：除非另有协议，在采纳试用方式时，即使物资已特定于合同项下，但在买方同意物资前，风险和所有权不转移至买方。五、买卖合同的诉讼时效依照我国民法通则第135条规定，一般诉讼时效期间为2年，从权利人明白或者应当明白之日起算。我国合同法除了在第129条规定了涉外物资买卖合同和技术进出口合同的诉讼时效为4年以外，没有另外关于诉讼时效的规定。因此买卖合同的诉讼时效的规定应当按照民法通则的有关规定处理，即适用2年的诉讼时效。然而需要注意的是，民法通则第136条第1项又规定：出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年。从传统大陆法系的规定来看，这1年的规定是与瑕疵担保的内容联系在一

26、起的（注：梁慧星著：民法学讲判例与立法研究，中国政法大学出版社1993年版，第172-173页。）。如原来的德国民法典第477条规定：解约或减价请求权，以及欠缺保证品质的损害赔偿请求权，除出卖人恶意不告知瑕疵外，关于动产，自交付之日起经6个月时效消灭，关于土地，自交付时起经1年时效消灭。这是为了在一定程度上减轻瑕疵担保人，即出卖人的法律责任。由于原来我国违约责任采纳过错归责原则，学理和相关立法都承认在买卖合同中有物的瑕疵担保，因此规定一个1年的短期诉讼时效是必要的。然而现在我国合同法差不多将买卖合同中的归责原则确定为无过错责任，即只要产品有瑕疵，作为出卖人就应当承担违约责任。因此没有必要再将这

27、类诉讼的诉讼时效确定为1年。这在接着承认瑕疵担保责任的国家也有相应的变化。德国在债法修改后，也是尽量将物的瑕疵担保责任强化，使其接近或者等同于债的不履行，并将其诉讼时效区不情况予以延长。在通常情形，瑕疵担保请求权的诉讼时效自买卖标的物交付后2年内不行使而消灭；在建筑物情形，消灭时效为5年；在特定的权利瑕疵情形，为30年（注：具体内容参见2002年1月施行的德国民法典第438条规定。）。假如出卖人恶意隐瞒瑕疵，则适用3年一般消灭时效期间的规定，同时对消灭时效的起算适用主观定义的标准，即自权利人明白或者应当明白权利受侵害及债务人时起算。六、其他合同的准用制度探讨合同法第174条规定：法律对其他有偿

28、合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。买卖合同的内容从130条到175条，共计46条之多，其中哪些条款能够为其他有偿合同所参照，如何参照，实有探讨的必要。（一）有些合同虽为有偿合同，然而由于性质的不同，不能准用买卖合同的有关规定。如运输合同、仓储合同等。这些合同虽为有偿合同，然而其合同性质上属于提供劳务的合同，性质上与转移财产所有权的合同有本质区不。因此买卖合同中的瑕疵担保责任与危险负担等内容不能为这些合同所准用。对此我国台湾地区民法规定比较科学，台湾地区民法第347条规定：本节规定，于买卖契约以外之有偿契约准用之。但为其契约性质所不许者，不在此限。（二）在实践中，有大量合同在特征上往往表现出不只是买卖合同的特征，而表现为学理上所称的混合合同。即一个合同既有买卖合同的特征，还有其他合同的特征。现在在考虑法律适用时，应当具体分析。例如，目前在实践中，经常有买卖合同附加赠与合同的情形，即所谓“买一赠一”的情形，在那个情况下，假如出卖人拒绝赠与，或者尽管提供了赠与物，然而赠与物有瑕疵，现在出卖人应当承担何种法律责任。我们认为此种“买一赠一”的合同，在性质上属于联立合同，即合同