浅谈山寨现象的知识产权问题

1、浅谈“山寨现象的知识产权问题论文关键词：“山寨现象知识产权法律分析论文摘要：随着市场经济的开展，人性需求的多样化，互联网的普及，科学技术的高速开展，导致“山寨现象愈演愈烈。“山寨现象是一柄“双刃剑，对社会经济文化都产生的宏大影响。本文拟从诸多的“山寨现象来分析是否进犯权利人的知识产权，从而人们该如何对“山寨现象。“山寨现象作为新出现的一个社会热点问题，从“山寨，到“山寨物品、“山寨服装、“山寨电视剧、“山寨晚会、“山寨歌曲等等，“山寨从一个名词转变为一种现象，从一种现象变为一种产业，又从一种产业变为一种文化，对此目前尚无明确的法律定义。“山寨的法律性质到底是盗版、模拟还是创新，观点各异，也没有

2、定论。本文拟从知识产权的角度，结合我国的知识产权法的规定对“山寨现象进展知识产权分析。一、“山寨的概念“山寨不是专业的法律词汇，也并无专门的法律定义。现代汉语词典对“山寨有二种解释，一为在山林中设有防守栅栏的地方;二为有寨子的山区村庄。从语词本义来讲，“山寨自古是绿林好汉及土匪占山为王，安身立命的场所。从现代汉语词典和其本义来看，“山寨一词与我们如今所讲的“山寨的意思是很不一样的，但都有不被管辖的意思，表达了一种开放、自由的心态。有人认为，“山寨最初是被用来借指“由民间it力量发起的产业现象，即对某些知名品牌所进展的低本钱仿冒，后来将该词的辐射面无限扩大，用来泛指盗版、克垄仿制等类似行为，进而

3、造出“山寨文化的说法，来对应和涵盖社会上形形色色的模拟现象，具有仿造性、快速化、平民化的特点。同时持这种观点的人认为，“山寨本质为侵权与盗版，是纯粹的娱乐与仿制。有人认为，“山寨原为广东话，蕴含不愿受管辖、独据一方的意思，起源于“山寨。如今那么是对普通民众通过模拟消费的技术含量高、规格高的生活产品的总称，表达了社会群众的聪明和创新意识。“山寨文化就是普通民众通过自我竞争和创作后获得的成果，是其智慧在文化领域的休现。综上所述，笔者将“山寨现象界定为，“山寨现象是指在经济和文化领域，社会群众对品牌产品和主流文化进展模拟或戏谑，又有创新现象的总称。二、“山寨现象的表现“山寨现象虽是最近几年才似乎成了

4、一种时尚、一种流行、一种“品牌文化，“山寨现象几乎映射到生活的诸多方面，成为一种社会现象。笔者认为“山寨现象大体可以分为以下几种类型:(一)“山寨电器“山寨电器涉及到“山寨、“山寨相机等电子产品，其中最具代表性的是“山寨，几乎每个商场都有出售“山寨。据网上资料显示，目前“山寨占到市场份额的60%以上，商场内大部分柜台里摆放着“山寨，并且种类、款式非常繁多，功能强大，诸如7个喇叭、4个摄像头、验钞功能等应有尽有。“山寨通过tk技术将许多品牌机的性能在很短的时间内集于一体，还有部分消费商在此根底上做了一些改进创新，呈现出品牌无法比拟的强大功能。如将一部正在播放p3音乐的“山寨中的电池拿出，音乐播放

5、仍能继续，这是目前任何一款品牌都做不到。(二)“山寨明星社会学家、民俗学家艾君将“山寨明星定义为，那些由某个组织或者群体因为某种市场需要，经过一系列的筹划、塑造，利用模拟社会上已有的名人、明星等手段，筹划打造出来的具有一定社会认可度的某名人的替身、模拟秀、特型演员，或者模拟某名人、明星为某种商业需求作为形象代言者。“山寨明星是“山寨文化的一种表现形式，也是文化“山寨产品的组成部分。“山寨明星的表象形式是模拟、学习、借鉴、塑造，从表现形式上可分为:“声像者、“貌像者和“声音、外貌兼备者三部分;从表现内容上可分为:表演作品中的特型演员、模拟秀、替身以及商业形象代言人等。(三)“山寨影视以肆意拼贴效

6、仿、夸张热闹为特征的古装喜剧片被冠以“山寨电影之名。而这些“山寨电影有“山寨之名，而无“山寨之实。“山寨影视包括“山寨电视剧、“山寨电影、“山寨新闻联播、“山寨春晚等。“山寨新闻联播是以新闻联播栏目的形式，以摄制电影的方法创作的作品，但其内容、风格与新闻联播完全不同。“山寨电视剧、“山寨电影是通过移植欧美、日韩剧本的创意，用我国的演员拍摄的作品，例如?爱的阶梯?即是移植韩国?像风一样离去?，?丑女无敌?即移植美国的?贝蒂?等等。(四)、“山寨物品为著名商标所有权人的同意，在一样或者相类似的物品上使用与著名商标相似的商标，使得消费者以为该物品就是著名商标的物品，或者该物品与著名商标的物品具有某种

7、联络。如方便面从“康师傅开展出了“康帅博;“雕牌洗衣粉成了“周佳牌;pua运动衣成了paa，连原品牌上的豹子标志都改烫了卷发;其它如“三粮液、?哈里波特与大漏斗?、“雪霸(仿冒雪碧)、“啃他鸡快餐、“粤利粤饼干。三、“山寨现象的知识产权的分析从物质形式考察，“山寨产品无论是从最初的简单模拟，还是如今具有一定“技术含量的抄袭、复制甚至是“克卤，其本质是一种仿冒。由于“山寨产品具有形似名牌产品的外观或者一样的功能，这些都可能导致侵权。这种侵权既可能表达为损害注册商标、损害别人专利技术和外观专利，也表达为给消费者带来的产品质量问题。虽然“山寨产品复制、抄袭成分，但也有创新，不能一棍子打死，对其需要区

8、别对待，详细问题详细分析。下面主要是根据上述“山寨现象是否侵权别人的知识产权做简要的分析:(一)“山寨1、从“山寨消费商来看首先从“山寨的技术、功能来分析，是否进犯了专利权。品牌为了开发一项技术，一般要投人大量的人力和物力研究开发，因此品牌公司一般情况下会对该技术申请专利，即使没有申请专利，也会作为商业机密。而“山寨的消费商消费是在未获得核心技术所有人的容许下，抄袭和复制品牌的元素和技术，再加以细微的改动。下面分二种情况分析:一是在技术所有权人申请专利技术的情况下，“山寨消费商在未获得专利所有权人的容许下，在其制造的产品中使用该专利技术并用于销售，损害专利权人的专利权。有人说“山寨有技术上的创

9、新，但是根据?专利法?第四十八条规定“具备施行条件的单位以合理的条件恳求创造或者实用新型专利权人容许施行其专利，而未能在合理长的时间内获得这种容许时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予施行该创造专利或者实用新型专利的强迫容许。第五十条规定“一项获得专利权的创造或者实用新型比前已经创造或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其施行又有依赖于前一创造或者实用新型的施行的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予施行前一创造或者实用新型的强迫容许。但“山寨消费商都不符合这两条的规定。二是技术所有权人没有申请专利，那么不进犯其专利权，可能构成不正当竞争，并不一定构成侵权。其次从

10、“山寨的商标来看，我国?商标法?第五十二条第一款明确规定，未经注册商标人的容许，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标一样或者近似的商标，为进犯注册商标专用权。由此可以推出，商标侵权以认定一样或者近似的原那么。许多“山寨手商标模拟的对象都是与其一样的品牌产品，如的anyll“山寨为例，只是在anyall的注册商标改了一个字母，其文字的字形、读音、图形的构图及其各要素组合后的整体构造与anyall注册商标相似，唯一的难点是是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联络。有人认为在没有经过商标权人容许的情况下，“山寨擅自使用与知名品牌一样或近似的商标构成进犯商标权

11、。有人那么认为，很难认定“山寨是否构成商标侵权。有人认为构成商标侵权。本文持赞同侵权观点的，具有相似，且容易使普通消费者会误认，对“山寨和品牌产生混淆。最后从著作权方面分析，有的核心技术是由一组或者许多组程序编制而成的，然后以芯片作为载体安装到。因此，该种技术应当属于计算机软件，属于我国?著作权法?的保护范围。有的消费商是将别人软件直接安装在其上;有的可能安装在“山寨之前，会委托别人对该软件进展修改再安装。无论这种直接应用还是间接应用，均构成对著作权人的著作权的损害。2、从“山寨经销商来看销售“山寨的经销商很多，其相对于普通老百姓对应当有更深的理解，当他们从消费商或者批发商购置时，应当就理解所

12、购置的的质量标准、新增功能、技术仿制于何种品牌，的商标临摹何种著名商标或者注册商标，的价格大大低于真正品牌，因此可以推断出“山寨经销商明知其销售的是临蘑仿制的。根据?商标法?第五十二条第二款、第五十六条第三款的规定，销售进犯注册商标专用权的商品的，进犯注册商标专用权，除非销售不知道是进犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法获得的并说明提供者的，不承担责任。?专利法?、?著作权法?有相类似的规定，由此，可以推断出“山寨经销商应当也进犯的专利权或商标专用权或著作权。(二)“山寨春晚网络上铺天盖地对“山寨春晚评论，也有评论其是否进犯了中央电视台的春节联欢晚会(以下简称春晚)，笔者认为，从这点

13、看，首先应该判断春晚这是否属于中央卫视的商标。商标是指商品消费者、经营者或者效劳的提供者为了标明自己、区别别人在自己的商品或者效劳上使用的可视性标志，即由文字、图案、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。从该概念看，笔者认为春晚不仅是商标，而且从其历经的时间，知晓范围而言，该商标应当认定为著名商标，因此不管春晚是否注册都应当受到?商标法?的保护。如中央电视台的“同一首歌注册为商标了，而且还有专门的标志，这也可以说明“春晚也应当是商标。因此，认为“山寨春晚进犯了商标的专用权。另外，对于编排播放“山寨版春晚的节目内容是否进犯作品人的著作权。一假设“山寨春晚是免费的，也即免

14、费表演已发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。这种情况根据?著作权法?的第二十二条第九款的规定，认为应当属于合理使用的范围，可以不经著作权人容许，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，不存在进犯著作权的情况;二“山寨春晚假设是营业性演出并在网络直播中出现有偿广告，须经国家工商、文化部门行政容许，还得通过国家税务登记，设立标准的财务账目，依法纳税。而其节目假设是模拟、改编别人作品或者利用已发表的作品编排节目，那么应当支付相关著作权人的著作人身权和财产权，如指明作者姓名、作品名称、演绎作品还需保护原作者的权利、支付使用费用等，否那么构成进犯著作权。总之，“山寨现象确实是对主流的模拟，可能侵权别人的知