国际贸易实务（第十版）第10章争议

1、 第10章 争议的解决DISPUTE SETTLEMENT 第10章 争议的解决10.1 不可抗力条款10.2 索赔与理赔10.3 仲裁条款10.1 不可抗力条款10.1.1 不可抗力的含义10.1.2 不可抗力条款的法律地位10.1.3 不可抗力条款的规定方法10.1.1 不可抗力的含义1. 不可抗力(Force majeure)的概念 亦称人力不可抗力事件，指人所无法预见、无法预防、无法避免或无法控制的事件，是人们签订商事合同时规定予以免除当事人合同义务的事件。 Force majeure 一词来自拿破仑法，该法规定，如发生不可抗力事件阻碍 了债务人履行义务，则无需损害赔偿。2.不可抗力通

2、常包括的内容 不可抗力事件范围是通过普通法或合同来规定确定的。通常包括： (1) 自然灾害引起的：水灾、旱灾、风灾、雪灾、地震等。 (2) 社会力量引起的：战争、封锁、禁运、罢工等。 (3)合同规定的其它无法预见或无法控制事件。3.不包括的事件 生意计算错误；成本上涨；货币贬值；第三人不履行义务所致等。不可预见的艰难情形(hardship)最好去约定10.1.2 不可抗力的法律后果 1.不可抗力法律后果的含义 指在发生不可抗力事件时，合同双方的合同地位变化状态。即遭受不可抗力事故一方根据合同约定或法律规定可否免除合同义务或延期履行合同，另一方可否继续向对方主张原合同权利。2.不可抗力的法律原则

3、 (1) 解除合同：不能履行或不能继续履行义务时，可免除履行义务并不承 担违约责任； (2) 延期履行：不能按期履行义务时，可以延期履行(中止合同) 而不承担 延期违约责任。 (3) 免责的例外： 迟延履行在先，不可抗力发生在后。 未及时通知导致的额外损失。公约Article79：(1)Apartyisnotliableforafailuretoperformanyofhisobligationsifheprovesthatthefailurewasduetoanimpediment beyondhiscontrolandthathecouldnotreasonablybeexpectedto

4、havetakentheimpedimentintoaccountatthetimeoftheconclusionofthecontractortohaveavoidedorovercomeitoritsconsequences.合同法117条： 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除 责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 3. 不可抗力事件范围和法律后果的自由约定 通常理解为重大自然灾害和意外事故。 许多合同的战争、罢工条款和美国的意外事故条款(Contingency clause) 事件范围和法律后果的扩展。障碍3. 英美法的“

5、合同受阻” (1)合同受阻(Frustration of contract)的概念 指英美普通法中确定的当合同签订后发生合同当事人无法预料的使合 同无法履行或如果继续履行将改变原合同情形的严重阻碍 事件时，合 同自动解除的法律原则。 (2)与不可抗力的区别 合同受阻原则无需合同约定，根据具体案情由法官严格解释； 不可抗力条款既是一项法律原则，又是一项合同条款，其约定范围 可以更为广泛。双方无约定时，才适用法律原则。10.1.3 不可抗力条款的规定方法1.条款的基本内容 (1) 不可抗力事件范围：将可考虑到的与合同履行有关的突发事件列入条 款中，事件大小由双方当事人决定。 (2) 通知对方的责任

6、：遭遇不可抗力事件一方应尽快通知另一方，以便其 采取补救措施。 (3) 发生事件后应如何处理：即规定如事件使合同无法履行，可以解除合 同；如事件使合同延期履行，可以延期履行。两者都免除遭遇事件方 的违约责任； (4) 举证责任：要求免除违约责任一方必须举证证明其遭受的不可抗力事 件及其对他履约的影响。2.规定方法 (1) 概括式：即只提及不可抗力一词，而不列明具体事件的规定方法。 例如：“由于人力不可抗拒事件影响不能履行合同的一方，可以免除 其履约义务，但应及时通知对方并提供不可抗力事件证明。” (2) 列举式：即在条款中列明具体事件的方法，未列明的不得引用为不 可抗力。 (3) 综合式：即用

7、列举式加概括式方法规定不可抗力事件范围。 例如：“如因战争、自然灾害等人力不可抗力原因，卖方不能在合同 规定的时间内履行合同，该交货期可延展3个月，届时仍不能履行 的，本合同自动撤销。条款范例3. 约定不可抗力条款注意事项 (1) 不可抗力范围无严格定义，如欲扩大通常的范围，应列明规定。 (2) 用“等”一词并不扩大同类事件范围。 (3) 可延期履行合同的，不可拒绝履行。 (4) 不可滥用条款推卸履约责任。10.2 索赔与理赔10.2.1 争议及其原因10.2.2 索赔及其权力10.2.3 异议、索赔及罚金条款10.2.4 索赔与理赔的操作10.2.1 争议及其原因1. 争议(Dispute)

8、的概念 指合同一方当事人认为另一方不履行合同义务，或履行合同义务不符规 定而引起的争执。2. 常见的合同争执 (1) 买方不开或迟开信用证；不派或迟派运输工具；不赎单、不付款；不 收或迟收货物；对品质故意挑剔等。 (2) 卖方不装或不按时装运；交货品质、数量不符；交单不符等。 (3) 对合同条款理解的争执。例如对立即装运、合理公差、适合海运包装 等条款理解分歧。3. 常见违约原因分类 (1) 疏忽：未按期发货；发货规格错误；不同规格混码；包装不良等； (2) 有意违约：预借、倒签提单；恶性短量；以次充好、以旧顶新、以假 充真；拒收货物、无理拒付等。 (3) 第三者过失： 运输工具延迟； 装卸公

9、司损坏； 承运人错卸货物； 电信误传等。10.2.2 索赔及其权力1.索赔(Claim)与理赔的概念 索赔是指受损害一方向另一方提出赔偿要求的行为。 理赔是指责任方受理索赔人提出的索赔要求的行为。2. 索赔权利的法律依据 1) 有关法律规定 英美法的“违反要件”和“违反担保”；大陆法的“重大违约”和“轻微违约”之分别 公约第25条的“根本性违约”：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本性违约。” 合同法107条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

10、” 2) 有关合同约定：一合同约定为准。 3. 常见的索赔权利 1) 卖方的索赔权力 对买方已占有货物但不付款时诉请付款权； 对买方无理拒收单据或货物造成的包括预期利润在内的损失索赔； 对买方不及时指派运输工具造成卖方的损失的索赔权。 其它违反合同规定造成损失的索赔权。 2) 买方的索赔权力 对卖方不履行合同造成的包括利润在内的损失索赔权； 对卖方延迟交货或交单造成经济损失的索赔权； 对交货或交单不符的拒收货物权及损失索赔权； 其它违反合同规定造成损失的索赔权。10.2.3 争议、索赔及罚金条款1.一般商品买卖合同的异议索赔条款内容 (1) 索赔依据：规定索赔时应提供的证据及出证机构； (2)

11、 索赔期限：规定不同商品的质量和数量索赔期限； (3) 索赔方法：根据具体情况而定。2.大宗商品及大型设备买卖合同的罚金条款 (1) 罚金(Penalty)条款的概念 也称违约金条款，指约定如一方不履行或不完全履行合同义务时，应 向对方支付一定约定金额或违约损失赔偿计算方法的合同条款。 (2) 罚金条款的性质：分为补偿性和惩罚性 惩罚性的罚金条款目的是为了督促当事人履行合同义务；补偿性的违约金条款 目的是为了补偿违约给对方造成的损失。当罚金或违约金低于或高于实际损 失，法院或仲裁庭可判定调整。支付罚金或违约金并不一定免除履约义务及违 约赔偿责任 (合同法 “当事人就迟延履行约定违约金的，违约方

12、支付违约金 后，还应当履行债务)。10.2.4 索赔与理赔操作 1.索赔的操作 (1) 确定损害事实：按照合同规定及时安排检验，查清损害事实，确定事故责任人； (2) 确定损失金额： 对合同约定损害赔偿金额的，按照规定计算； 对不交货或少交货的损失，按照合同规定或按照进口国的市场价格 与合同价格之差计算； 对品质不符的索赔， 按照进口地处理价与合同价之差计算。 (3) 收集有关证据，备妥索赔清单； (4) 在索赔期限内提出书面索赔。 (5) 对索赔权力的保护：在法律规定的诉讼时效内起诉或要求时效延展。2.理赔的操作 (1) 确定赔偿责任： 核查索赔项目、索赔证据及金额， (2) 核查有无第三者

13、责任； (3) 审核索赔失效； (4) 实事求是做出赔偿。10.3 仲裁条款10.3.1 仲裁的含义及特点10.3.2 仲裁协议10.3.3 仲裁程序10.3.1 仲裁的含义及特点1.仲裁(Arbitration)的含义 指在争议发生之前或之后，合同双方自愿将争议提交双方同意的第三人裁决的一种争议解决方法。2.仲裁的特点(及与诉讼的比较) (1)仲裁是双方自愿的，单方意愿无效。(诉讼是强制的，源于一方的告诉) (2)仲裁机构是仲裁协议自愿选定的， (诉讼法院是有管辖权的，不能任选) (3)仲裁员是由当事人指定的；(诉讼中的法官是由法院安排的) (4)仲裁随意、灵活，气氛友好；(诉讼气氛庄严、程

14、序严格) (5)仲裁时间短、成本低。(诉讼时间长、费用高) (6)仲裁结果容易跨国执行(1958年联合国的承认和执行外国仲裁的公 约)。10.3.2 仲裁协议1.仲裁协议的概念 是合同双方当事人自愿达成的将争议提交仲裁解决的一种书面协议。2.仲裁协议的内容 (1) 仲裁地点：决定了法律适用。可选择在我国仲裁；在对方国仲裁；在 第三国仲裁。 (2) 仲裁机构： 从形式上分为：常设仲裁机构和临时仲裁机构。 常设仲裁机构有三类：一是世界性的，如Arbitration Court of ICC； 二是国家性的，如中国国际经济贸易仲裁委员会，斯德哥尔摩商 会仲裁院，伦敦仲裁院，纽约美国仲裁协会等；三是专

15、业性的， 如伦敦油籽协会和谷物协会联合组成的GAFTA仲裁院等。(3) 仲裁规则： 仲裁规则的概念：指关于仲裁的申请、仲裁员的指定、仲裁庭的组 成、案件的审理、仲裁裁决的效力的行为准则。 仲裁规则的适用：一般地，指定了仲裁机构，便确定了仲裁规则。 但对于临时仲裁，需要指定仲裁规则的适用。(4) 仲裁的效力： 各仲裁机构的规则都规定了其仲裁效力是终局的，双方都应遵照执行， 不得再向法院起诉。但英国法律允许当事人对明显违背法律的裁决上诉 到法院判决。3.仲裁条款举例 “凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商来解决；如果协商不能解决，应将争议提交xxx国xxx仲裁机构并按该机构的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。”4. 仲裁裁决的执行 (1) 当事人应按裁决规定的时间履行裁决，未规定时间的，应立即履行。 (2) 对一方不履行的，民事诉讼法规定可申请法院强制执行。 (3) 对国外当事人不履行的，可申请国外法院强制执行。10.3.3 仲裁程序简介1.仲裁申请 申请书的主要内容：双方当事人名址、联系电话、仲裁协议、仲裁事项、 事实及依据。2.仲裁庭的组