中国古代法律传统的再解读

1、中国古代法律传统的再解读徐爱国北京大学法学院教授中法与西学法家与法律实证主义儒家与中华法律文化和谐社会是指一种社会的状态，在这样的状态下，人与人之间的利益冲突保持在 相对平衡的水平上。利益的冲突预示着新的发展，同时也破坏着社会的和谐，人类的 历史就是在这种冲突与和谐矛盾中得以延续。一个和谐社会的形成和维持，都与这个 社会的法律制度相关。特定的社会结构导致了特定的法律治理模式，而法律治理模式 同时也强化着特定的社会结构。从这个意义上说，法律其实是社会结构的一个不可或 缺的组成部分。社会的和谐并不存在着恒定的标准，不同的社会有着不同的社会结构，每个社会 达到和谐的要素各不相同，因此，每个社会得以和

2、谐的法律制度也不相同。基于血缘 与等级的伦理一一政治制度维系了中国古代社会，同时也使中国古代社会超和谐地延 续了几千年。在这样特定的社会结构之下，德主刑辅和出礼而入刑的法律制度成为中 国法律传统的显著特色。社会结构的多元和社会关系的多元，造就了西方社会的个人 主义和自由主义。而基于个人独立、自治与平等的法律理念，导致了西方的法律现代 化。与现代化相伴而生的，便是西方法律至上的法治主义。中国古代有无 法学”或者 律学”？学者们争论得不亦乐乎。以语言哲学的角度 说，理论纷争不过是语言的问题；以解构主义的角度说，理论的争论不过是设定语词 所指的边界。要解释中国的古代法律问题，我们有时候不得不借助于西

3、方的哲学和科 学。以西方中心论论述东方社会，有损于我们的自尊心；以西方的理论裁剪东方的实 践，难免以偏概全。不过，如果西学有助于客观地认识我们自己，那么西学也应该在 中国学术领域占有一席之地。法家与法律实证主义以实证主义的角度看待法律，中国法律的历史起源于子产铸刑书和范宣子作刑 书，最早的成文法（典）是李悝的法经和商鞅之后的秦律。从这个时候开始，中国古 代的法律就有了现代人所理解的法律的一切必备要素。其一，政治上的主权者：事在四方，要在中央；圣人执要，四方来效。”（韩非子 扬权） 法者，宪令著之于官府，赏罚必于民心”（韩非子 定法）， 先王悬权衡，立尺寸，而至今法之，其分 明也是故先王知自议誉

4、私之不可任也，故立法分明”（商君书 修权）。其二，主权者的意志力： 失生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也；君臣上下贵贱 皆从法，此谓大治也”（管子 任法篇）。其三，法律与秩序：抱法处世则治，背法去势则乱”（韩非子 难势）。其四，法律与平等：法不阿贵”，圣人之为法也，所以平不夷，矫不直也 ”（韩非子 有度和韩非子 外储说）。其五，法律 的公开与公布：圣人为法，必使之明白易知，愚知偏能知之 ，主法令之吏，皆各以其故所欲问之法令告之故天下之吏民无不知法者。”（商君书 定分）。其六，法律的规范性、指引性和强制性：法律政令者，吏民规矩绳墨也 ”（管子 七臣七主篇）， 失奸必知则备，必诛则止。不知

5、则肆，不诛则行”（韩非子 六反） 刑过不避大臣，赏善不遗匹夫 ”（韩非子 有度）。如此描述的法律，与西方自 17世纪的霍布斯 实在法理论”到19世纪的奥斯丁 分析法学理论”所解释的法律不相上下。以梅因法律发展模式来看，中国的法律开始 由初民社会的判例和习惯发展到了文明社会的法典阶段。以昂格尔的分析，中国在这 个时候，已经出现了官僚法。在法律发展的这个阶段，社会与政治发生了分离，法律 的外在表现为法律的实在性和公共性。如果我们仔细观察，中国古代社会这套法律制 度的创立者，则是先秦时期的法家学者们及其政客们。法家有他们的立论基础。以韩非子为证，首先，人是自私而趋利的，政治上的君 主主权者，就要根据

6、臣民的本性按照赏与罚的原则进行管理。医生吮人之伤，含人之 血，不是因为骨肉之亲，而是利益所在；造车之人希望人富贵，制棺之人希望人天 亡，不是因为前者仁后者贱，也是因为利益所在。（韩非子备内）。其次，人的自私自利，源于社会的变迁。古者丈夫不耕，草木之实足食也，妇人不织，兽禽之皮 足衣也，人少而财有余，故民不争而自治；当下社会，人众而财寡，故民争而不免于 乱。（韩非子 五蠹）。第三，要实行政治的统治，就需要强制性的法律。正如有 一不才之子，父母之爱、乡人之行和师长之智都不足以改其缺点，而当地方官带领着 官兵，依据法律搜查奸犯，他才畏惧起来，改变了他的旧习气和旧行为。因为父母之爱不足以教子，必待州部

7、之严刑者，民固骄于爱，听于威矣 ”（韩非子 五蠹）。 在类似的理论支撑之下，于是前有商鞅的变法，后有秦始皇的秦律。儒家与中华法律文化可惜的是，法家理论指导下的法律制度并没有延续太长的时间。在今天看来，秦 国与秦朝的法律并没有适应中国社会的结构，因此也没有导致社会的和谐。其中，有 两点是明显的。其一，法律的平等漠视了中国社会源远流长的等级制。世卿世碌让位 于军功，并不意味着中国古代社会不讲究身份等级，以及由此而生的法律上的特权。刑不上大夫，礼不下庶民 ”原则被 君臣上下贵贱皆从法”原则所取代，并不意味着中国人内心深处没有了等级地位和身份的意识。其二，严刑峻法和以刑去刑漠视了中国 社会血缘亲情。郡

8、县制度取代了井田制度，家有二男不分居者倍其赋”的制度，并没有使中国社会发生由家族集体责任到个人独立的个人责任过渡。在此前提之下，中国 的法律不可能走向后来在西方发生的法治社会，而自汉代以后，中国法律带有了家族 血缘关系与政治等级关系的特色。这个法律特质的转换，则是由历代儒学家们来完成 的。汉代的儒学家们挖掘出了先秦儒家的理论，将儒家之精华上升为治国之策，把儒 家之亲属制度与法家之专制制度结合了起来，创立了中国古代正统的法律思想，也就 是我们经常所说的 德主刑辅”、皇权至上，法自君出”、等级特权，同罪异罚”和 宗 法伦理”。这种正统的法律思想先是通过春秋决狱”的途径渗透到了司法领域，后是通过 以

9、礼入律”的方式渗透到了立法的领域。到唐律疏议德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的时候，中华法系传统达到它的顶峰时代。就指导思想而言，汉代的儒学家们认为，人受命于天，因此要比照天的意志来行 事。董仲舒春秋繁露所言，天有阴阳，物莫不合，而合各有阴阳”，因此，人之伦理应该合于天之道，君臣、父子、夫妇之义，皆取诸阴阳之道”。天有木、火、土、金、水之 天之次序”，人也应该有 孝子忠臣之行在法律问题上，德教为阳、 刑罚为阴， 天之任阳不任阴，好德不好刑如是。故阳出而前，阴出而后，尊德而卑刑 之心见矣因此， 刑者德之辅，阴者阳之助，阳者岁之主也 春生、夏养、秋杀、 冬藏，人之制度则与之相配，庆为春，赏为夏，罚

10、为秋，刑为冬董仲舒阴阳五行之说和天人合一理念，融合了法家刑的理论与儒家德的理论，德主刑辅的法律基本原 则得以确立。只不过是，法家奉为至宝的刑，在儒家那里仅处于次要的地位，屈居于 德礼之下。法家创立了中国古代法律的框架，而儒家则充实了法律的内容。中国自西 周以来的 亲亲尊尊”和 礼不下庶人、刑不上大夫 ”得以复兴，并通过官方的途径以国 家法的形式得以稳固和强化，统治了中国社会2000多年。儒家的法律思想取代了法家思想的统治地位，并不意味着儒家比法家高明，而在 于儒家的学说更符合中国古代社会的状况。德主刑辅和纲常礼教的学说匹配和强化了 中国古代社会 亲亲尊尊”的社会结构，由此造就了中国古代的和谐社

11、会。一个假想的例子对于中国古代法律的特质，法律史学家有各种各样的描述，不过，公认的特质便 是法律上的家族主义和等级特权制度。社会的基本单元是家庭，家庭男性长者为家 长。家长既握有家庭其他成员的惩戒权，同时也是整个家庭对外的法律责任承担者。 若干同宗之家，推选同族族长，族内纠纷的处断者便是这个族长。瞿同祖说，家族是最初级的司法机关，家族团体以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能够调解处理， 才由国家司法机构处理。”亲属间的杀伤、盗窃和奸非按照亲属远近的服制加以惩戒， 一般原则是尊犯卑减免处罚，卑犯尊加重处罚，完全不同于常人间的犯罪与惩罚。亲 属间的容隐既是家庭成员间的权利，也是他们的法律义务。婚姻

12、的目的有二，一是家 族的延续，二是通过联姻扩展政治上的权力。家族是国家的一个缩影，国家不过是放 大了的家庭。社会的理想状态便是父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”，以及 老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌”。一家仁一国兴仁，一家让一国兴让，一人贪戾一国作乱。（孟子滕文公上和孟子 梁惠王上）。这种宗法关系与等级关系，渗透在中国古代法律的每一个角落。这里，我们可以 设想一个如此的法律关系情形下和谐社会的景象。首先，一官宦之家的男子，在家长 主持之下娶一门当户对的女子为妻。妻从夫，夫尊妻卑。丈夫可以随便殴打妻子，只 要不是折伤便无法律上的责任；妻子殴打丈夫，则是以卑犯

13、上，较常人加重处罚。其 次，该男子还可以纳妾，妾不是妻，与该男子家不发生亲属和身份关系，妾只是奴 仆，最多被称为姨娘。家长殴妾比殴妻轻二等，妾殴詈家长则较妻殴詈重得多；而 且，妻殴伤杀妾与夫殴伤杀妻同罪，妾犯妻则与妾殴骂夫主同罪。第三，该男子对自 家的女婢还有性的权利，婢与妾地位相同，不同的只是一为暗一为明，婢通过明的手 续或者生子，便可取得妾的地位。第四，该男子对自家的部曲之妻和雇工之妻一般也 享有性的权利，只是到清代的时候法律才规定家长的通奸权限定于无夫的婢女。进一 步假定，该男子生活在唐代，官任六七品职事官兼带六品以下勋官。他殴伤了他的妻 子，重伤了他的妾，强奸未遂而杀掉了他雇工的妻子，

14、那么他要承担法律的责任，比 如罪当流。即使如此，该男子有解脱的方法。首先，他合乎议请条件，不受通常司法 拘束。法司不能够逮捕他，审问他，更不能够判决其罪名；其次，他可以享受官当待 遇。瞿同祖分析道，他犯了流罪，但例减一等，合徒三年，依据官当法，他可以先以职事官中最高一官即六品官当徒一年，再以勋官当徒一年，还剩一年徒刑，他以前还 任过八品官又可当徒一年，正好将罪除尽”。再次，尽管官已当尽，他仍然还保留赎罪的权利。而且，因为是官吏，他还享受命夫命妇不躬坐狱讼的特权。亲亲尊尊的精神渗透到了法律的每个细节，法律反过来又强化了社会的不平等和 政治上的特权，这乃是中国古代和谐社会下法律传统的状况。孟德斯鸠

15、的评论孟德斯鸠利用西方传教士的文献研究过中国古代法，他对中国法律传统的评论会 对我们有着启发的意义。他说，中华帝国是一个带有君主政体和共和政体性质的专制国家。所谓专制主 义，典型的例证是中国古代的文字狱”和 子罪坐父以思想而不是以行为定罪，就是政治上的专制主义。子罪坐父”意味着大自然在中国确立了父权，父亲没有使用他的父权阻止子女犯罪，他就要受到惩罚。他说，亚洲人把君主的侮辱当作是一种家长式的恩惠的施与。这是亚洲人的成见。”但是说到中国的礼制，孟德斯鸠又不无赞赏，认定中国古代社会带有共和政体的 性质。他说，中国人夸耀他们的一个皇帝，说他像天一样地统治着。也就是说，以天 为典范中国的立法者把宗教、

16、法律、风俗和礼仪都混在一起，混合成一个法典。所有 这些都是道德，都是品德，这四者的箴规，就是所谓礼教他说，中国的礼仪是不可毁灭的，立法者的目标就是使人民过平静的生活，要人人互相尊重，要每个人时时 刻刻都感到对他人负有许多义务：要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他 们制定了最广泛的 礼”的规则。礼仪如同风俗一样，是人生与政治教育的重要内容。 他说，从容自若一旦经过严厉的教师当箴规施教后，就成为固定的东西，像道德原则 一样永远不变。中国人的整个青年时代都用于学习礼教，整个一生都在实践礼教。有趣的是，孟 德斯鸠 发现”了铭刻在中国人心灵和精神中礼教的原因：其一，中国文字复杂，学文 字就要读书

17、，而书里面全是礼教的内容；其二，礼教里没有精神性的东西，只有生活 的规则，所以不需要智力上的理解，容易打动人心。孟德斯鸠评论了中国礼法之间的关联性，近似地描述了中国古代社会亲亲尊尊和 家本位制度。为了帝国的太平，人民就要孝敬父母，恪守孝道。尊重父母，扩展到尊 重像父亲那样的人，比如老人、师傅、官吏和皇帝。反过来，作为回报，老人、官吏 和皇帝要以爱还报卑幼。这个帝国的构成，是以治家的思想为基础的”，所有这些都构成了礼教，而礼教构成了国家的一般精神出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍 卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛

18、下也。诚宜开 张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有 司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛 下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰 能”，是以众议举宠为 督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。先 帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军，此 悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙， 猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨