劳动法讲座讲解

1、2015年的时光转瞬即将跃然而去，这一年世事多变；而在劳动法领域之中也发生了诸多 令我们难忘的个案。沿着个别劳动争议和集体劳动争议这两条主线来看，劳动法重点调整个 别劳动关系，可是过于刚性的劳动合同法在实施过程中不断出现新问题。集体争议因为劳工 三权的先天不足，虽然政府积极提高劳动基准来降低集体争议的需求，罢工、裁员等群体性 事件却时有发生。2015年，中共中央国务院破天荒出台了中共中央国务院关于构建和谐 劳动关系的意见，对劳资关系的重视前所未有，但是中国的整个实体经济下行风险不断显 现，不少企业经营发生困难，从而导致劳动争议呈上升趋势。同样，在这一年中，中央经济 会议提出了新观点，劳动者要适

2、应市场。2015年注定是一个不平常之年份，将记载在历史 之中。为了记录劳动法领域的片刻，让我们来盘点和评析一下2015年的典型个案。热点案例一：上海家化与王茁终审判决继续履行案件【案件始末】2014年5月13日，王茁被上海家化解除总经理及董事职务，理由是王茁的工作责任 心不强导致普华永道对该公司内部控制出具否定意见的审计报告，并被媒体负面报道，对公 司造成恶劣影响，为严重失职。王茁于2014年6月4日向上海市虹口区劳动人事争议仲 裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系。仲裁裁决支持了王茁的要求，上海家化不服起诉。一审法院认为上海家化并无证据可证明，内部控制审计报告中指出的重大缺陷是 由于王茁个人严

3、重失职、严重违纪造成，其诉求未得到一审法院的支持。上海家化不服上诉。 2015年9月25日上海二中院作出了终审判决，维持了一审上海家化联合股份有限公司与 王茁恢复劳动关系的判决。随后上海家化给王茁安排了新职务，要求每周提交不少于2万 字关于中国文化研究的进展报告，薪酬为6000元/月。【案件点评】这注定是一个万众瞩目的案件，不光是因为本案争议标的大，更重要的是本案对劳动 合同法进行了一次全面又深入的拷问，让我们发现了劳动合同法所存在的漏洞。从专业的角 度来看，判决恢复与判决不恢复皆有道理，可以有好几种判决结果，每种判法都能自圆其说， 所以这个案子注定了吸引人眼球。大大小小问题不少，大问题至少有

4、五个。其一，高管是不是劳动者？劳动法和劳动合同法对劳动关系没有定义，通说认为判断 劳动关系的关键在于从属性。高管则有两重关系，一是委任关系，二是劳动关系。对高管是 否属于劳动者，支持和不支持学说皆有道理，但从现行法律规定来看，劳动法没有将高管排 除在外，因此高管仍是劳动者。问题在于劳动法倾斜保护的对象是弱势劳动者，劳动法应该 雪中送炭而不是锦上添花，高管也支持双倍工资、加班费、无固定期限劳动合同、恢复劳动 关系等，则显得非常的不合理。劳动法应该分层保护，将高管当弱势劳动者倾斜保护则逼问 劳动合同法的立法理念。第二，职务的免除是否等于劳动关系的解除？主流观点认为，高管的职务任免是无过 错解除，但

5、是解除职务不等于劳动关系的解除。少数人认为，劳动合同法第四十四条第（六）项规定，法律、行政法规规定的其他情形，劳动合同终止。公司高管职务和劳动关系 同时产生，高管的职务解除，劳动关系应该也终止。其三，继续履行的僵局。高管职务的无因解除与劳动关系的有因解除发生冲突，劳动 者主张继续履行的，在什么情况算是不能继续履行呢？劳动合同法没有给我们答案，各地适 用起来也五花八门，本规定可以说是劳动合同法中的最无法预测的规则，像六脉神剑一样杀 人无形。最令人头疼的是，高管职务已免，如何继续履行？继续履行怎么执行？这是一个没 有标准答案的问题。其四，调岗是个大麻烦。总经理职务只有一个，免职后怎么安排都可能是侮

6、辱性的安 排。王茁新职位为中国文化应用研究员，每周提交不少于2万字关于中国文化研究的进 展报告，薪酬为6000元/月。每周2万字以上，难道家化要培养一个著作等身的学者王茁 吗？劳动合同法规定变更劳动合同需要协商一致，显然无法适用目前企业生产经营情况，有 地方根据用工自主权发展出了调岗合理性规则。法定调岗、合意调岗，再加上单方调岗，以 单方调岗的合理性最不好把握。其五，劳动法与公司法交叉的问题，据说王茁案因为股票不能解锁导致的损失高达几 百万，这也是二审判决恢复考量的问题之一。劳动法与公司法交叉的问题，是一个值得关注 的新领域，期权、股权等纠纷，是按劳动争议处理，还是按民事纠纷处理？综上，王茁与

7、上海家化案，我们看到的不是一个高管与公司的恩怨，我们还看到了劳 动合同法背后的理念与具体规则所的不足，所以，王茁如此惹人注意，但愿这样的案子，可 以促进完善劳动合同法的理论与规则。热点案例二：十堰中院法官被刺案之劳动关系确认案【案件始末】2015年9月9日上午，湖北省十堰市发生法官被刺案：十堰中院民三庭四名法官被 前来领取一起劳动关系争议官司二审判决文书的当事人劳动者刺伤。事件缘于劳动争议当事 人胡庆刚不服二审不确认劳动关系案件的判决书。胡庆刚先后走过劳动仲裁、一审和二审程 序来确认劳动关系并主张双倍工资、加班补偿和赔偿金，但是经过三个阶段，这些内容均未 得到支持，进而引发了这场全国瞩目的刺杀

8、法官血案。在该案一审之中，劳动者提交了请假单、考勤、工服及银行流水等来证明存在劳动关 系，但是银行流水是复印件未被采信。【案件点评】这是一个令人悲伤的故事。在目前的劳动争议纠纷解决制度下，法官、劳动者和用人 单位都可悲。本案劳动者提供的证据有瑕疵，法官要不要去主动调查？法官本来是中立的，对于事 实不清楚的只能按举证责任分配，劳动者的证据不充分，劳动者承担其应举证而未能举证的 不利后果。如果劳动者因客观原因不能自行收集的，可以在举证期限届满前书面向法院申请 调查收集。劳动争议的举证责任本来和民事有所区别，在谁主张谁举证之外增加了谁管理谁 举证的规定，已经加重了用人单位的举证责任，法官只是规则的守

9、护者，劳动者不申请不宜 主动去调查，否则有违法官中立。进而言之，凡是劳动者打官司都由法官去调查，法官是劳 动者的律师，还是裁判者呢？法庭上谎言满天飞舞，法官往往不像审案子，而是在破案。新民诉法也注意到了这一 点，增加了当事人和证人签署保证书保证陈述属实否则接受处理的规定，但是虚假陈述、伪 证仍然难以根治。本案劳动者举证不利，又没申请法院调查取证，用人单位矢口否认，导致 本案的法律事实与客观事实不同，从而导致劳动者的冲天之怒。对虚假陈述有必要从重处罚。确认劳动关系为确认之后，主要是为之后的给付之诉（双倍工资、加班费、工伤保险 待遇等）铺垫，认和不认就导致之后的待遇全有全无，向来是劳资双方必争之诉

10、。劳动合同 法给企业带来了成本，大中企业可以通过规范管理、使用派遣、业务外包等规避，中小企业 动辄为此买单，尤其是双倍工资和加班费几乎是劳动密集型中小企业的噩梦。这样的案子， 在中国随处可见，只是本案极端，掀开了不和谐劳资关系面纱。热点案例三：中国性倾向职场歧视第一案【案件始末】2014年10月29日，深圳两名男同志在街头因100元打的费用引发口角引起人围 观。整个纠纷过程被人拍下来后上传至网络，成为网络热议和调侃的对象。视频曝光之后， 2014年11月8日，视频中的主角之一黑衣男子就接到所在公司通知，称其因不遵守公司 关于佩戴工牌和工服的纪律，并且被投诉服务态度不佳而被解雇。而原告黑衣男子主

11、张因其 是同性恋而被公司来解除劳动合同，公司的解除行为侵犯了其人格尊严和平等就业权。遂向 深圳市南山区法院提起诉讼，请求法院判决原来所在公司赔礼道歉并支付精神损害赔偿金五 万元。原告黑衣男子向法院提交了与人事经理的录音。录音中，人事经理表示辞退原告黑衣 男子是在看过该视频之后，并认为公司同事和客户不能都接受并影响单位形象，视频是辞退 的原因之一。南山区法院对录音真实性不予认可，也认为原告黑衣男子没证据证明人格尊严 受到侵犯，一审判决全部驳回诉讼请求。该原告黑衣男子不服从判决而向深圳中院进行上诉， 二审法院认可录音真实性，但认为上诉黑衣男子在离职申请表中填写了离职原因为个人处 事，不能证明是因为

12、同性恋身份而解除劳动合同。在2015年9月7日终审判决维持原判。【案件点评】就业歧视，不但是关系人权，关系劳动者的尊严，更关乎到劳动者的生存与发展。本 案劳动者可以选择劳动争议，但另辟蹊径地选择一条继续置其于不利之地的性取向就业歧视 诉讼之路，其用心良苦，其勇气可嘉奖。本案的结果难以令人满意。二审对录音证据采信，但是关于事实认定不当。二审忽略 了辞职经过，即用人单位先解除劳动合同，后办理离职手续。在录音中可充分证明系单位以 小太阳为同性恋且可能对公司造成不良影响为由解除劳动合同。这是赤裸裸的歧视，评价小 太阳不是以能力，而是以性取向来评价。随着权利意识的觉醒，近年来被歧视的劳动者维权案例屡见报

13、道。从乙肝歧视到身高 歧视，从性别歧视到性取向歧视，从残疾歧视到户籍歧视，层出不穷。宪法第三十三条 规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，宪法还专门反对民族歧视、信仰歧视、健 康歧视、性别歧视。具体到劳动法、就业促进法，对就业歧视进一步强调，可是原 则性太强，操作性不足。就业促进法第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的， 劳动者可以向人民法院提起诉讼。可是就业歧视到底是劳动争议，还是侵权纠纷？最高人民 法院民事案件案由规定中未明确规定就业歧视纠纷案由，在目前的司法实践中，就业 歧视诉讼的案由并不统一。就业歧视，分劳动争议和一般人格权纠纷，两者的案由不同，涉 及到举证责任、赔偿范围、

14、诉讼程序等不同。按劳动争议，需要仲裁前置，就业歧视包括求 职和履职过程的歧视，求职过程中的损失为实际损失，履职过程中的损失多为升职机会丧失， 更难以被支持；按侵权主张也不过是赔礼道歉和精神抚慰金。求职过程中的就业歧视，还有 的法院认为应该为缔约过失责任，按民事纠纷处理。不管是劳动争议，合同纠纷，还是一般 人格权纠纷，都存在无法对劳动者进行有效的救济的障碍，也难以追究就业歧视者的责任， 以至于日益觉醒的权利意识和普遍漠视的歧视观念冲突越加剧烈。从这一点看，小太阳选择 就业歧视诉讼，并冒着再次出柜的风险，既是在为自己的权利而奋斗，也在为那些千千万万 被歧视者而努力奋斗，但愿这样的诉讼越来越多，但愿

15、通过这样的维权能够推动就业歧视的 立法进程。热点案例四：女白领电脑存三级片被炒【案件始末】郑女士于2007年6月入职约翰迪尔（宁波）农业机械有限公司工作，3年后被调到 北京的约翰迪尔（中国）投资有限公司工作。为方便员工工作，公司为郑女士配发了笔记本 电脑。2014年9月，公司对郑女士工作的笔记本电脑进行调查时，发现其中存有一部具有 淫秽、色情内容，名为3D肉蒲团的电影。公司调查人员与郑女士谈话，郑女士承认了 违纪事实。约翰迪尔称，公司有不应利用公司的计算机查看黄色资料的明确规定，故此公 司在去年11月7日与郑女士解除劳动合同，且未支付任何经济补偿。郑女士不满公司的处理提出劳动仲裁。经朝阳区仲裁

16、委审理认定，公司解除劳动合同 缺乏事实和法律依据，构成违法解除，裁决支付郑女士解除劳动合同赔偿金29万余元。不 过该公司认为仲裁机构并未查清案件事实，故此将郑女士告上法院，要求判决公司不支付赔 偿金。一审法院认为，原告公司的员工手册、商业行为准则的制订过程，符合我国 劳动合同法的规定，且已向郑女士公示，郑女士也认可自己在公司的办公电脑存储成人 电影，违反了公司规定。故此，一审法院判决公司有权与郑女士解除劳动合同，并无需赔偿 金。【案件点评】我们建立了严格的法定过错解除制度，解除条款是法定的封闭系统，不是开放的，解 除纠纷是劳动争议中的常见纠纷。但是劳动合同法又给用人单位一定的空间，这个空间便是

17、 第三十九条第二项严重违章可以解除的条款，正因为解除很难，所以用人单位也往往将规章 制度用到极致，严重违章条款又是解除纠纷中最常见的。按严重违章解除劳动合同需满足五个步骤：一是经过民主程序讨论通过的规章制度， 至于内容协商不一致的以用人单位最终意见为准；二是规章制度的内容不违法；三是规章制 度的内容合情合理；四是违章的事实清楚；五是有工会的要通知工会。对用人单位的规章制 度审查过严，则有干涉企业经营自主权的嫌疑。对用人单位的规章制度审查过松，企业有可 能滥用权利侵害员工利益。原则上，严重违章应看是否对公司的声誉、管理、利益等造成多 大影响来综合判断。笔记本电脑随身携带，即便看了涉黄的电影，是否

18、就构成了严重违章呢? 法不外乎人情，这一点，相信各位看官有自己的判断。热点案例五：请探亲假不是探亲而是旅游【案件始末】2014年6月16日，宋某向公司人事部门出具保证书，上载： 本人将于2014年7 月23日至8月5日期间，因私去意大利旅游。本人已申请上述期间的带薪休假并已获得部 门领导批准。请人力资源部协助办理签注所需的工作和收入证明。后公司人事部门为宋某 开具了在职证明。同年7月21日，宋某向上级江某提出探亲休假获得批准，探亲休假的时 间为2014年7月28日至8月4日。同年7月28日，宋某从上海离境赴意大利，于同 年8月4日从意大利返还上海。2014年9月29日，公司向宋某发出解除劳动合

19、同通知函，载明： 经查实，你在任 职期间内，有利用工作时间从事私人义务、违反诚实和职业道德、损害公司利益等行为，违 反员工手册第77条、第88条之规定，现公司决定按员工手册第92条的规定， 立即与你解除劳动合同。宋某对此不服，后双方涉诉。法院判决公司解除合法。【案件点评】诚实信用，诚实信用，诚实信用，重要的事情要说三遍。探亲假是一个很古老的规定，至今已有34年，国务院出台关于职工探亲待遇的规定 时笔者尚未出生，当年私营企业还属罕见。按探亲假规定，只针对国家机关、人民团体和全 民所有制企业、事业单位员工，其他企业的探亲假不是强制规定，而是用人单位单方面给予 员工的福利待遇。宋某公司出台探亲假是为

20、了给员工每年享受探亲的福利待遇，宋某请探亲 假却不探亲，而是以探亲的名义出国旅游，显然违反了企业的探亲假目的。诚实信用不但是 为人之本，也是劳动合同法的一项基本原则，宋某要么请求批准其他假，比如年休假、事假； 要么实事求是请求单位的批准。但是宋某却谎称探亲假，挂羊头卖狗肉，违反了诚实信用原 则，也违反了公司的规章制度。其探亲假不探亲，则为旷工，公司为规范管理，按照严重违 章条款解除劳动合同并无不当。诚实信用是一项被丢失了太久的原则，既是一项做人的基本 准则，也是劳动合同法的一个基本原则。热点案例六：深圳社保补缴案【案件始末】张先生是湖北籍来深务工人员，于2002年12月份入职深圳毅力能源有限公

21、司，但公 司直到2005年4月才开始为其缴纳养老保险，如今张先生即将面临退休，为了能够在退 休后领取养老保险待遇，张先生于2014年12月19日向深圳市社会保险基金管理局申请 补缴养老保险，而深圳市社会保险基金管理局却以超过2年的强制追缴时效为由对张先生 的申请不予受理。无奈之下，张先生将深圳市社会保险基金管理局诉至法院。深圳市福田区法院认为，根据深圳经济特区社会养老保险条例的规定，用人单位 及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费， 参保人补缴养老保险费的，补缴不改变本人首次缴费时间和参加工作时间。被告以原告投 诉已超过两年的查处期限为由，不予受理原告

22、的补缴申请属使用法律错误，依法予以撤销。 判决书要求，深圳市社会保险基金管理局重新作出具体行政行为。【案件点评】说起养老保险，这是一个与你我切身利益密切相关的制度，但却又离我们那么远，养 老保险的征收、平均养老保险金、养老保险的补缴等政策数据，我们几乎是一无所知。关于补缴，也是有个意思的问题。在目前相当一部分用人单位普遍没有缴纳的基础上， 必须涉及到相当大一部分人。本案的意义特别重大，深圳市经济特区养老保险条例对补 缴有两个规定，第四十条规定用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，投诉、举报超过 两年的不受理。第五十一条规定，本条例施行前，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保 险费，超过法定强

23、制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，并自应缴之日起按日加收万分 之五的滞纳金。按此规定，补缴自愿且没有时效规定，但是受理并办理则没有细则，是不是 一定要受理，一定可以补缴呢？投诉则是有规则的，就是严格按照时效处理，两年内没有依 法缴纳的，可以处理，超过两年的不予受理。本案虽然判决深圳市社会保险基金管理局败诉， 但是依据的是投诉行为，而不是对自愿补缴的细化，混淆了投诉与自愿补缴的受理及处理的 界限。不过本案意义重大，让人用人单位不依法缴纳社会保险之后的问题，后续就不是一个 问题，而是一系列的问题。是否可以补缴？不受理补缴怎么办？能责令劳动行政部门补缴 吗？劳动行政部门为何日常没有依法征收？如果

24、可以补缴，会不会影响企业的缴纳热情，反 正抓到了补缴就是了？如果可以补缴，缴费年限不足的都去补了，假工龄怎么监控？如果可 以补缴，基金受得了吗？这一系列问题，谁能回答我们呢。热点案例七：代驾确认劳动关系案【案件始末】甲方亿心宜行公司与乙方孙有良签订e代驾驾驶员合作协议。协议载明：一、合作 内容：由甲方向乙方提供代理驾驶送车服务的信息，由乙方为客户提供代理驾驶服务（以下 简称代驾服务）。乙方按照甲方对社会公布的各项收费标准收取并获取服务收益，甲方收 入从乙方的信息费中扣除相应费用，作为为甲方提供信息服务的费用。三、合作服务流程： 1、由甲方接受客户预约后通知乙方服务内容，或客户直接与乙方联系。2

25、、乙方依据本协 议执行代理驾驶的合作任务。五、收益分配与结算形式：1、甲方向乙方提供代驾服务信 息，暂定接每次代驾实际收费的20%收取信息费用，扣除税后其余部分为乙方所得。2、 通过e代驾正规预约渠道进行预约乙方的，视为甲方向乙方提供代驾服务信息，甲方有权 收取对应的信息费。3、随着市场的变化以及竞争的改变，甲方有权调整对乙方收取的信息 费，其他特殊情况信息费用的收取甲方另行通知乙方。2014年3月26日，亿心宜行公司解除与孙有良的合作协议。为此，双方产生争议， 孙有良向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求亿心宜行公司：1、返还 克扣手机折旧费1190元、2、返还2013年2月2

26、5日至2014年3月7日的工资2600 元、3、返还工装费100元；4、补缴2013年2月25日至2014年3月7日的社会保险； 5、支付解除劳动合同经济补偿金6000元。北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会作出 京石劳仲字2014第712号裁决，认为孙有良与亿心宜行公司之间的关系并非劳动关系， 裁决驳回孙有良的仲裁申请。孙有良不服上述仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院判决驳回 孙有良的诉讼请求。北京一中院终审维持一审判决。【案件点评】互联网改变了我们的生活，产生了一类新的经济关系即共享经济，共享经济冲击了传 统的劳动关系。在太平洋的对面，美国Uber（优步）司机正在提起集体诉讼，要求确认与优

27、步公司存在劳动关系并主张劳动法上的权利。不光是在美国，在我们中国也出现了相同的争 议。滴滴打车与优步也在中国迅速发展壮大，本案则是一网络服务软件引发的争议。虽然是 代驾，虽然是个案，但是背后的隐形群体不容小视。网络服务商提供的是中介服务，经营服 务，是认定本案为劳动关系还是经济关系的关键。什么是劳动关系？劳动关系是指用人单位 招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产 生的权利义务关系。劳动关系有两个特征：人格上的从属性，劳务给付的具体内容不是由劳 动者决定，而是由用人单位决定，用人单位有指示命令权。经济上的从属性，指劳动者完全 被纳入用人单位经济组织与生

28、产结构之内，劳动者从属于他人，为了他人之目的而劳动。如 果有以下情形，基本上可以否认劳动关系：（一）基本上可以自己决定工作时间、期限、地 点和执行方式；（二）独立执行任务；（三）自己独立承担风险；（四）工作具有临时性； （五）可以由其他人代替，只要完成任务即可；（六）根据工作结果计算报酬。从本案的服 务模式来看，亿心宜行公司向孙有良提供代驾信息，孙有良向客户提供代驾服务并收取代驾 费用，亿心宜行公司从孙有良预存的信息费中扣除信息服务费用，孙有良可自行掌握工作时 间，其工作报酬亦非按月从亿心宜行公司领取，故双方之间的关系不符合劳动关系的特征。 共享经济带给我们一个沉重的思考，我国劳动基准过高，认

29、定则很多企业不堪重负，不认定 劳动者利益难以保护。在共享经济时代，我们的劳动合同法将如何面对市场，怕是更需要思 考的问题，也是本案的意义所在。热点案例八：用人单位可以解除罢工员工吗？【案件始末】2014年1月10日，科维公司因计划将工厂从厦门市湖里区搬迁至同安区，召开员工 大会，表示希望搬迁方案能得到员工支持。2014年2月12日，科维公司向员工发出一份 关于买断工龄和因工厂迁址对员工的安置及福利的声明，表示无法律义务买断工龄，但为最 大限度减少因工厂搬迁给员工带来的不便，愿意为员工提供合理的安置及福利，包括交通补 贴、住房补贴等。因与科维公司就此发生争议，包括邓理波在内的众多员工于2014年

30、2 月12日下午开始集体停工至2014年2月28日，并在该期间聚集于科维公司大门口。科维公司多次通知邓理波等人上班，因邓理波等停工员工未复工，科维公司于2014 年2月20日张贴两份公告，通知邓理波等八人，因其严重违反公司规章制度，经反复 劝告复工无效，故于公告张贴当日解除与其的劳动关系。2014年3月6日，邓理波向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。厦门市劳动争议仲裁委员认为，本案中的集体停工 事出有因，不能简单视为企业管理规定中所罗列的恶意违反规章制度之情形。没有充分证据 证明罢工工人存在阻挠复工、寻衅滋事、威胁、恐吓或要挟他人等情形。仲裁认定科维公司 违法解除。一审法院认为，双方关于工作地点有约定，邓理波等员工因厂房搬迁与科