农村建设用地流转法律制度之探析

1、农村建设用地流转法律制度之探析农村建设用地流转法律制度之探析农村建设用地流转法律制度之探析农村建设用地流转法律制度之探析编制精选方案审核批准生效日期地址： 电话：传真: 邮编:农村建设用地流转法律制度之探析高尚根据中华人民共和国农村土地管理法的规定，农村建设用地是指在农村用于乡镇企业、乡镇村公共设施、公益事业、农村村民住宅等建设的土地。目前，由于制度上的障碍，农村建设用地不能够像城市土地那样自由地流动，其结果是作为土地资源享用者的农民不能够充分地利用土地资源以获得他们本应享有的利益；由于社会需要的现实动因，农村建设用地的自发流转心照不宣地进行着这里，除了地方政府进行的试点工作以外，绝大部分的交

2、易都是在非法状态下进行的。一方面说明了我国关于建设用地的法律规定已经不能够与我们的社会生活相协调，另一方面说明了一旦这些交易发生争议，法律对交易双方的利益是不予保护的，最终的受害者仍然是我们中国最苦难的同胞“农民”。“农民真苦、农村真穷、农业真危险”。1面对如此严峻的形势，我们不能抱残守缺的死咬住传统的思维观念不放，而应大胆地正视市场，认真地分析市场，采取相对有效的策略，这才是解决问题的正确途径。在现代市场经济中，农村的发展不仅需要农业的进步，更需要农村其他资源的充分利用。可以认为农村建设用地的有效使用是中国农村走向现代化的关键环节，而这一环节的关键便是使农村的建设用地“动”起来，使农民能够真

3、正享受到市场经济给他们带来的实惠，进而从另一方面带动农业的发展。本文第一部分分析了我国有关农村集体土地流转的现行法律规定及其存在的问题；第二部分分析了现有法律约束下农民行使土地控制权的有限行为能力的影响；第三部分分析了农村建设用地之法律规范的现实动因；第四部分分析了深圳特区的有益尝试给我们带来的启示与广州办法的横空出世给我们带来的经验；第五部分分析了相关法律环节的变更；第六部分是文章得出的结论。当然，建设用地在农村社区内所暴露的问题是诸多的，但本文的焦点却集中在农村建设用地的流转问题上，这不仅是因为建设用地的流转制度的缺位，更主要是因为建设用地流转制度的建立和完善将会减少其他相关问题所带来的矛

4、盾冲突。一、我国有关农村集体土地流转的现行法律规定及其存在的问题分析目前，虽说我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有宪法、民法通则、村民委员会组织法以及一部专门的土地管理法，但是这些有关农村集体土地流转的法律规定仍然存在很多问题。1、农村集体土地性质的有关规定1999年修订的宪法第10条和1986年的土地管理法第六条都明确规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国有的以外，属集体所有；宅基地、自留山和自留地也属于集体所有。”至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权，土地管理法第10条则继续规定“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，由乡镇农民集体经济组织经营、管

5、理。”同时，我国的民法通则第74条也有类似的规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。”根据有关的调研（国土资源部，2001）指出，乡镇、村民小组农民集体拥有的土地多数在实施均有明确的界限和范围，而且其面积比例一般为1：9：90。似乎农村集体土地的性质与所有权主体并不存在所谓“模糊”之类的问题。但是，在实际进行农村土地流转的许多案例中，土地产权归属的纠纷的确严重。例如上海郊区某乡兴办私营开发区，占有一个村500亩地。当时乡镇政府与该村委会商定，每亩每年补贴800元，补贴

6、时间为8年。现在补贴期满，乡镇府停止补贴。但这500亩原属村集体所有的土地现在的权属归谁？如果按“既成事实”，“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”，那么，显然是乡镇政府使用行政权侵占土地所有权，随意上收村级或下级的土地所有权，即使乡镇府已对村委会支付了一定补贴。如果承认现在土地的所有权属于村委会，应该如何确定村对土地的收益权？当然产生纠纷的原因可能更为复杂，当初乡镇政府与村委会的协商是否经过大多数村民的同意？从而该协商是否具有法律效力？该协商是否规定了8年政府补贴之后土地所有权的处置问题？类似的问题还有乡镇政府兴办乡镇企业需要占用集体所有的土地，经依法批准后，占用某

7、个村民小组的土地，该村民小组的土地使用权已转移到新兴办的乡镇企业。那么，该村民小组的土地所有权是否也同时转移到新兴办的乡镇企业呢？上述二则案例说明当农村集体土地发生转移时，土地集体所有权与使用权在法律上的确没有得到明确的规定和保障，从而产生一系列的问题也就显得十分棘手、难于管理。2、农村集体土地流转的有关规定 我国法律对农村集体土地流转的有关规定一直是十分谨慎和有保留的。1982年的宪法第10条严格规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。直到80年代末，对土地流转的法律控制才开始松动。1988年修改的宪法规定“土地使用权可以依照法律规定转让”，而同年修改的土地管

8、理法第2条也规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定。”当然，此后随着国有土地流转办法的出台，国有土地市场在全国各地取得快速有序的发展，对城市国有土地资源的配置发挥了重要的作用。但是，有关农村集体非农建设用地的流转办法和法规一直没有出台。我国新修订的土地管理法第43条规定，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房的除外”。同时，该法第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并

9、等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”由此可见，我国目前的法律对农村非农建设用地的流转限制是比较严格的。事实上，集体经济组织内部成员虽可以使用本集体土地兴办企业或建住房，却不容许出让、转让或出租，这意味着农村非农业建设用地在法律上是禁止流转的。至于因破产、兼并等情形致使土地使用权流转虽被法律许可，但也由于缺乏具有可操作性的具体规定，如对于流转的方式与程序、流转期限与对象以及流转后土地产权关系的调整等均缺乏明确规定，实际上或者无法公开正常进行、或者以违法私自转让等方式交易。结果，自发、私下的农村非农建设用地的流转，直接造成土地利用的混乱，对土地利用总体规划和城市规划的实施都产生了较大的冲击，

10、使得城乡建设用地总量难以有效控制。二、现有法律约束下农民行使土地控制权的有限行为能力的影响分析以上，我们分析了我国现有法律对农村土地产权性质的界定与约束，包括对土地使用权或农村集体建设用地流转的规定，表明农村对土地的产权是严格受法律约束的，这是农民对土地产权的有限行为能力的法律根源。但是，除了这些约束之外，法律对农村土地产权的集体所有制之规制的本身就造成了农民对土地控制权的有限行为能力。原因主要有三个方面：1、农民对现有承包土地要随全村人口的变化而发生动态调整，任何单个农户都不能确保对某块具体的土地拥有长期稳定的权利，这种不确定性是不以单个农户的意志为转移的。 农村土地产权的集体所有制规定了农

11、民享有对所承包土地的使用权，而农民经营土地的最终所有权归属于社区集体经济组织。为了保证土地产权分配（界定）的公平性，从初始的按人（劳）均分土地经营权，使追求产权界定公平的调整永无休止。这种制度安排的运作与实施费用无疑是高昂的：土地的经营性调整，使农户无法形成对与土地相关的固定资产投资的长期预期；既然每个成员对集体土地权利是均等的，这意味着他们在土地数量、质量及土地负担的分摊上是均等的，因而，土地远近好坏的统一搭配，使农户承包的地块不仅分散而零碎，也造成了严重的规模不经济；为了做到地权的平均分配，每次调整都需要重新核查人口、土地的面积数量与地块数量及其质量、产权的界定费用昂贵（温思美，1994）

12、。2、农村集体建设用地的流转（假设这里流转的土地是属于村民小组集体所有的）原则上需要由村民小组内的全体相关农民集体决策 根据资源原则，至少需要绝大多数（三分之二以上）农民的同意。在不可能或很难做到全体一致同意的情况下，少数不同意流转的农民其利益就不可能得到保障，而处于不利的地位，甚至丧失对其承包土地的控制权（能力）。在实际造作过程中，问题可能更严重。集体建设用地的流转一般是由乡镇特别是由村来具体操作，而不是由作为土地所有权的村民小组集体经济组织实施的。由于村民小组的集体经济组织与村、乡两级集体经济组织是不同的利益主体，在利益关系不一致时，处于劣势的集体经济组织，在村、乡一级代为行使其土地产权的

13、情况下，其利益实在难以得到保障（国土资源部，2001）。而且，由于信息不对称以及村、乡干部同企业之间可能的合谋关系就更损害了村民小组一级农民对土地的控制权行为能力及其收益状况。所以，在（农村集体建设）土地流转决策相关的合同条款设计、谈判方面，作为所有权主体的村民小组以及拥有土地承包权的农民都只有很有限的控制权行为能力。3、农村集体（村民小组一级）建设土地一旦流转出去以后，如果没有被征为国有的话，由于村民小组集体经济组织不仅法律地位不够明确，而且内部组织结构也不完善，村民小组以及其内部的农民在很大程度上就失去了对其流转出去的土地所有权或承包权 这是农民对农村土地产权（承包权）的有限行为能力最显著

14、的特征之一。在此情况下，有些地方为了解决土地产权主体不明确、权属不清或界限不明等问题，以方便组织管理和登记发证，或为了城市建设用地统一规划和利用，或干脆以“既成事实”为名，地方政府或农村集体经济组织就将下级村民小组集体所有权上收，确定为村级或乡级集体经济组织所有。有的地方直接将“城中村”或城乡结合部的集体土地“宣布”为国有土地（国土资源部，2001）。村民小组和农民对土地所有权（承包权）的有限行为能力对农村非农建设用地的流转容易产生严重的经济后果，即一方面纵容了地方政府为了招商引资，加快经济发展，以制造政绩而任意以行政侵占土地所有权，随意上收村级或村民小组的土地所有权；另一方面助长了企业同乡或

15、村委会之间的合谋勾结，私下转让出租农村土地，甚至从事房地产开发，或用以规避上缴新增建设用地有偿使用费等。三、农村建设用地之法律规范的现实动因随着我国市场化改革的深入以及城镇国有土地市场的建立和完善，土地由既往的无偿、无期限、无流动的使用模式趋变为有偿、有限期、可流动的使用，土地资产价值已广为人们所认识并加以利用，农村集体土地的非农市场价值愈加显现。土地的交易流转，是实现土地资产价值的重要途径。1990年代以来国有土地使用权的出让转让刺激了集体建设用地所有者以让渡土地使用权获取收益的欲望。而鉴于政府征地补偿费与土地实际使用价值相差悬殊，农民并不希望集体拥有的土地被轻易征用而永久失去土地收益的所有

16、权；在平等观念支配下，认为国有土地、集体土地不同的“出身”不应该影响各自主体权利的地位如同国家对城镇国有土地使用权拥有完全的土地处置、收益等权能一样，农村集体土地的处置、收益权也应完整地归属于集体土地所有者。 在经济起步早发展快的东部沿海与珠江三角洲地区，多年来蓬勃发展的制造业、商贸业与持续加快的城镇化，导致建设用地需求量急剧增长。而随着国家对土地供给宏观调控不断加强，城镇国有土地可供量已变得捉襟见肘。2003年国土资源部的统计反映，山东已使用城市规划用地的80%，浙江超过90%，一些地区5年就超量用完10年的指标，如广东东莞当时在未来5年内只剩下6万多亩用地指标。在国有建设用地供给稀缺状态下

17、，城市的再扩张和工业的持续发展使得盘活集体建设用地势在必行，这为集体建设用地入市提供了机会。只要得到市场需求的认可，集体建设用地也同样可作为市场经济中的一种资源要素进行流转1。国土资源部的统计数据显示，农村集体建设用地的数量约相当于城市建设用地的2.5倍，各为约1700万公顷和700万公顷。尽管集体建设用地一直游离于土地市场以外，国家立法对集体土地使用权“入市”存在种种限制，集体建设用地的资产属性与市场需求特征也日渐显露，以出让、转让、出租、作价（入股）投资等形式自发流转集体建设用地使用权的现象早已存在，在数量上和规模化呈不断扩大趋势，演变为关系错综复杂而庞大的集体建设用地“隐形市场”。这是不

18、争的事实，珠三角地区尤为典型。该地区的农村社区集体经济大多是以土地经营为主，即以土地出租或在土地上建厂房或商铺出租等形式获得土地非农收益，既是农村集体的主要收入来源，也是农民最直接稳定、最为长久的收益保障。据统计，珠三角地区近些年通过自发流转方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地存量的50%，即使在粤东、粤西等地，这一比例也超过20%。 长期以来，集体非农建设用地的自发流转在客观上对农村社区经济发展、集体财富积累、社区管理服务及稳定农民收入等起到了保障促进作用，但是，这种流转毕竟是在政策法律上未得到明确的认同，在杂乱无序或隐蔽状态下进行，缺乏合理的规制，从而难免地引发诸多问题，容易滋生不

19、少土地纠纷及矛盾冲突，影响农村社会稳定与城镇化的健康发展。其弊端主要表现为： 1、集体非农建设用地自发无序地流转，导致政府调控土地市场的能力被削弱，难以有效控制建设用地供应总量，冲击土地利用总体规划和城市规划的有效实施，造成土地利用混乱，土地市场秩序受到严重干扰。 2、隐形市场活跃，违法用地屡禁不止，耕地保护受到冲击。受流转利益的驱动，集体经济组织和农民耕地保护的意识淡薄，不愿意承担耕地保护的义务。未经批准随意占用耕地并出让、转让、出租用于非农建设，或低价出让、转让和出租农村集体土地，交易行为扭曲，工业用地以联营为名行转让、出租之实，住宅用地则借房屋出租或私自转让进行市场交易。 3、集体建设用

20、地流转的权利缺乏可靠保障，交易不安全。由于集体土地依法不允许出租，对非农建设用地流转的条件、用途、权益等缺乏明确规定，难以依法进行土地登记；加之流转主体（主要是集体组织）法律地位不明确，流转程序失范，对建设投资者也不利，还会波及到其他利害关系人，交易安全得不到保障；权利设定缺乏合法依据，由此引致流转法律纠纷不断，一旦调处失当，极易酿成重大社会案件。 4、集体建设用地流转收益分配关系混乱。由于缺乏依法监管与市场机制，土地市场价值和资产资源属性在流转中不能得到充分体现，国家土地税费流失严重，加上农村土地产权关系混乱、集体经济组织结构不完善，使得本属于农民集体及农民的土地流转收益亦难以得到法律的切实

21、保障。 总之，土地使用权的有偿化、商品化是农村集体建设用地流转入市的理论依据，城市化、工业化进程导致对非农建设用地需求急剧增长，农村集体建设用地自发流转处于法律上的“灰色”地带及伴存的种种问题，对获得相关法律政策支持提出了迫切的要求。因而，法律政策将农村集体非农建设用地流转纳入调整范畴并合理规制是顺理成章已势在必行的四、从深圳特区的有益尝试到广州办法的横空出世以上，我们分析了我国目前法律框架下关于农村集体土地所有权、农村建设用地流转和土地所有制的规定及缺陷，即所谓的制度障碍，以及开放农村建设用地市场的现实动因。那么如何才能解决上述问题，切实通过构建建设用地流转制度保障农民的合法权益，从而带动农

22、村的城市化进程，为农村走向富裕带来一股新的活力呢？早在一九九三年，深圳市龙岗区就规定了农村非农建设用地的划定办法，其中隐含了一定范围内农村建设用地可流转的规定。在该规定的指引下，龙岗区不仅处理好了有关农村建设用地的历史遗留问题，更为农村建设用地的流转提供了一个良好的契机。随着改革开放的深入、社会需求的增加，原有的制度性障碍的废弃已被提到日程上来了。广东作为中国改革开放的发源地在十几年后的今天又一次以崭新的思维、执着的勇气以自身为表率向国人提交了一份满意的关于农村建设用地市场流转的答卷。2005年6月23日广东省以省政府令这种更高法律效力的形式，发布的广东省集体建设用地使用权流转管理办法。该办法

23、允许省内农村集体建设用地直接进入市场交易，自由出让、转让、出租和抵押，并与国有土地“同地、同价、同权”，打破了农地非经政府征用不得转为非农用途的旧制，也开创了征地制与农地直接入市制并存的新时期。绕过国有征地的环节，使集体建设用地直接在市场上发现价格，无疑是个实现土地价值最大化和农民利益最大化的最佳选择。具体而言有以下几点作用。广东办法并非横空出世，有学者认其为“在尊重历史和承认现实的基础上的制度创新”。2即可以说，一方面其创制理念源于对多年来农村集体建设用地流转实践的认识特别是顺德“试验”的经验总结，亦是相关土地改革政策导向的结果。如国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发200428号）中

24、“在符合规划的前提下，村庄集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”的精神，则成为广东办法制定的直接依据，此前广东省政府以关于试行集体建设用地使用权流转的通知（粤府200351号）肯定并倡导试行集体建设用地使用权流转方案。另一方面，所谓“创新”，主要是指其首次以政府规章之立法形式对农村集体建设用地使用权流转的原则、条件、流转对象、期限、流转法律关系、流转收益分配及法律责任等，进行了较全面的规制，这些属现实中流转行为与流转关系需要法律调整的范畴。详言之，广东办法作为土地新政或立法探索的创新意义主要表现为： 1、关于流转范围即前置条件的界定。集体建设用地流转范围一般包括地域范围、客体

25、范围、主体范围及用途范围，通过对这些范围的合理界定，即可明晰流转的基本条件。首先，广东办法将流转客体范围限定为“集体建设用地”而非指耕地及其它集体土地，其总则第一条与第二条规定“为加强国家对集体建设用地的管理”、“规范集体建设用地使用权流转市场秩序”、“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法”，即明确了其调整对象仅是集体建设用地使用权流转行为与流转关系。其次，广东办法将流转地域范围界定为“应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划，涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标”（第三条），这就明确了可流转地的来源，防止农用

26、地“搭便车”任意进入市场转为建设用地流转，即要矫正实践中的偏差。同时，第四条还列明四种不得流转的情形，即如：不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的；土地权属有争议的；被依法采取法律措施限制土地权利的；村民住宅用地使用权。另外，广东办法对流转用途范围做出严格限制。一方面，禁止将集体建设用地用于商品房开发建设和住宅建设，这完全符合国家对城市房地产业的宏观调控政策与法律管制措施；另一方面，规定流转的非农建设用地可用于兴办各类企业、公共设施、公益事业、农村村民住宅，但土地使用者不得擅自改变批准的用途（第十条）。还有，办法对流转土地使用主体范围并未做出明确的限制，其实质上已经突破国家立法将使

27、用主体限于同一集体经济组织内部的规定，反映了集体建设用地流转主体范围的开放性。 2、关于流转形式与程序的规制。广东办法第二条与第十五条规定，集体建设用地使用权流转基本形式包括出让、出租、转让、转租和抵押；涉及商业、旅游、娱乐等经营性项目用地的，应通过招标、拍卖、挂牌等公开交易方式取得使用权。显然，这是参照了国有土地使用权流转（出让）的法定形式。就流转程序规制而言，办法设置了两项主要的程序：一是初次流转须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，体现了村民自治原则下的民主、自愿流转的原则，在一定程度上可减少基层政府或村干部滥用权力、强迫流转、“黑箱操作”等侵犯农民

28、集体土地权益的行径；二是规定集体建设用地一切流转行为（无论是出让、出租、抵押还是转让、转租等）为要式法律行为，即都需要签订书面流转合同并申办登记确认手续，这既体现了流转集体建设用地使用权的物权性公示要求，亦便于土地主管部门的有效监管，从而对土地市场实施宏观调控、维护农民集体土地权益。 3、关于流转收益分配的规制。集体建设用地流转中的收益分配问题是集体用地使用制度改革即规范流转管理的关键所在，其涉及到政府、集体和农民个人三者利益关系的平衡，涉及公平与效率原则的贯彻落实3。所谓流转收益即指由土地的承载功能和资源功能带来的，是集体建设用地所有者和使用者因让渡集体建设用地的使用权而产生的收益。2003

29、年广东省政府关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知原规定将左右的土地收益用于农民的社会保障安排，剩余的留一部分发展村集体经济，大部分分配给农民。而办法规定出让、出租集体建设用地使用权所得收益应纳入农村集体财产统一管理，其中以上应当存入银行（农村信用社）专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障；同时，集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，依法缴纳税费和增值收益，实际上认同国家（政府）作为管理者与基础设施及相关环境建设的投资者，主要是以税费形式实现参与土地收益的分配，而完全摈弃了某些实践中由政府直接参与土地流转收益提成的做法。 4、关于基准地价的政府调控。土地作

30、为特殊商品进入市场流转的核心问题之一就是价格的确定。为了避免集体土地资产流失与资源浪费，办法规定市、县人民政府土地主管部门制定本行政区域内集体建设用地使用权的基准地价，并报本级政府批准，体现了政府以价格之市场机制手段对集体建设用地使用权流转市场实施宏观调控的理念。 5、关于法律责任形式的创新。广东办法主要针对闲置集体建设用地、将流转取得的集体建设用地用于开发商品房项目和进行住宅建设的、对流转不实行公开交易等三种对流转市场秩序影响较大的违规行为而分别设置相应的行政措施，且主要表现为“责令改正”、“停办（登记或审批）手续”等非行政处罚方式或手段，重在阻却违禁状态的存续及不利后果的发生，而一改设置种

31、种行政处罚的立法惯常做法，即以行政约束手段替代纯粹的行政制裁性，以避免陷于既往执法中“一经处罚即可认同违法情形”的做法或“怪圈”。 五、相关法律环节的变更诚然，广东办法率先以地方立法形式将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴，其内容较完备，已涵盖集体建设用地流转范围、对象条件、方式与程序、流转期限、政府监管机制与方式等流转法律关系及法律责任诸方面，是具有重大开创意义与示范价值的土地制度创新，填补了国内集体建设用地流转立法调整的空白。它的实施，有利于纠正或克服既往实践中的“隐性”状态中处于“合理欠合法”尴尬处境的农村非农建设用地流转所造成土地利用混乱无序、权属管理失真、交易失范的

32、状态，对落实土地利用总体规划、城市规划，维护农民土地权益，加强农地保护的方针有积极促进作用。然而，为进一步加强国家对城乡统一土地市场的建设、培育，合理利用土地，全面有效规范集体建设用地使用权流转市场秩序，在促进农村社会经济可持续发展方面发挥更大的作用，广东办法同规范合理的集体建设用地使用权流转法律制度尚有一定差距，其立法规制的一般调整性、适应性、实施性及对相关矛盾关系的协调性还不够突出，有待于进一步创新完善。鉴于此，笔者在充分肯定广东办法在农村建设用地流转的条件、方式、程序、管理、责任等方面外，提出相关法律环节的变更方案，以谋求在中国实现一个相对完善的农村建设用地流转的法律制度。1、确认并完善

33、农村建设用地的产权首先，确认村农民集体经济组织、村民小组中的各成员对土地使用权所享有的份额。其意义在于，该份额的确定不仅切实满足了农民对土地资源的需要，更为农村建设用地的流转奠定了财产基础，同时也能够解决农村土地集体所有权缺位的问题。目前，关于农村建设用地的决策在集体经济组织内部是按照少数服从多数的原则进行表决的。可以说，民主机制在这里得到了相对有效的贯彻。然而，问题是那些少数人的利益应当如何尊重和保障。如果他们不愿意承担集体决策的后果，甚至他们的反对是正确的，他们的损失将如何得以弥补。份额制或股份制可以相对有效地解决这个问题，换句话说，把农民手中的建设用地使用权折合成股份并允许其自由转让，而

34、且转让的对象不仅限于农村集体经济组织成员，还包括非农村集体经济组织成员。另人遗憾的是物权法草案第162条所设计的是：“房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权与房屋一并转让；禁止城镇居民在农村购置宅基地。”这样以来，未来的物权法将不仅限制了农民的融资途径，也更从另一侧面强化了城市居民与农村居民的身份关系，严重影响了城市与乡村民间往来。 其次，如前所述，虽然我国法律从内容上明确了农村集体土地所有权之主体及土地的比例范围，但在现实生活中却矛盾重重、局面混乱。笔者认为，问题的关键在于我国农村社区的土地产权意识不强，尤其是政府对农民集体享有的土地产权的肆意践踏。其目的是多重的，甚至还可能是出于公益

35、的考虑，但有一点是明确的，那就是没有充分考虑农民的根本利益，没有对农民集体的土地产权给予必要的尊重。我国新修正的宪法已经对土地所有权主体变更后的补偿问题做了明确指示，中央关于农村土地问题的政策也三令五伸地强调切实保护农民对土地的利益。所以作为执行法律和中央政策的地方政府不仅需要严格执法，更需要在执行这些规定的时候本着以人为本的理念，有所为，有所不为。当然，我们也需要从形式上明确农村土地所有权的主体，以达到公示、公信力的效果，从形式上防止公权力的侵害。这就要加快集体土地所有权的登记发证工作，这是增强农民与集体经济组织对土地所有权行为能力的关键。国土资源部2001关于加快农村集体土地所有权登记发证

36、工作的通知中已经明确规定“凡是土地家庭承包中未打破村民小组（原生产队）界限的不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确定给村民小组农民集体所有。”通知加快农村集体土地所有权登记发证工作，明确土地所有权的主体，从而增强农民对土地要加快农村集体土地所有权的登记发证工作，这是增强农民与集体经济组织对土地所有者行为能力的关键 国土资源部2001关于加快农村集体土地所有权登记发证工作的通知中已经明确规定“凡是土地家庭承包中未打破村民小组（原生产队）界限的，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同财产权的控制，流转以及收益的行为能力，从根本上促进农村集体土地“公开、公平、公正”的流

37、转。2、转让金的分配办法得益于股份制的引入现在“农村建设用地进入二级流转市场”流转的过程中遇到的问题之一是土地使用权转让所获资金应当归谁所有。按照现在的集体所有制度，事实上是很难找到所有者的。如果村里拿钱不能分给农民，农民进了城市需要有笔钱安家怎么办？如果把钱都分掉，农民的社会保障问题谁来解决？其中有许多问题需要研究。目前试点的地方是采取农民向集体“借款”的办法来解决农民生活特别是进城生活的需要，这是很不规范的。十六届三中全会通过的决定要求“以明确产权为重点深化集体企业改革，发展多种形式的集体经济”，今年的政府工作报告中要求“继续推进集体企业改革，发展多种形式的集体经济”。这其中蕴涵着对我国土

38、地所有制进行重大改革。如果“村民集体所有”进行了明晰产权的改革，那么就明确了村民个人家庭在土地产权中的份额。所以，一旦确定了上述股份制改革方案，农民家庭在其中各自拥有一份股权制的“新公有制”所有了，这样就使得土地转让资金的分配有了更好的办法。农民可以用按股分红的方式，合法分得土地租金或者其他土地收益。3、农民的土地股权也可以进行转让如果实行了以上改革，就为新的改革奠定了基础。因为按照公司法的规定，股东可以转让其股权。那么农民的土地股权也可以按照法律的规定进行转让。城里人或者开发企业要求购买农民的土地股权行不行呢？其实是可以的。如果有人出资购买了农民的土地股权，农民拿到了钱，购买者就自然成为土地

39、的所有者或者所有者之一。他们拥有的是土地永久产权，而不仅仅是最多是70年的使用权。那时我国土地制度就打开了一扇大门，完全可以与国际上的土地制度接轨了。过去我国实行的两种土地制度看起来好像带来了麻烦。好像不如“普天之下莫非王土”那样简单清楚。但是，正是这种制度，为新的改革和走向新的土地制度留下很大空间。按照这个思路进一步推导，在对农村集体经济组织进行“转股确权”时，就应当将土地股权按照土地用途加以区分，分别组织起单独的股份公司。如：将农村宅基地与其他建设用地投入“建设发展公司”，而将大田投入“农业发展公司”。这样在与投资人进行合作时可以用不同的公司进行土地出租或者土地入股，当涉及股权转让时也就容

40、易进行了。进行建设开发的投资人可以租用“建设发展公司”的土地，也可以在其中入股或者购买农民的利益。使土地权益成为农民的重要收益来源。更有利于农村土地资源的合理利用和以市场手段推进“土地向种田大户集中”，有利于实现农村的规模经营。过去有人把这种变化叫做“土地私有化”，这种理解是不正确的。其实这种土地股权方式是一种“新公有制”，农村劳动者是这种公有制的主人。这是我国农村土地制度改革应当走的路，也是国家在实现城市化进程中应当走的路。我们应当积极推进这个理想制度的实现。六、土地流转中的信托制度土地流转关系到国计民生、关系到农民的切身利益。那么如何才能使流转中的土地最大化地发挥起功效呢？笔者认为，以财产

41、转移和财产管理为旨趣的信托制可以为农村建设用地的流转注入新的活力。信托制度始于英国，自十九世纪初夜，信托事业即在欧美各国相继兴起，从而更扩大信托制度的利用范围。直至今日，不论英美法系或大陆法系的国家，信托制度均已成为一项重要的财产管理制度4。由于资本主义经济的发展，商品的生产与流通，亦随之大量化、多样化及迅速化。因此，财产管理的方法，亦逐渐复杂化，特别强调管理者必须具有专门的知识及经验。现代的土地利用已经不同于自然经济的农耕时代了，其不仅需要现代化的机器耕作，更需要盘活土地资源，使土地本身进入市场而成为交易的对象。目前，在我国城市土地资源的利用可以说是在现有法律框架内得到了相对完善的运作，而农

42、村也已经在东部沿海的部分地区广泛地进行了，可以说成效明显。但鉴于土地资源的特殊属性及我国农民法律意识薄弱的原因，农民直接将土地投入流转市场不利于保护自身利益，也不利于土地的统一规划和利用。为了使得这种土地流转更为规范和便于管理，实行“农村经营性建设用地信托制度”，由土地信托机构比由农民集体或者农民个人直接将土地投入土地流转市场更好。土地信托机构不是代表国家征用土地，而是受信托人之托管理和经营土地。它既能避免单纯由国家征用土地给农民带来的经济损失，减少不必要的矛盾与冲突，也能避免农民将土地自行投入流转造成难于管理的问题。 在农村土地信托制度下，农村集体或者农民个人将建设用地或者宅基地集中交给土地

43、信托机构按照城乡发展规划的要求使用土地，依照国家法律规定将土地投入流转市场，进行土地使用权的交易。交易方式可以是收取土地租金，也可以是作价入股，作为农村集体或者农民的长期土地投资。这是一条合理的官民之路。交给土地信托机构进行管理的土地主要是“经营性建设用地”，当然也可以包括一些“公益性建设用地”。因为按照宪法规定的原则，并不是所有公益性建设用地都必须由国家征用，而是规定“可以依照法律的规定对土地实行征用”，这就为公益性建设项目使用农村集体土地留下空间。而投资者进行建设则不仅可以使用“国有土地”，还可以通过土地信托机构使用村民集体土地或者农民的宅基地，向土地所有者缴纳地租或者进行股权分红都是一样

44、的。国家还有权利收物业税。这样就可以在不改变城乡两种不同土地制度的大前提下，解决保护农民利益和农民有序进城等问题。使得我国城乡发展出现一个新的局面。在允许农民集体土地进入流转市场的同时，必须加强对于农村建设用地的规划管理。这里我们还需要明确农村土地信托机构的性质。首先，农村土地信托机构并不是代表国家机关行使相应的土地权利，更不是一个国家机关。它是受农村土地所有者的委托对农村土地资源进行管理、使用并给委托人带来财产利益的组织。其次，该机构也不是在村民委员会或村民小组的基础上另行成立的组织，其是享有完全独立人格的法律主体（财产独立、人格独立与责任独立）。综上两点，可以认为农村土地信托机构是一个农村

45、社会的中介组织。六、结论通过文章的分析我们可以清楚地得出这样的结论：即实现农村建设用地流转的法律制度化是中国农民致富、中国农村走向现代化的必然路径。从根本上说，这是中国农村现实发展的需要；从经济发展的角度来看，这是中国农村土地资源实现效用最大化的最佳途径5；从法律进步的角度来看，这也是中国法律市场化的又一集中表现。为了实现这一目标，我们首先要突破制度障碍带给我们的藩篱，以制度创新的思维去适应发展中的农村生活；其次，我们要借鉴率先进行改革之省份的成功经验，努力构建适应中国农村建设用地发展的一般规则，为中国农村的发展带来稳定的预期，指引中国农民走上另一条发财致富之路。附录：参考书目：1中国农民调查

46、，梦笔生、知识浪子著。2余力新土地变革广东启幕N南方周末，20050929：C17。3王权典我国农地所有权的法律剖析J南京农业大学学报（社科版），2005（2）：6064。4赖河源、王志诚，现代信托法，中国政法大学出版社，24。5斯蒂格利茨，经济学，中国人民大学出版社，3。 二、 浅析农村集体建设用地使用权的流转问题朱芳芳摘要：本文首先介绍农村集体建设用地使用权流转的背景和目前存在的隐形交易现状，通过对其背后原因的分析，指出了这种隐形流转对社会、政府及国家带来的种种弊端。最后以广东省集体建设用地使用权流转管理办法为蓝本，提出通过法律来规制这种流转关系的意见，从而以此来保证农民实现其市场主体地位

47、，并分享到社会市场经济改革发展的成果。关键词：农村集体建设用地使用权 隐形流转 法律规制 一 农村集体建设用地使用权流转背景和现状 （一）什么是农村集体建设用地使用权及其流转农村集体建设用地是指属于农村集体所有的用于非农业生产的，建造建筑物、构筑物的土地。主要包括乡（镇）村企业建设用地，乡（镇）村公共设施和公益事业用地，以及村民建设住宅用地，亦称宅基地。农村集体建设用地使用权是符合法律规定的用地者依土地用途的不同采用的不同方式取得的，具有不同权利内容的，对集体土地以地表利用为中心形成的最主要的用益性民事财产权利1。建设用地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地使用者之间的转移，在法律上就

48、是权利的转移。在我国由于土地所有权不进入市场，土地使用权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事流转的功能。所以土地使用权是整个土地利用权体系的核心。此处需要对流转进行进一步阐释。这种建设用地使用权的流转并不包括首次流转。首次流转是发生在土地使用者与土地所有者之间的流转，其实质上是土地使用权与土地所有权的初次分离。在我国现行的土地制度下，这种分离与建设用地使用权的取得实质是同一个过程，需要的只是政府依法审批。2而再次流转是使用权之间的转让。其前提是农地已经合法转为建设用地。本文所讲的流转客体只限于建设用地使用权，而非农用地使用权。现实中的建设用地使用权流转问题大多出现在企业建设用地和宅基地使

49、用权上，限于篇幅，本文主要是针对企业建设用地使用权的流转问题进行探讨，而对于宅基地及公共设施、公益事业用地的流转问题则作略述。 （二）现行法律对农村集体建设用地流转的规定及其原因分析1990年国务院颁布了中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂时条例，对国有土地使用权的流转进行规范。但是直到目前为止，却没有专门的法律法规对农村集体建设用地流转进行规范。唯一涉及土地分类、用途、规划等相关管理的法律，是1998年修订的土地管理法。其中第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的

50、，或者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第六十三条明确规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。据此，农民集体所有的土地无论耕地还是集体建设用地，都必须征为国有后才能出让，农民只能得到最高不超过农地常年产值30倍的补偿。这意味着，农民并没有对集体土地的处分权，实际上就没有土地财产权，更无法获得土地出让的收益。可见，集体建设土地使用权的流转是与目前我国土地基本法精神相违背的。为什么现行法律限制农村集体建设用地使用权的流转？问题主要出现

51、在如何认识土地的功能。土地作为一种资源，有其经济功能，社会功能和政治功能。但是在我国，“现行农村地权立法在土地功能实现路径方面,将土地功能与政治功能等同一致,故而生存与稳定等土地的原始功能或始基动力被无限扩大并加以推广,土地沦为政治理想的附属物,失去了作为生产力要素的独立功能，其核心价值诉求在于以公平正义名义寻求农民的基本生存条件满足,藉此维系社会,主要是广大农村社会的长期稳定,而非最大程度发挥土地效益价值。”3有学者认为,“生存约束导致农村集体经济组织并非积极追求土地效率的最大化,而是消极防范农民生活跌落基本生存线下”。 4“而国家之所以对土地,包括农村土地进行强势控制，其本质原因是为了确保

52、国内粮食供应市场,避免粮食供给不足所引致的市场风险。”5于是国家试图将农民束缚在土地上，使农民为经济建设提供充足的原材料。但实际上，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地的总量，控制农村集体土地使用权的流转，除了是对耕地的特殊保护，其更深层次的理由或动机并非仅仅惧怕市场风险,而是为了防范社会风险以及由社会风险引致的政治风险。如果从物权的支配性意义衡量，这种限制性规定显然剥夺了中国农民对于土地和房屋的物权性财产一种恒定的绝对支配性财产。“无恒产者无恒心”，无恒产者无信用也。在土地所有权归属含混和流转限制的情况下，工商业资本既看不到投入农村的利益所在，更对投资利益的法律保障缺乏信心。6这是导致农

53、村建设一直远落后与城市建设的制度性障碍之一。 (三)对农村集体建设用地隐型流转的历史和表现形态的分析改革开放后，随着市场经济的发展，城市规模的扩大以及工业化扩展的需求，城市建设用地的供给显得捉襟见肘。这一切发展都需要大量的农村集体建设用地给予补给。虽然法律上限制农村集体建设用地的流转，而现实生活中这种流转已经是公开的秘密。下面就以笔者收集到的农村集体建设用地隐型流转资料为例，分析此问题。据广东省国土资源部门估算，截止2005年底，珠三角农村集体建设用地占全部建设用地总量的50以上。佛山市南海区，数字接近50，东莞市，这一比率在40以上，而深圳宝安区，比例高达80。在经济率先起步的珠江三角洲，实

54、际上“从改革开放起步的那一刻开始，隐性的农村集体土地的流转就开始了。” 7据北京大学教授周其仁的调查，江苏省昆山开发区8万多亩工商用地中，未经国家征地、由农户转让集体土地使用权的土地约2万亩。这些集体土地都是农民所有的建设用地。在改革开发之初，不仅是集体土地不可以流转，国有土地亦不可以。但是对于珠江三角洲的农民而言，面对这优厚的地理环境，以土地换发展是当时的唯一选择，他们积极从事农业以外的经营，发展加工出口产业，以获取更多的经济利益。在这种情况下，悄然形成了一个土地隐形市场。随着乡镇企业的发展壮大，国家的法规政策有所改变，允许农地用于“兴办乡镇企业，村民建设住宅以及乡（镇）村公共设施和公益事业

55、建设”。但是仍然不许自由流转。为了谋求土地利益的最大化，村民们把申请到的建设用地以出让、出租等等各种方式私下流转。由此一来，虽然我们国家执行的可能是世界上最为严格的土地管理制度，“但在这种情况下，集体土地的隐蔽交易迅速在珠江三角洲蔓延，土地出租很快成为普遍选择，而租金收入也成为珠三角农村收入的主要来源。”8正所谓“上有政策，下有对策”，目前我国农村集体建设用地的使用权非法流转方式除了上述的最常见的出租方式之外，还有出让、合作建房、抵押等等方式。现将主要的几种归纳如下：1集体土地所有权人直接以出让的方式买卖集体土地。在这种类型中，出让人和受让人直接签订土地所有权出让合同，约定将农地一次性卖给受让

56、人从事非农建设。这种合同未经土地主管部门的审批。有时出让人和受让人之间连书面合同都没有而直接在收取一定的地价款后直接让受让人从事非农建设。2集体土地所有权人以转让方式买卖集体土地。这种类型的转让的前提是集体土地的使用权人已经依据法律法规规定取得的建设用地使用权。其转让一般有两种形式，一是使用权人，获得建设用的许可证，而直接将该地转让给他人，牟取高额差价款；二是集体土地所有人或使用人未能获得合法的用地许可证，就擅自将土地转让。3集体土地所有权人以出租的名义，将土地使用权变相转让给他人。这是当前集体土地非法流转中最为普遍的一种形式。这种租赁期限多为三十到五十年，甚至更长租期，而交付租金方式有一次交

57、付和年租式。4集体土地所有人以合作建房为名非法转让土地使用权。这种方式以合作建房为依托，由集体土地所有权人提供土地，合作者出资，共同建房。待约定房屋建成后，按一定比例分享房屋收益，从而变相转让土地使用权。5集体土地所有人以联营、投资、招商的名义，变相转让土地使用权。这种转让以合作联营，投资项目的方式，由集体土地所有权人以土地作价入股，参与投资，但是不承担企业经营风险，是按约定的金额或比例收取土地作价款。6集体土地所有权人以集体土地为他人或自身债务提供抵押，在未能清偿到期债务时，约定债务人直接以土地抵偿债务，造成事实上的土地转让。7集体土地所有权人将宅基地使用权以出租出售的形式转让给他人。集体组

58、织的村民把自己分配得到的宅基地，整体或个别形式出租、出售给本集体组织以外的人，造成宅基地使用权的非法转让。8集体土地所有权人将宅基地上已建的房屋及其附属物出售、出租给他人，造成集体土地使用权的转让。在宅基地上建造的房屋属于农民个人财产，农民对之享有完整的所有权，当然也有权处分宅基地上的房屋。在地随房走的体制下，必然导致宅基地使用权转让。9这些交易方式在现实生活中普遍存在，尤其是在经济发达地区和城乡结合部地带更是频繁，形成一个庞大的隐形土地使用权的交易市场，而且处于自发、无序和愈演愈烈之势。 二 农村集体建设用地使用权隐形流转的原因分析既然农村集体建设用地使用权的非法流转，已经成为一个公开的秘密

59、，为什么这种现象却禁而不止呢？其中蕴涵的原因可以从经济、法律、制度和监管等方面来分析。 （一）经济原因1土地蕴涵着巨大的经济利益英国著名经济学家威廉配第说过：“土地是财富之母，劳动是财富之父。” 土地因其稀缺性而蕴涵了巨大的经济利益。改革开放后，我国经济获得了飞速发展，特别是第二、第三产业的发展又加快了我国的城市化进程。随着我国市场化改革的深入和城市化的推进，土地的价值越来越高。在城市土地的高价值制约了城市规模和经济的进一步发展，而农村土地成本相对低廉，这直接引致城乡结合部和农村地区的集体非农建设用地增加，这是流转活动活跃的最主要原因。市场经济是商品经济，追求的是资源的优化配置，经济利益的最大

60、化。只有自然资源实现自由流转交易，才能提高其利用效率，实现其所追逐的目标。土地作为一种自然资源也应如此。2土地出让人尝到了隐形流转带来的巨大甜头市场经济的浪潮冲击着集体经济的村民。尤其是沿海经济开发区附近的农村村民，在市场经济中亦是经济人中的一员，追求着经济利益的最大化。土地作为农业用途与其他非农业用途，所带来的经济收益差距越来越大，村民宁愿把土地用来从事非农产业以提高其利用效率。而且，如果按照现行法律通过征用而取得建设用地，农民从其中得到的补偿远远低于土地的应有价值，在这种情况下，村民当然愿意把自己的建设用地使用权以各种方式在隐形的土地市场中流转。3用地者能从隐形流转市场中获得价格低廉的土地