举证责任及在个案中的展开

1、随着5月1号的临近，很多的朋友说能不能赶紧的做一些更新？行。今天我们就来 开门见山的聊一聊，什么是举证责任？举证责任在立案中的展开。什么是举证责任 呢？我们要严格的根据我们国家的民事诉讼证据制度的法定概念来进行展开。在很 多情况下，我们有很多的法学概念，本身就充满着不确定性。在这种情况下，就比 较麻烦。什么麻烦呢？由于你的概念的内涵和外延都不太一样。所以在各自发表意 见的时候，我们的思想在进行碰撞的时候，经常会出现自说自话、鸡同鸭讲这样的 情况。比方说什么？个案当中，有举证责任倒置，有举证责任转移等等，这就很令人费 解。为什么呢？因为我们国家奉行的是举证责任的严格的法定主义，在个案当中不 存在

2、举证责任倒置和举证责任转移这样的问题。这些概念本身是不符合我们国家政 治制度本身，对举证责任的法定概念、法定要求，我们就首先来聊一聊，什么是我 们国家民事诉讼法上的举证责任？最早我们涉及到举证责任的是1982年民事诉讼法，还是试行，第56条第1款，当 事人对自己提出的主张有责任提供证据。这个条款到1991年民事诉讼法正式颁 布，就变化为第64条第1款，到现在没有发生变化。但是我们在民事诉讼法上面 的这样的一个举证责任的定义是很不完善的。为什么？它只是指明了当事人对自己 的主张有提供证据的责任，但是如果不提供证据，要承当怎样的法律后果？却只字 未提，就麻烦了。麻烦在哪里呢？因为一旦立法上它只是确

3、定了基本的举证责任分配的原那么，提出了 当事人对于证据有着向人民法院提交的基本的法定要求，但是由于客观证明责任的 缺失，以及由于该种缺失导致的案件事实无法查明时，法官能不能根据现有的证 据、现有已经查明的事实作出判决，都是一个未知数，而我们国家又是长期的依职 权主义的盛行的这样的一个理念的国家。所以我们90年代有一句特别有意思的话叫什么？叫当事人张张嘴，法官跑断腿。 就是指的这种情况，虽然我法律上我有举证责任，对吧？但是我举不了证，我也不 知道要什么证据，所以我就跟法官你说啊，这个事儿，我遇见哪些人，做了哪些事 儿？跟债权债务关系有什么关系啊？我把这事告诉你，接下来就不是我的事了。接 下来是你

4、法官的事儿。就是这样。然后由于举证责任，他的不严格性，它的一个法律后果的不明确性，导致什么？导 致原告他在很多情况下无法举证的时候，所有的希望所有核实案件事实的压力都堆 放在法官的身上。反过来，对于一些特殊的情况，比方说因为特殊的原因，因为原 被告市场地位的差异，原告确实无法举证的。被告要不要进行举证？或者说原告能 不能触发一些机制，来迫使被告配合对案件事实进行查明。这些由于举证责任的缺 失，特别是举证责任的客观后果，消极意义上的后果不明确，导致很多的具体的规 那么也没有方法进行建立。在上个世纪民事经济审判方式改革的过程中，比拟体系化的提出来举证责任，以及 举证责任分配，和它的消极意义上面，对

5、于举证不能的法律后果，比拟完整的证据 第2个，我已经什么？履行了合同的约定的义务，也就是我已经把相应如数的本金 出借了，完全的出借行为。在这种情况下，可能就才到达了一个最基本的权利主张 的事实要件，他的条件满足，可能还涉及到一些细节问题。比方说什么？归期有没 有到？归期没到，我还得主张一个对方，财务状况明显恶化，我要行使不安抗辩 权，我得证明对方财务状况明显恶化，或者有相应的绩效吗？你不能无缘无故的主 张未到期债权，所以这里边谁来主张基础规范？权利产生的这样的规范？谁对满足的条件承当相应的证明责任？谁主张适用相对规 范？不对，你原告提出的还本付息，你是不对的，为什么？我们之间不是一个独立 的民

6、间借贷关系，对吧？你是一个利滚利，我的本金和正常的利息全已经归还了。 我是在什么？受到你胁迫，你是套路贷。在这种情况下，我跟你再签订了一份借贷 协议，你交付的过程都是虚拟出来。所以我主张什么？这个行为自始是无效的，因 为它应当被撤销。我主张一个撤销去的，这个时候怎么样？ 一个撤销的事由成不成立。另外一个我是 不是在撤销权行使的相应期间内来主张的权利，等等。对此相关的适用条件，我当 然作为我主张一方，我也要来承当相应的证明责任。我们举个买卖合同的例子。原 告起诉被告请求被告应当立即支付出卖货物的货款，对吧？它的规范基础是什么？ 合同法109条，对吧？ 130条、159条、160条，甚至还有161

7、条等等这样的规定。它的基本待证事实是什么？我们解析出来。首先一个双方有合法有效的买卖合同关系，这个必然是真实的，你买卖贩毒、买卖 毒品，他就不可能要求对方来支付货物，为什么？这个合同关系就是一个严重违 法，是无效的一个法律关系。这是一个双方之间有买卖合同关系。第2个，原告已经按约支付了符合合同约定标准的货物，对吧？被告支付货款的时 间条件都已经具备，原告你至少得这几方面的条件，你得证明吧。被告呢？被告无 非就这么几种套路，是吧？ 一个就是否认原告的权利要件，他的条件全部得到满 足。Noo为什么？比方说我援引合同法67条，原告根本就没有交付货物。什么？ 履行在先的义务没有完成，你没交货，我当然可

8、以拒绝支付货款，对吧？所以这个时候案件的争议焦点就变成了什么？至少暂时就变成了原告你到底有没有 交货？你交货的证据到底充不充分，确不确凿。第2个套路就是从行为效力上否 定，比方说无效了，合同法52条，对吧？无效啊或者是应当撤销，有存在欺诈等 等这样的一些撤销的情形。当然我们民法总那么相应的条文也有所变化，处置期间也 有所变化，对吧？重大误解的处置期间，这个时候作为主张无效或者是撤销的话，他就要对合同存在 法律禁止性规定，或者其他的一些撤销事由的对应事项要进行举证。受胁迫。这样 的情形可能还有一个更高的证明标准。第3个套路，被告就是什么？权利主张存在阻碍，提出抗辩，提出新的足以阻却原 告主张全力

9、实现的新的一个问题。什么问题？质量异议。对吧？这个套路大家都会 根据合同法第107条、111条、148条、153条等等这样的规定，主张原告交付的 货物质量、数量与合同约定不符，甚至你还严重违背了合同的约定，给我造成了巨 额的损失。我还要反诉，如果不反诉，我就说你这个质量不符，不符合约定，也可 以。在这种情况下，我当然作为被告，要对质量存在问题，我已经及时验货，我验 收的质量确实跟合同约定的质量标准完全不符。对这个事实要承当相应的证明责任。今天这一节课我们暂时就把举证责任和具体的 责任分配。在案件中的脉络，我们做一个梳理，先聊到这里，下期再见。制度就被提上议事日程。在民事经济审判方式改革的司法解

10、释当中，也首次对举证 责任的基本的要求作出了规定。作为里程碑式的，当然就是大家用了接近20年的 司法解释，也就是2001年民事诉讼证据规定，表演解释最著名的就是第2条，对 吧？第2条，第2款，没有证据或者证据缺乏以证明当事人的事实主张的，由负有 举证责任的当事人承当不利后果。从此在消极意义上，在举证不能的法律后果上，补足了我们立法上的短板，正式的 宣告了我们国家民事诉讼法从职权主义向当事人主义的转变。这个转变其实配合着 我们2001年证据规定，对于举证时限非常刚性的要求。这个转变其实真的非常的 具有颠覆性。关于举证时限的问题，我们之后会专门再介绍。但是光有谁主张谁举证，显然缺乏 以解决我们在纷

11、繁复杂的民商事案件审判过程中，法官对举证责任在个案当中进行 具体化、标准化的客观需求。谁主张谁举证，但是什么叫主张呢？有人提出来，我 主张的事实还有区分为积极事实和消极事实，对吧？我主张这个东西有或许我比拟 方便的能够证明。当我主张这件东西，或者说事实法律关系没有，我怎么证明呢？ 我去证明一个没有的东西，可能在很多情况下，逻辑上它就没有方法来自证。当然并不是说所有的消极事实，他没有方法证明，这个可以限定什么？限定行为 人、行为时间、行为条件，我们可以反向的来进行逆向的反推，也是可以的。但是 确实它存在很多的障碍。这个情况下，我们2001年证据规定，其实做了类案的指引。比方说在第3条，确 定了法

12、院释明和当事人在举证不能且为客观原因的时候，可以向人民法院申请调 查、证据，然后再从第4条开始，就把民商审判过程当中一些比拟常见的类 案，逐一的进行了列举式的具体的举证责任的分配，对吧？专利、高度危险、环境 污染、搁置物、悬挂物、倒塌、脱落、坠落、饲养动物致人损害、产品缺陷致人损 害、共同危险行为、医疗行为引发的损害等等。在第4条过程中，把这些比拟特殊的侵权责任的形态，包括一些事故责任，都做了 梳理。第5条，又把合同责任、合同纠纷他的举证责任做了明确。第6条又是劳动 争议当中的举证责任问题。特别还有第7条，在以上的举证责任规定无法囊括的一 些矛盾纠纷当中，赋予了法官根据公平和老实信用原那么，并

13、且结合当事人举证能力 等因素，直接对举证责任进行调整，这样的一个权利，这个权利相当的大，也相当 的容易引发诟病。在很多的案件事实无法查明的情况下，赋予了法官这样的权利。无疑当中就给予了法官决定这个案件是胜或者败的最终的裁判权。或许有人说了， 本来案件是输是赢不还是法官说了算的？不准确，应该是法律规那么说了算。法官他 只是法律规那么的执行者，但是恰恰2001年证据规定第7条，把究竟符不符合小前 提的这样的一个要件，他的判断权，他的举证不能的责任的判决权由谁来承当？ 直接赋予给了法官，导致法官的自由裁量权确实非常的大。毕竟证据规定第4条、 第5条、第6条，只能囊括相当一局部案件，但是还有相当一局部

14、案件并不在三条 的具体的举证责任的限定范围之内，所以引发了很多的争议。而且大家也都知道， 法院他在二审，包括再审，对原判的发改率相对还是比拟低的。二审它的发改率能 在百分之1525肌 已经非常不错了，那也就是差不多1/5的概率。大家看一看，对不对？到再审、申请再审、再改判的话，这种概率就更低。能有个 510%就相当不错。所以的话为什么会这么低？我一直说二审或者再审，没有充分 的理由去动一审的话，建议不要动。特别是对于事实认定方面的问题，因为事实认 定的问题过于细化，他有很多的主观认证、主观认知的问题在里面。只要不是太离 谱，所以，一般上级法院是不会对这些问题做出很大的认定上的变化，除非一审法

15、官的心证，确实在心证方法和主要的证据上面的认定有着缺陷，或者二审出现了新 的证据。所以在那个年代，关于举证责任的分配，关于事实认定，最终因举证不能导致的不 利后果的承当。一审法官是有着非常大的权利，这个权利由于确实过于重大，而且 跟我们国家强调查明案件事实真相，维护当事人的实体权利，这样的一个历史传统 不相符合，也跟我们在立法思路上，在证据制度的设计上比拟坚定的大陆法系国 家，他对举证责任的一个诠释，他对举证责任在立案当中的展开的方式，也是有着 比拟大的偏差。因此我们在2015年民事诉讼法解释的制定过程中，正式确立了举 证责任的三重含义，从而替代了 2001年证据规定第2条到第7条，关于举证责

16、任 以及在立案中举证责任的展开，这样的相关规那么。我们来看一看民事诉讼法解释对于举证责任的这三种含义。是哪三重呢？第一重， 明确了当事人对主张的相关事实，负有举证责任的法律义务，这不是最关键的。因 为这个问题我们民事诉讼法第64条第1款，已经做了明确的规定，最关键的是什 么？最关键的是明确提出了举证责任，必须由法定，而不能由法官定的这样的一个 原那么，但法律另有规定的除外。什么意思？当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实，这是从本证的主张角度来展开。另 外，反驳对方诉讼请求，所依据的事实。这是从什么？从抗辩角度提出的新的事 实。同样也要承当相应的举证责任。一正一反贯彻了民事诉讼法第61条第1

17、款所 规定的谁主张谁举证的法律责任。第2层含义，当然就是从客观证明责任的角度来 揭示举证责任最为重要的一个本质特征。人力终有穷尽时，案件事实它是经过司法 程序所确认的法律事实与客观真相有着本质的差异，是通过证据，通过法官的心 证，通过严格的法律的程序，最终为法律所确认的对案件事实相应的证据，所证明 的这才是所谓的法律事实。这跟当事人口中的真相，或者我们的一个恒定、客观发生为标准的抽象意义上的真 相是两个概念，法律事实跟所谓的真相，肯定是存在着差距，这个差距如果越小， 说明我们案件事实查明的越彻底，我们所做的判决的错误的可能性就越低。但是受 制于当事人举证的能力，受制于法院客观搜寻证据的能力受制

18、于证据本身有限性的 这样的一个客观条件，我们确实没有方法100%的复原案件所涉纠纷，原原本本发生的一切事情，很多的情况只能根据逻辑，根据日常生活经验，来对它的可能性进 行确认。如果证据不够充分，这个充分不仅仅是数量上的，更是质量上，光有数量还不行。 数量再多，有的时候他没有方法形成证据锁链。对于所待证的事实，还是没有方法 进行证明，也就是说仅凭数量众多的证据，法官还是没有方法对待证的事实形成高 度的内心确信。所以当真伪不明，法官无法形成心证的时候，根据我们民事诉讼法解释第108条， 当法官对某待证事实的存在无法确认具有高度可能性的，认为待证事实真伪不明 的，他的认证规那么，结论是什么？认定该事

19、实不存在，对吧？认定该事实不存在之 后，就存在一个消极意义上的法律后果，也就是这个事实不存在了，它导致的一个 不利后果由谁来承当？由谁来承当？当然是由负有举证责任当事人来承当不利的后果。具体的条款就反映 在民事诉讼法解释第90条第2款，从第1款积极主动的提交证据的法定义务，到 90条第2款，举证不能对相关事实无法转化为司法判定中的法律事实之后，它的 不利后果，承当这样的规定，才使得我们国家的举证责任有了实质上的法律意义。这个法律异议对于当事人来讲是一种解脱。我尽力了，但是我输了。对于法官来讲，也是一种工作的方式。因为法官不得拒绝裁判，如果一件案件事实 在无法得到查明的时候，如果没有这样刚性的具

20、有消极的后果意义上的举证责任。 法官将会陷入不可知论，没有得到证明不代表没有实际发生。这个时候怎么能判决 呢？它本质上是属于一个什么？不能判决不符合判决的成熟的条件。因为他只是没 有方法证实原告所主张的事实能够成立，但是很多情况下也不能证实原告所主张的 事实不成立，或者说是假的，没有证伪对吧？他虽然没有证成，但是也没有证伪。 这种情况下，难道可以久拖不决吗？不行。举证责任的终极意义。表达出他特别可 贵的作用。在这种情况下，法官就可以判令，对该事实负有举证责任的当事人承当 不能举证的法律的一个不利后果，但是不利后果是什么？是需要法官通过法定的程 序，通过穷尽当事人的举证和质证，才能做出的。所以还

21、明确了在作出判决前这样的一个期限，只有在作出判决之前，当事人仍无法 提供相关的证据，仍不能证明待证的事实的情况下，才发生一个举证不能的不利后 果。本质上讲说明什么？出现了立法者对举证不能的情形，但同时相关的事实又不 能证伪的情形的时候，对主张权利存在的这方当事人，他的一个同情，尽最大的努 力和可能，花最长的时间，赋予你最充分的举证的权利。实际上我们的2001年证 据规定所严格确定的举证时限制度给废止，对吧？2001年证据规定第34条明确，当事人在举证期限内不提交证据的，视为放弃举 证。预期提交的人民法院还可以什么？不组织质证，除非对方当事人同意，对方当 事人显然不会同意，对不对？所以我们的立法

22、或者说我们的司法政策还是存在着一 个比拟大的转变。这个在我们2019年证据规定的修订条文的字里行间，都能够反映出这种司法政策的转变，它表达了一个从较为极端的程序正义，又重新回归到更 多的关注实质正义的这样的一个侧重点上，对吧？我们历数一下，这一次民事诉讼证据修订主要修订了哪些内容？自认对吧？加强了 对诉讼代理人的自认的管理，增加了共同诉讼当事人的自认规那么，限制了免证事 实，强调了法官对鉴定这种查明案件事实方法的主导权，包括启动、包括工程确实 定，包括对鉴定异议的组织、书面交流，完善了书证提出命令制度，配合以证明妨 碍对当事人协助法官查明案件事实，打了一支强心剂，对吧？另外放宽了举证时限 的要

23、求，明确了举证期限延长的条件，首次确立了当事人如实陈述义务，并且违反 该义务的法律责任，这个都是非常厉害的一些举措啊，是吧？然后完善了当事人和证人出庭陈述的相关的规那么，非常明确的提出来，证人必须到 庭，未经法庭许可无法定事由不到庭作证，直接就否认了以这种方式作证证人证言 的一个证据资格。你看我们这一系列的操作真的是猛如虎，表达了对当事人举证权 利的保障，对恶意隐瞒证据行为的制约，对法官主导案件事实查明权利确实认，强 调了诉讼诚信。刚才所说的这些问题，我们在之后的课程当中，都要进行彻底的研究，细致的研 判，因为这个都是我们本次证据规定修订的重要条款。大家一定要把脑海中固有的 一些思维把它扭转过

24、来，这样的话才能更好的在司法实践当中来理解和运用新证据 规那么。第3层含义，就比拟有意思，关于举证规那么。举证责任的第3层含义就是确定了举 证责任分配。在案件中的具体转化。谁主张谁举证？这6个字，在具体的案件中、 在具体的请求当中，在具体的抗辩里边，怎么反映出来？最好是拿个标尺，能够量 出来。有没有这个标志？我们的民事诉讼法解释第91条，就提供了这个标尺，这 个标尺实际上是根据罗森贝克所发现的要件事实规范书来展开。当然高度抽象。我们的民事诉讼法解释第91条，从两个方面，其实是从两种规那么，提出了举证责 任。这两种规那么分别对应的在学理上的规范，一种是基础规范，基础规范一般会被 称之为权利的产生

25、规范，也就是通常我们所说的当事人对主张的有利于自己的事 实，负有举证责任。另外一种就相对于基础规范，是相对规范。主要是权利的阻碍 消灭，受到制约。这种情况下，对于权利受到阻碍、消灭或者受到制约的事实，承 担举证责任，非常有意思。我们来具体看一下它是怎么样在司法解释中展开的？主张法律关系存在的当事人， 应当对产生该法律关系的基本领实承当举证证明责任。细心的同志可能会发现，我 们在2019年证据规定当中不再使用举证证明责任，而直接恢复到之前的统一称呼 举证责任了。大家看一下，所谓的基础规范，在2001年证据规定当中，实际上对应了好多的相 关规范，特别是针对什么？第5条，是吧？合同纠纷当中主张合同关

26、系成立并生效 的一方当事人对什么？对合同订立和生效的事实承当举证责任。是吧？反过来呢， 对于相对规范来讲，司法解释有这样规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到 阻碍的，当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到阻碍的基本领实承当 举证证明责任。这个也很好理解。比方说原告来主张，双方之间存在买卖合同关系，并要求被告履行支付货款的义 务。原告肯定是对于双方之间存在买卖合同关系，对于其已经履行了供货的义务， 而根据约定，被告应当履行支付货款的义务，承当相应的举证责任。但这个时候， 被告抗辩主张，双方确实存在买卖合同、关系但是，由于被告所提供的货物严重不 符合合同约定，所以，被告已经主张合同解除

27、。在这种情况下，抗辩提出来主张法 律关系已经变更或者消灭的这一方，也就是被告这一方，当然应当对合同解除这个 事项承当相应的举证责任。所以举证责任不光是一个横亘不变的，谁主张谁举证的？过度抽象的这样的一个概 念。他在具体的鲜活的案件当中，可以根据权利主张的主体，依照怎样的法律规范 来主张权利，而法律规范它的要件解析来确定相应的有待证明的小前提。恰恰主张 以该法律规范来支撑其权利达成主张要求的当然对法律规范所试用，应当满足的小 前提，来怎么样？承当相应的举证责任。这也就是我们所谓的要件说，规范说，它的基本的举证责任、分配的理念和方法。 对这个问题，我们最高法院在2015年民事诉讼法解释的理解与适用

28、当中也做了承 认。明确就是原用了大陆法系国家对于举证责任在具体案件中分配的基本原那么，也 就是规范说，通过构成要件的概念，来将抽象的举证责任具体到每一个案件当中 去，大概讲清楚了我们国家举证责任以及举证责任分配的三个层面的含义。我们最 关心的就是怎么在案件审理当中，怎么在诉讼的代理活动当中，把举证责任和责任 分配的问题能够非常精确的指导我们的司法实践。首先实际上我建议大家还是要去看一下，非常浅显易懂的。周碧华先生的九步法，我们代理任何一个案件或者审理一个案件，首先要看一下当 事人怎么来主张权利。这个权利它所依据的法律条文，它的规范体系，对吧？为什 么叫规范体系？可能我认为是更精确的，因为很多的

29、法律条文，光光是一条两条的 话，解决不了当事人的权利主张问题，他需要跟很多的法条配合使用。比方说我们建设工程里边涉及到建筑合同、施工合同、相关权益主张，如果合同涉 及到无效问题的话，不光是什么？合同法52条，对吧？违反法律、行政法规禁止 的规定。这只是一个原因性的条文，我们还得援引什么？建筑法，还要援引什么？ 建工司法解释，相关的条文，一系列林林总总，它要怎么样形成一个体系？所以首 先一个我们主张什么权利？其次这个权利它依据的是怎样的规范体系？这就涉及到 一个大前提确实定问题，大前提确实定、小前提的查明，最终才能顺利的导出权 利，得到裁判的支持。这样的一个结果。大前提的锁定，怎么来实施？首先一

30、个及时确实定原告一方当事 人的诉请、诉因和诉由。不管是对于法官还是对于当事人而言，特别是对于律师朋 友而言，都是极其关键。讲究的是什么？讲究的是固定权利请求，三个标准，一个 是精准细化，有些的代理人提交的诉状不够精确，要求还本付息。还多少本？可能 比拟明确。怎么付息？是约定的利息还是？市场通行的利率？计算的利息还是违约 之后，另外要计算的罚息等等。如果要请求是实物给付的话，那标准是什么呢？如果要请求恢复原状的话，原状是 什么呢？如果是要排除阻碍的话，阻碍又是什么？排除到什么地步呢？这些都要什 么？予以明确。大概要这么几个要素，对吧？ 一般的给付之诉，给付的责任主体你得明确吧？给付 的种类、金额

31、、数量、标准，以及构成的计算方法，你得明确。如果涉及到多名被 告的，多名被告与原告权利受到损害或者权利不得伸张，它是什么关系？他为什么 要作为被告？被告与被告之间是连带责任还是按份责任，还是补充责任，还是其他 的一些责任？都得说清楚吧。所以怎么样？精准细化。另外第2个要去伪存真，诉讼请求不能矛盾，一方面你主张要继续履行合同，另外 一方面说合同符合解除条件，啥意思？你到底是解除还是继续履行？我们要把冲突 的问题要把它解决了，不要在一张诉状里边有相互冲突的请求出现。当然有律师说了，我是这种递进式的请求。首先请求修复，对吧？ But修复不能。 你得赔我多少钱，这种可以吗？这种应该说还是可以。它不是纯

32、粹的选择性的诉讼 请求，它是一种递进关系。但另外一种可能就不行了。首先请求法院确认我们双方 之间的合同已经解除。第二、如果法院认为合同没有解除的，要求被告继续履行 合同，他可能不是一个递进的关系，而是以让法官做一个选择题，无论如何你得支 持我请求，说白了就是这样。这个可能会怎么样？招致法官的反感。认为你的诉讼 请求绝对的相互对立冲突。所以怎么样要求你明确，不明确的？以诉讼请求不具 体、不明确，很有可能会遭到法官驳回起诉的这样的一种处理方式。第3个就是驱病扶正，当事人他的很多的请求都是朴素的，自然情感的流露，需要 我们转化为什么？法律上的权利。所以要进行一些荒谬的、错误的、非理性的诉讼 请求把它

33、剔除出去。这个我就不多举例。好，第1步我们把权利请求给固定。第2步，识别请求权的基础，对吧？这个是比 较关键。首先是律师、找法，其次才是法官找，不然的话，我们律师服务的价值体 现在哪里呢，当然是表达在我们律师做找法，跟法官找法，能够保持高度的一致， 应该是一种大家都是一个职业共同体，学的都是中华人民共和国的法律，教的老 师，或许都是同一批。所以我们把当事人的最朴素的权利请求转化为法律上的权利 请求，然后在精确的定位基础规范。当然在这个过程中也会有一些机械主义、形式 主义的错误，很多的法官他会过度过分的解读要件审判9步法当中的权利请求基础 的识别，这一步，有很多的一些无名合同，或者说它是有很多的

34、其他有名合同的要 素，它是一种联立型的合同。在这种情况下，那当事人自己都不知道，我怎么确定具体的案由？法官偏要当事人 确定一个具体的案由，那这时候怎么办？我们来看一下，相关的案由确实不存在，或者说没有具体相对应的合同法分那么，或 者单行法条、司法解释，我们应当说服法官，对吧？根据最高人民法院关于民事案 由规定司法解释的执行的通知要求，没有方法精确固定4级案由、三级案由的，可 以往上学。我们这个是平等主体之间的民事合同纠纷，你定合同纠纷不就可以了。 所以怎么样？要保持一个良好的沟通，对于法官的一些认识上的偏差。作为律师， 要尽快的意识到，并且做出妥当的处理。作为被告的律师、怎么办呢，被告的律师，

35、当然是要确定被告当事人主张的抗辩事 由，当然抗辩事由是大的概念，它可能是一种具体的抗辩，可能就是单纯的对对方 当事人提出诉讼请求的否认，都有可能。抗辩怎么抗辩呢？当时说什么就是什么，同样也要转化为法律上的观点。比方说当 事人提出了拒绝的事由的抗辩，你不是主张继续履行了，对不起，你这个合同我们 签订的合同已经被我解除或者被我撤销了。我相应的形成权，我是享有，并且我已 经行驶。比方说什么？这个时候作为代理人可能就要警惕。因为提出来的这样的应 对基础规范的相对规范。我们之前讲过，相对规范，它一般是阻却基础规范的发生作用。在这种情况下，提 出这样积极抗辩事由的当事人，他也有举证责任，所以要赶紧取证。不

36、要说我提出 抗辩就可以了。这个不行。或者爽脆一点。最好是原告的主张不成立，为什么？因 为满足他主张成立的条件，还没满足，是吧？在这种情况下，他当然还没有方法来 主张所所谓的权利。比方说债权没到期，你来主张什么？债权，对吧？不安抗辩 吗？我的资信还不错，没到资不抵债的情景。所以作为被告的代理人同样也要解析出被告原始朴素的这样的一些抗辩的理由，把 它转化为把它分类为到底是积极的抗辩，还是单纯的否认，还是两者皆有？都要把 它解析出来。由此我们就可以了解。这个案件大概法官会审哪些内容？无非就是被告、原告的主张和被告的抗辩。很多 的人有这样的误解，好像觉得案件的审理范围只能是原告所决定的。理解是错误 的。案件的审理范围是原告、被告和法官三方共同决定，每一方都有他的诉求，都有它 的视角，最完美的当然是三方完全重合。原告提出来一个诉讼请求，诉讼请求合理 合法。被告呢？也没有提出新的事实主张来抗辩，而是反对或者成认了这个诉讼请 求。法官在案件审理过程中发现没有涉及到一个违法性事项或者涉及到案外人权益 的问题，这时候三方的对案件审理范围的预估是几乎一致，但是往往不是那么简 单，值得代理人花费脑筋的案件，值得法官费尽思量的案件，当然不那