对合同无效时仲裁条款独立的质疑

1、PAGE PAGE 7对合同无效效时仲裁条条款独立的的质疑你的公公司和一家家美国公司司在北京签签订了一份份投资合同同，合同履履行欺瞒后后，你发现现对方毫无无动静，一一幅道貌岸岸然的样子子。于是你你到网上一一查发现，你你的合作伙伙伴竟是一一早已破产产了的公司司，这时你你悔恨万千千，后悔不不该被骗5500万美美元。于是是你愤愤不不平一纸诉诉状将其告告到北京市市第一中级级人院，但但法院的法法官却彬彬彬有礼的对对你说“对对不起，你你们约定了了因合同而而引起的一一切争议将将由英国伦伦敦仲裁院院仲裁，所所以我们不不能受理。”作为商商人的你满满腔怒火，狂狂吼一声“中国的法法律竟然不不保护我?”但你又又不得不

2、乖乖乖的不远远万里跑到到伦敦去申申请仲裁。一部法法律如果不不能保护公公民的合法法权益，实实现社会正正义，就不不能称其为为法。而现现实却残酷酷的告诉我我们，我国国的法律体体系中确实实存在着很很多蔑视公公民合法权权益保护的的条款存在在。你之所所以不能去去法院起诉诉也是因为为我国仲仲裁法第第十九条规规定“仲裁裁协议独立立存在，合合同的变更更、解除、终止或者者无效，不不影响仲裁裁协议的效效力。”学学者们归纳纳为仲裁协协议独立性性原则。此此处的仲裁裁协议包括括独立于主主合同单独独存在的仲仲裁协议，也也包括存在在于主合同同之中的仲仲裁条款。本文中，笔笔者主要关关注的是存存在于主合合同之中的的仲裁条款款。关

3、于仲仲裁条款的的独立性的的定义，通通说认为是是指仲裁条条款的效力力不受制于于合同效力力的有无，除除非合同无无效波及到到仲裁条款款的效力。而笔者却却对此独立立性提出质质疑，认为为合同无效效时仲裁条条款也无效效。因此本本文中以合合同无效为为前提，来来阐述笔者者的观点。一、仲仲裁条款独独立于谁?仲裁条条款独立于于谁呢?是是独立于主主合同还是是独立于主主合同中的的其他条款款呢?这是是一个必须须回答的基基础问题。笔者认为为仲裁条款款是独立于于主合同中中的其他条条款而存在在。首先，仲仲裁条款是是合同的一一个组成部部分，是双双方意思表表示一致的的产物。合合同会因当当事人的意意思表示不不真实而无无效，同样样，

4、仲裁条条款也应该该无效。正正如有学者者所言，仲仲裁条款与与主合同之之间有着密密切联系，影影响主合同同效力的那那些因素往往往也要影影响到仲裁裁条款的效效力。由于于仲裁条款款的签订与与主合同的的签订是同同一过程，很很难设想在在签订主合合同时存在在欺诈、胁胁迫或乘人人之危的情情况下，仲仲裁条款的的签订全是是自由意思思的表示。所以当主主合同意思思表示不真真实而无效效时，仲裁裁条款也应应无效。1西蒙蒙法官也认认为如果合合同自始无无效，如合合同通过欺欺诈方式订订立，或者者一开始就就是违法的的，则该无无效合同中中的仲裁条条款应随着着自始无效效的欺诈或或违法合同同的无效而而无效。在在此情况下下，仲裁条条款也就

5、无无独立性可可言了。2也有有学者认为为3此此种观点甚甚过绝对。因为合同同效力与仲仲裁条款之之间的效力力没有必然然的因果联联系，我们们并不能排排除签订仲仲裁条款时时意思表示示真实的情情况。笔者者认为这种种看法不无无道理，但但却有失偏偏颇当合同同因当事人人意思表示示不真实而而无效时，签签订仲裁条条款时意思思表示真实实是很难证证明的，这这只不过是是理论上的的一种假设设。当事人人无法举出出证据来加加以证明其其意思表示示自由或不不自由，因因为意志不不是物化的的东西。另另外，根据据实践来看看，自然人人或商人签签订合同时时，往往对对仲裁条款款这一项缺缺乏注意。一方面处处于法律知知识欠缺的的原因，另另一方面也

6、也是处于降降低交易成成本追求经经济效益最最大化的原原因，而往往往当事人人却会产生生一种侥幸幸心理和依依赖心理。首先是合合同履行应应该不会出出现问题，其其次即使出出现问题，还还依赖于法法院的裁判判。在现代代市场经济济的社会，大大量的格式式合同的存存在，使得得当事人意意思表示程程度越来越越低，有些些学者甚至至高呼“契契约的死亡亡”4，而真正正令我们头头疼的是大大量的格式式合同中对对解决合同同争议的条条款规定的的极不规范范。如规定定“因本合合同引起的的争议应提提交法院或或仲裁解决决。”55等，这这种规定从从仲裁法的的角度来说说是无效的的。因此，我我们不必费费尽心思去去努力将当当事人拉回回仲裁的轨轨道

7、上来，这这将曲解了了当事人的的本意。最最后，当事事人完全可可以通过其其它途径来来解决问题题。如果双双方均愿意意提交仲裁裁，何不给给他们一个个“从头再再来”的机机会，重新新达成仲裁裁协议即可可，即使达达不成，当当事人也可可以一起到到法院共叙叙前缘。笔笔者认为只只有这样才才更能体现现当事人的的意思自治治原则，也也更能保护护当事人的的合法权益益。为什么么仲裁条款款会独立于于主合同中中的其它条条款而存在在呢?是因因为仲裁条条款与主合合同的其它它条款的差差异性决定定的。这一一点，我们们可以从麦麦克米兰法法官的经典典语段中得得出结论。6“我认为，关关于合同中中仲裁条款款的性质和和作用一直直没有引起起足够的

8、注注意。该条条款与其它它各条款有有着完全不不同的性质质，其它条条款规定的的都是当事事人相互间间承担的义义务，而仲仲裁条款规规定的不是是一方当事事人对另一一方当事人人的义务。它是双方方当事人的的协议，即即如果产生生了有关一一方当事人人对另一方方当事人承承担的义务务的争议，则则这些争议议将由他们们自己成立立的法庭解解决。一个个实质性的的区别是，合合同中的当当事人之间间相互承担担的义务一一般不能专专门予以强强制执行，违违反此项义义务只能请请求损害赔赔偿。仲裁裁条款则可可以由仲裁裁法规定的的机构专门门予以强制制执行。违违反仲裁协协议的适当当补救方法法不是损害害赔偿，而而是要求强强制旅行协协议。另一一个

9、重要区区别是，英英国法院享享有是否执执行仲裁条条款的裁量量权，但对对合同的其其它条款却却没有此项项权力。”但笔者却却有另一翻翻思考，即即使是程序序性事项也也会影响到到当事人的的实体权利利。上例中中所言，你你千里迢迢迢去英国伦伦敦申请仲仲裁，这期期间的利益益损失应该该由谁承担担呢?似乎乎由你的合合作伙伴承承担比较合合适。但这这又会引发发一个另外外的问题，如如果这种因因申请仲裁裁的损失大大于因合同同中某一条条款争议所所引发的可可得利益损损失大时，该该怎么办呢呢?比如，合合同争议金金额是5万万元，而申申请仲裁可可能的花费费和损失加加起来要达达10万元元。这时难难道你还孤孤注一掷?我想不会会，似乎是是

10、不是仲裁裁法上该给给当事人另另一个救济济渠道?即即在此情况况下，法院院可裁定剥剥夺仲裁的的管辖权，而而又法院受受理该争议议。只有这这样，才能能更大程度度地维护当当事人的合合法权益。另外，根根据唯物辩辩证法的观观点，量变变只有达到到一定程度度时才能发发生质变。因此只有有某一条款款的效力波波及到仲裁裁条款时，仲仲裁条款就就会失去其其独立性。最后，作作为现代契契约法的三三大原则之之一的契约约自治理论论7，人人的意志可可以依其自自身的法则则去创设自自己的权利利义务，当当时人的意意志不仅是是权利义务务的渊源，而而且是其发发生的根据据。8因此，只只要双方当当事人签订订合同时意意思表示真真实，仲裁裁条款就不

11、不会因合同同中某一其其它条款的的效力有无无而受影响响，而只有有当合同无无效时，仲仲裁条款才才是无效的的。二、类类型化探讨讨我国仲裁法第十七条条规定“有有下列情形形之一的，仲仲裁协议无无效：(一一)、约定定的仲裁事事项超出法法律规定的的仲裁范围围的;(二二)、无民民事行为能能力人或者者限制民事事行为能力力人订立的的仲裁协议议;(三)、一方采采取胁迫手手段，迫使使对方订立立仲裁协议议的。”可可见，我国国仲裁法并并没有就仲仲裁条款的的无效情形形作出规定定。是不是是合同无效效必然导致致仲裁条款款无效还是是仲裁条款款效力具有有独立性?对此，有有学者曾言言合同无效效并不必然然招致仲裁裁条款的无无效。就此此

12、问题，笔笔者作了一一翻类型化化探讨。(一)、当事人人具有签约约的一般能能力，而不不具有签订订某一具体体合同所要要求的特殊殊行为能力力时，如缺缺少特许状状或超出经经营范围等等，此时当当事人签订订的仲裁条条款是否有有效呢?有有学者认为为有效，而而笔者却认认为无效。举例而言言，你的公公司借款5500万元元给我的公公司，并且且我们俩约约定因合同同产生的所所有争议由由仲裁解决决。在我国国法律规定定中，我们们俩的这种种行为被定定性为非法法借贷，因因为你的公公司不是金金融机构，没没有借款的的资格，原原因就是这这么简单。虽然合同同当事人的的约定的仲仲裁条款意意思表示真真实，且具具有行为能能力，但仍仍然无效。因

13、为仲裁裁是将双方方因合同产产生的实体体权利义务务纠纷提交交解决的一一种方式。既然合同同当事人缺缺乏缔结此此项合同的的行为能力力，何来实实体权利之之言?而且且这种缔约约行为本来来就违反了了法律的规规定，合同同无效，仲仲裁条款当当然无效。因此，笔笔者认为签签订合同有有没有行为为能力直接接影响到仲仲裁条款的的效力问题题。(二)、合同内内容违法或或违反国家家利益、社社会公共利利益时，仲仲裁条款的的效力问题题。有学者者认为此时时的仲裁条条款当然有有效，因为为双方当事事人意思表表示真实而而且一致。笔者认为为这种观点点值得探讨讨，因为从从法院与仲仲裁之间性性质与特点点的比较来来看，法院院是国家司司法机关，行

14、行使司法权权，以国家家强制力为为保证。仲仲裁具有民民间性，受受理的是双双方当事人人因合同而而引起的权权利义务争争议，而此此时由于合合同违法或或违反国家家利益、社社会公共利利益，这种种争议已经经扩展到第第三方国家家和社会公公共群体，因因此，这时时的因合同同而引起的的争议宜由由法院受理理。(三)、当合同同双方当事事人约定“因本合同同引起的所所有争议提提交仲裁解解决”时，仲仲裁条款是是否因合同同无效而无无效?这种种宽泛的约约定包括因因合同无效效而引起的的争议吗?英国法院院19422年审理的的海曼诉达达尔文思一一案，被称称为仲裁条条款独立性性原则的初初创案例。另一个特特色的地方方就是本案案中的双方方当

15、事人的的约定也是是过于宽泛泛的，英国国法院也是是作了扩大大解释。该该案中，达达尔文思是是英国一家家钢铁制造造商，它与与营业地在在纽约的海海曼订立了了指定海曼曼为其独家家销售代理理人的合同同，并规定定此合同于于19388年执行。该合同中中含有措辞辞广泛的仲仲裁条款“由于本合合同引起的的任何争议议应通过仲仲裁解决”。由于达达尔文思拒拒绝履行合合同，海曼曼诉至法院院，指控达达尔文思违违约。上诉诉法院认为为，仲裁条条款可独立立于合同存存在，没违违约的一方方是否继续续履行合同同的问题应应由仲裁员员而不是法法院决定。在本案中中，无论是是一方当事事人是否违违约，还是是另一方当当事人是否否可以继续续履行合同同

16、的问题，这这些都属于于仲裁条款款管辖范围围，因为这这些问题都都是与合同同有关的争争议。99究竟这这种宽泛的的约定包不不包括因合合同无效而而引起的争争议呢?如如果当事人人约定因合合同无效而而引起的争争议也由仲仲裁解决，这这条约定的的效力是否否受合同效效力的影响响呢?笔者者认为，即即使双方当当事人这样样约定，如如果合同无无效，此项项约定仍然然无效。首首先，正如如前所述，作作为商人，对对仲裁条款款的约定往往往欠缺法法律上的注注意义务，因因此不宜将将这种宽泛泛的约定作作扩大解释释。另外，合合同无效是是法律意义义上的评价价，是法律律对双方当当事人意思思表示一致致的否定，一一旦合同被被宣告无效效，合同便便

17、失去了其其法律上的的存在基础础，所以仲仲裁条款也也没有其存存在基础。如果双方方当事人希希望通过仲仲裁解决，完完全可以重重新达成仲仲裁协议，这这样更能体体现双方当当事人的意意思自治。所以，合合同无效，仲仲裁条款也也无效。综上所所述，笔者者认为合同同无效将直直接导致仲仲裁条款的的无效。仲仲裁条款独独立性指的的是相对于于合同中的的其它条款款而言的独独立，而且且这种独立立具有相对对性，当合合同中其它它条款的效效力波及到到仲裁条款款的效力时时，仲裁条条款便失去去了其独立立性。由于于笔者学识识疏浅，有有论述不当当之处，还还请指正。参考文文献：1、参见黄黄进与国国际商事仲仲裁武汉汉大学出版版社19994年版 转引自 乔欣博士士论文仲仲裁权研究究。2、参见赵赵秀文论论仲裁条款款独立原则则转引自自 乔欣博博士论文仲裁权研研究。3、参见乔乔欣博士论论文仲裁裁权研究。4、参见格格兰特。吉吉尔莫契契约的死亡亡曹士兵兵 姚建宗宗 吴巍译译 载梁彗彗星编民民论丛第第三卷 法法律出版社社19955年版。5、笔者曾曾经接触过过一