司法考试合同法重点法条

1、合同法重点点法条 总总则篇【重点法条条】第二条本本法所称合合同是平等等主体的自自然人、法法人、其他他组织之间间设立、变变更、终止止民事权利利义务关系系的协议。婚姻、收养养、监护等等有关身份份关系的协协议，适用用其他法律律的规定。【意思分解解】1我国合同法调整的合合同是民事事合同，既既包括设定定债权债务务关系的债债权合同，也也包括设定定物权关系系的物权合合同，如抵抵押合同等等。2注意第第2款不属属于合同同法调整整的其他民民事协议。3下列协协议，是属属于平等主主体之间的的合同：(1)国有有土地使用用权出让合合同；(2)农村村承包经营营权合同。4下列协协议，不属属于本条所所称的合同同：(1)企业业承

2、包经营营协议；(2)市政政府与县政政府签订的的行政责任任合同。【重点法条条】第十条当当事人订立立合同，有有书面形式式、口头形形式和其他他形式。法律、行政政法规规定定采用书面面形式的，应应当采用书书面形式。当事人约约定采用书书面形式的的，应当采采用书面形形式。第十一条书面形式式是指合同同书、信件件和数据电电文（包括括电报、电电传、传真真、电子数数据:)和和电子邮件件）等可以以有形地表表现所载内内容的形式式。第三十六条条法律、行政法规规规定或者者当事人约约定采用书书面形式订订立合同，当当事人未采采用书面形形式但一方方已经履行行主要义务务，对方接接受的，该该合同成立立。第三十七条条采用合合同书形式式

3、订立合同同，在签字字或者盖章章之前，当当事人一方方已经履行行主要义务务，对方接接受的，该该合同成立立。【相关法条条】民民通意见第6566条。【意思分解解】1依第110、111条之规定定，合同的的形式可分分为：上图中表明明，合同的的书面形式式是十分复复杂的，并并不仅限于于许多考生生所理解的的“合同书书即是合同同的书面形形式，合同同的书面形形式即为合合同书”。2推定是是指当事人人以一定的的积极行为为表达于外外部，从而而使他人可可以推定其其意思表示示的形式，在在民通意意见第666条中又又称为作为为的默示，合同法第36、37条也也规定了这这种形式。沉默是指既既无言词又又无行动的的表示的不不作为形式式。

4、它不同同于推定，推推定形式是是无言词而而有行动表表示。沉默默在民通通意见第第66条中中又称为不不作为的默默示。在一一般情况下下，当事人人保持沉默默是无任何何法律意义义的，只有有在法律有有规定或当当事人双方方有约定的的情况下，才才可以赋予予当事人的的不作为以以一定的表表示意思，产产生相应的的法律效果果。这种效效果多是消消极的，如如合同法法第477、48条条规定，第第三人催告告限制行为为能力的法法定代理人人或无权代代理中的被被代理人追追认的，法法定代理人人或被代理理人未作表表示的，视视为拒绝。又如继继承法第第25条第第2款规定定，受遗赠赠人在知受受赠后两个个月内未作作表示接受受或放弃受受遣赠的，视

5、视为放弃。但也有产产生积极法法律效果的的情形，如如民法通通则第666条第11款规定，本本人知道他他人以本人人名义实施施民事行为为而不作表表示的，视视为同意。又如继继承法第第25条第第1款规定定，继承开开始后，继继承人未就就接受或放放弃继承作作出表示的的，视为接接受继承。再如合合同法第第171条条，试用期期满买受人人未作表示示的，视为为购买。这里要强调调的是，当当事人可以以事先约定定一方沉默默行为的法法律意义。但是，如如果当事人人没有事先先约定，又又不存在大大家公认的的交易习惯惯的情形下下，任何一一方不得单单独课以另另一方沉默默所表示的的法律意义义。如甲工工厂向乙商商店发出的的要约中载载明：“如

6、如果在155日内不作作出承诺表表示，也不不作出拒绝绝表示的，视视为接受要要约。”如如果甲、乙乙双方在此此之前从未未有过如此此约定，也也不存在此此类交易习习惯，则甲甲的单方约约定对乙并并无拘束力力。3以上四四个条文中中还有一个个关键问题题是，如果果法律明确确规定或事事先双方当当事人约定定，订立合合同要采用用书面形式式，但后来来双方又未未订立书面面合同，那那么该合同同能否成立立？换而言言之，书面面形式的法法定或意定定要求是合合同成立的的要件吗？这是许多多考生不明明白的一个个问题。应该说，如如果法律明明确规定或或双方当事事人约定采采用书面形形式订立合合同，后来来双方当事事人又未用用书面形式式的，合同

7、同并不成立立。但这个个原则有例例外，即体体现在第336、377条上。此此时若一方方已经履行行主要义务务，对方又又接受的，该该合同成立立。如此说说来，合同同的其他形形式应为合合同书面形形式的有效效补充。切切记切记!【不要混淆淆】1对第336、377条的适用用，应掌握握以下几点点：(1)强调调一方已经经履行了“主要义务务”。若只只是履行了了一小部分分义务，并并不能成立立合同。(2)强调调只要“一一方”履行行就可以了了，不需“双方”均均为履行。(3)此时时的“合同同”成立，是是指口头约约定的内容容成立，而而不仅仅是是“已经履履行的部分分”成立。2对沉默默在不同情情形下积极极或消极的的法律意义义，应予

8、牢牢记，不可可混淆。【重点法条条】第十二条合同的内内容由当事事人约定，一一般包括以以下条款：(一)当事事人的名称称或者姓名名和住所；(二)标的的；(三)数量量；(四)质量量；(五)价款款或者报酬酬；(六)履行行期限、地地点和方式式；(七)违约约责任；(八)解决决争议的方方法。当事人可以以参照各类类合同的示示范文本订订立合同。第六十一条条合同生生效后，当当事人就质质量、价款款或者报酬酬、履行地地点等内容容没有约定定或者约定定不明确的的，可以协协议补充；不能达成成补充协议议的，按照照合同有关关条款或者者交易习惯惯确定。第六十二条条当事人人就有关合合同内容约约定不明确确，依照本本法第六十十一条的规规

9、定仍不能能确定的，适适用下列规规定：(一)质量量要求不明明确的，按按照国家标标准、行业业标准履行行；没有国国家标准、行业标准准的，按照照通常标准准或者符合合合同目的的的特定标标准履行。(二)价款款或者报酬酬不明确的的，按照订订立合同时时履行地的的市场价格格履行；依依法应当执执行政府定定价或者政政府指导价价的，按照照规定履行行。(三)履行行地点不明明确，给付付货币的，在在接受货币币一方所在在地履行；交付不动动产的，在在不动产所所在地履行行；其他标标的，在履履行义务一一方所在地地履行。(四)履行行期限不明明确的，债债务人可以以随时履行行，债权人人也可以随随时要求履履行，但应应当给对方方必要的准准备

10、时间。(五)履行行方式不明明确的，按按照有利于于实现合同同目的的方方式履行。(六)履行行费用的负负担不明确确的，由履履行义务一一方负担。【相关法条条】民民法通则第88条条；民通通意见第第105条条。【意思分解解】以上三个条条文是司法法考试重点点和难点，也也是合同同法不同同于原经经济合同法法的关键键点之一。理解以上上三个条文文的立法精精神，对把把握整个合同法的任意性性规范特征征至为重要要。1第122条规定的的八个条款款并非每个个合同都必必须具备的的“必备条条款”、“主要条款款”。事实实上，每个个合同应具具备哪些条条款是依合合同情形而而各个不同同的。换而而言之，第第12条之之规定仅具具有提示性性意

11、义，并并无任何强强制效力。如果一个个合同缺少少了第122条规定的的某一个或或某几个条条款，该合合同是否成成立呢？依依第61条条的规定，当当事人对未未约定或约约定不明确确的条款，可可采用以下下几种方法法补救：（1）协议议补充；（2）按照照合同的其其他条款确确定；（3）依交交易习惯确确定。如果依以上上三个方式式还不能补补救，则依依第62条条的规定进进行确定。换而言之之，缺少某某一个或几几个条款并并不当然导导致合同不不成立，当当事人可依依约定或法法定的方式式进行一系系列的补救救，使之成成立。2一定要要详细识记记第62条条的六项规规定。【不要混淆淆】各类合同的的示范文本本并无法律律效力，只只对当事人人

12、订立合同同起参考作作用。【重点法条条】第十三条当事人订订立合同，采采取要约、承诺方式式。第十四条要约是希希望和他人人订立合同同的意思表表示，该意意思表示应应当符合下下列规定：(一)内容容具体确定定；(二)表明明经受要约约人承诺，要要约人即受受该意思表表示约束。第十五条要约邀请请是希望他他人向自己己发出要约约的意思表表示。寄送送的价目表表、拍卖公公告、招标标公告、招招股说明书书、商业广广告等为要要约邀请。商业广告的的内容符合合要约规定定的，视为为要约。【意思分解解】订立合同的的要约、承承诺规则，系系合同法的的基本制度度，也是考考试的重点点内容，每每年必考223分以以上，务求求准确掌握握。1要约与

13、与要约邀请请（引诱）之之区别是考考试的热点点和难点。二者区别别是：（1）要约约邀请是指指一方邀请请对方向自自己发出要要约，而不不是像要约约那样由一一方向他人人发出订立立合同的意意思表示。（2）要约约邀请不是是一种意思思表示，而而是一种事事实行为。换而言之之，邀请是是当事人订订立合同的的预备行为为，在发出出要约邀请请时，当事事人还未进进入订约阶阶段（状态态）。（3）要约约邀请只是是引诱他人人向自己发发出要约，在在发出邀请请后，要约约邀请人撤撤回其中邀邀请，只要要未给善意意相对人造造成信赖利利益的损失失，邀请人人并不承担担法律责任任。2区分要要约与要约约邀请是很很复杂的，同同时也正是是司法考试试的

14、热点。依第155条的规定定，以下四四个法律文文件肯定为为要约邀请请：（1）寄送送的价目表表；（2）拍卖卖公告；（3）招标标公告；（4）招股股说明书。难点在于商商业广告。商业广告告原则上为为要约邀请请，个别情情形下符合合要约规定定的，方视视为要约。3判断一一商业广告告是否为要要约，关键键看其是否否符合了第第14条要要约的条件件。（1）要约约的内容必必须具体确确定。所谓谓“具体”是指要约约的内容必必须具有足足以使合同同成立的主主要条款。如果没有有包含合同同的主要条条款，承诺诺人难以作作出承诺，即即使作了承承诺，也会会因为这种种合意不具具备合同的的主要条款款而使合同同不能成立立。所谓“确定”，是是指

15、要约的的内容必须须明确，而而不能含糊糊不清，否否则无法承承诺。（2）要约约必须具有有订立合同同的意图，表表明一经受受要约人承承诺，要约约人即受该该意思表示示的拘束。原则上，要要约应向一一个或数个个特定人发发出，即受受要约人原原则上应当当特定。但但这并不是是说法律要要严格禁止止要约向不不特定人发发出，一方方面，法律律在某些特特定情况下下允许向不不特定人发发出，如商商业广告。另一方面面，要约人人愿意向不不特定人发发出要约，并并自愿承担担由此产生生的后果，在在法律上也也是允许的的。但是向向不特定人人发出要约约，必须具具备两个要要件：其一，必须须明确表示示其作出的的建议是一一项要约而而非要约邀邀请。其

16、二，必须须明确承担担向多人发发出要约的的责任。【不要混淆淆】1关于悬悬赏广告的的法律性质质，法学界界争论很大大，主要有有单方法律律行为说和和要约说两两大主张，合合同法对此此未予规定定。一般认认为，悬赏赏广告是单单方法律行行为。2在拍卖卖过程中，拍拍卖公告是是要约邀请请，拍卖（出出价）的意意思表示是是要约，拍拍定是承诺诺。3在招标标过程中，招招标公告是是要约邀请请，投标是是要约，定定标(决标标)是承诺诺。【重点法条条】第十六条要约到达达受要约人人时生效。采用数据电电文形式订订立合同，收收件人指定定特定系统统接收数据据电文的，该该数据电文文进入该特特定系统的的时间，视视为到达时时间；未指指定特定系

17、系统的，该该数据电文文进入收件件人的任何何系统的首首次时间，视视为到达时时间。第十七条要约可以以撤回。撤撤回要约的的通知应当当在要约到到达受要约约人之前或或者与要约约同时到达达受要约人人。第十八条要约可以以撤销。撤撤销要约的的通知应当当在受要约约人发出承承诺通知之之前到达受受要约人。第十九条有下列情情形之一的的，要约不不得撤销：(一)要约约人确定了了承诺期限限或者以其其他形式明明示要约不不可撤销；(二)受要要约人有理理由认为要要约是不可可撤销的，并并已经为履履行合同作作了准备工工作。第二十条有下列情情形之一的的，要约失失效：(一)拒绝绝要约的通通知到达要要约人；(二)要约约人依法撤撤销要约；(

18、三)承诺诺期限届满满，受要约约人未作出出承诺；(四)受要要约人对要要约的内容容作出实质质性变更。【意思分解解】1对于要要约的生效效时间，合合同法采大大陆法系的的到达主义义（第166条第1款款）。注意意第2款关关于数据电电文的到达达时间界定定。2注意要要约撤回与与撤销的时时间差别（第第17、118条）。3特别掌掌握第199条要约不不得撤销的的三种情形形：（1）要约约人明定了了承诺期限限的；（2）要约约人以其他他形式明示示要约不可可撤销的；（3）受要要约人有理理由认为该该要约不可可撤销，并并且已经为为履约作了了准备工作作。注意第三种种情形强调调受要约人人主、客观观条件皆备备。4要约失失效其有四四种

19、情形，重重点掌握第第3、4种种情形(第第20)。【重点法条条】第二十一条条承诺是是受要约人人同意要约约的意思表表示。第二十二条条承诺应应当以通知知的方式作作出，但根根据交易习习惯或者要要约表明可可以通过行行为作出承承诺的除外外。第三十条承诺的内内容应当与与要约的内内容一致。受要约人人对要约的的内容作出出实质性变变更的，为为新要约。有关合同同标的、数数量、质量量、价款或或者报酬、履行期限限、履行地地点和方式式、违约责责任和解决决争议方法法等的变更更，是对要要约内容的的实质性变变更。第三十一条条承诺对对要约的内内容作出非非实质性变变更的，除除要约人及及时表示反反对或者要要约表明承承诺不得对对要约的

20、内内容作出任任何变更的的以外，该该承诺有效效，合同的的内容以承承诺的内容容为准。【意思分解解】1第211条强调了了两个方面面：（1）承诺诺主体只能能是受要约约人。这就就意味着，非非受要约人人作出的承承诺的意思思表示并非非承诺，而而是向要约约人发出的的要约。（2）承诺诺的内容是是同意要约约，这里强强调承诺的的内容与要要约的内容容应当一致致。承诺实实质性变更更要约的，为为新要约。但我国合合同法对承承诺与要约约内容的一一致性原则则作了灵活活处理：允允许作出非非实质性变变更。2掌握第第30、331条实质质性变更、非实质性性变更的含含义。因涉涉及承诺是是否有效这这一重大问问题，此两两条的内容容务必掌握握

21、。3第222条规定了了承诺的形形式，包括括：（1）通知知方式（口口头或书面面形式）；（2）交易易习惯方式式；（3）推定定方式。注意这里未未明确规定定沉默方式式，如果在在双方交易易习惯中均均认可沉默默这种方式式的，则沉沉默方式可可产生承诺诺效力。【不要混淆淆】1特别注注意第311条非实质质性变更仅仅是原则上上产生承诺诺效力，有有两种情形形导致承诺诺无效而为为新要约：（1）要约约人及时表表示反对；（2）要约约表明承诺诺不得对要要约内容作作出任何变变更。2交叉要要约问题。交叉要约约是指订约约当事人采采取非直接接对话方式式，相互不不约而同地地向对方发发出了内容容相同的要要约。对于于交叉要约约可否成立立

22、合同，存存有争议，一一般认为不不能当然成成立合同，因因为交叉要要约当事人人缺乏承诺诺的意思表表示。3同时表表示问题。同时表示示是指订约约当事人采采用直接对对话的方式式，相互不不约而同地地向对方发发出了内容容相同的要要约。同时时表示与交交叉相约本本质相同，仅仅是双方对对话方式不不同。其效效力应同于于交叉要约约。4意思实实现。意思思实现是指指在某些情情况下，依依据交易的的习惯或交交易的性质质，不需要要作出承诺诺的通知，或或者要约人人已经预先先声明承诺诺无需通知知的，要约约人从受要要约人有承承诺意思表表示的客观观事实中，推推断受要约约人作出了了承诺。意意思实现产产生承诺效效力，合同同成立。【重点法条

23、条】第二十三条条承诺应应当在要约约确定的期期限内到达达要约人。要约没有确确定承诺期期限，承诺诺应当依照照下列规定定到达：(一)要约约以对话方方式作出的的，应当即即时作出承承诺，但当当事人另有有约定的除除外；(二)要约约以非对话话方式作出出的，承诺诺应当在合合理期限内内到达。第二十四条条要约以以信件或者者电报作出出的，承诺诺期限自信信件载明的的日期或者者电报交发发之日开始始计算。信信件未载明明日期的，自自投寄该信信件的邮戳戳日期开始始计算。要要约以电话话、传真等等快速通讯讯方式作出出的，承诺诺期限自要要约到达受受要约人时时开始计算算。第二十八条条受要约约人超过承承诺期限发发出承诺的的，除要约约人

24、及时通通知受要约约人该承诺诺有效的以以外，为新新要约。第二十九条条受要约约人在承诺诺期限内发发出承诺，按按照通常情情形能够及及时到达要要约人，但但因其他原原因承诺到到达要约人人时超过承承诺期限的的，除要约约人及时通通知受要约约人因承诺诺超过期限限不接受该该承诺的以以外，该承承诺有效。【意思分解解】1第233条规定了了承诺期限限，分两种种情形：（1）要约约确定承诺诺期限的，承承诺应在此此期限内到到达。（2）未确确定期限的的，即时到到达（对话话方式）或或合理期限限内到达（非非对话方式式）。2问题的的关键是，如如果承诺迟迟到，其效效力如何？第28、29条区区分了两种种情形下的的承诺迟到到：（1）因承

25、承诺人自身身原因迟到到的，原则则上承诺无无效，为新新要约。（2）因非非由于承诺诺人自身原原因迟到的的，原则上上承诺有效效。考生应特别别掌握以上上两条原则则之外的例例外情形。3了解第第24条承承诺期限的的起算点。【重点法条条】第二十六条条承诺通通知到达要要约人时生生效。承诺诺不需要通通知的，根根据交易习习惯或者要要约的要求求作出承诺诺的行为时时生效。采用数据电电文形式订订立合同的的，承诺到到达的时间间适用本法法第十六条条第二款的的规定。第二十七条条承诺可可以撤回。撤回承诺诺的通知应应当在承诺诺通知到达达要约人之之前或者与与承诺通知知同时到达达要约人。【意思分解解】1承诺生生效亦采到到达主义，同同

26、于要约。2正因为为采到达主主义，所以以承诺只可可撤回不可可撤销。这这是区别于于要约的地地方。【重点法条条】第二十五条条承诺生生效时合同同成立。第三十二条条当事人人采用合同同书形式订订立合同的的，自双方方当事人签签字或者盖盖章时合同同成立。 第三十三条条当事人人采用信件件、数据电电文等形式式订立合同同的，可以以在合同成成立之前要要求签订确确认书。签签订确认书书时合同成成立。【意思分解解】以上三个条条文是司法法考试难点点，也是广广大考生易易生困惑之之所在。1依第225、266条，承诺诺到达要约约人时合同同即告成立立，但第332、333条又规定定了不同的的合同成立立时间规则则，如何协协调适用以以上条

27、款？举个例子子，甲于22000年年10月55日向乙发发出要约，乙乙于10月月10日向向甲发出承承诺并于当当日到达，甲甲于10月月15日在在合同上签签字后再寄寄给乙，乙乙于10月月20日在在合同上盖盖章，后甲甲、乙双方方又于100月25日日签订了合合同确认书书。在这个个案例中，甲甲、乙之间间的合同何何时成立？事实上上，第255、32、33条规规定的合同同成立的不不同时间规规则，有可可能产生适适用上的冲冲突，如上上面的案例例中分别适适用第255、32、33条会会得出合同同成立时间间的三个结结论。这三三个条文的的适用关系系是，若同同时存在各各条适用情情形而三者者又不一致致的，应以以第33条条为准；若

28、若同时存在在第25、32条适适用情形的的，应以第第32条为为准；若只只存在第225条适用用情形，或或双方签字字盖章时间间与承诺生生效时间一一致，则可可适用第225条。依依此法则，上上述案例中中合同成立立的时间应应为20000年100月25日。2第322条中的签签字与盖章章之间是选选择关系，即即当事人既既可以只签签字而不盖盖章，也可可以只盖章章而不签字字，也可以以既签字又又盖章。双双方当事人人的签字、盖章行为为既可同时时同地完成成，也可异异地完成。在后一种种情形下，以以最后一方方当事人完完成签字或或盖章时间间为合同成成立时间。【重点法条条】第三十四条条承诺生生效的地点点为合同成成立的地点点。采用

29、数据电电文形式订订立合同的的，收件人人的主营业业地为合同同成立的地地点；没有有主营业地地的，其经经常居住地地为合同成成立的地点点。当事人人另有约定定的，按照照其约定。第三十五条条当事人人采用合同同书形式订订立合同的的，双方当当事人签字字或盖章的的地点为合合同成立的的地点。【相关法条条】民民事诉讼法法第255条。【意思分解解】1因合同同签订地（成成立地）关关涉到合同同纠纷案件件的协议管管辖地问题题，所以必必须掌握合合同成立地地的确定规规则。2第344、35条条的适用关关系原理同同于第255、32、33条的的适用关系系原理。若若承诺生效效的地点与与双方签字字盖章的地地点不一致致的，应适适用第355

30、条之规定定，以签字字盖章地为为合同成立立地。【重点法条条】第三十九条条采用格格式条款订订立合同的的，提供格格式条款的的一方应当当遵循公平平原则确定定当事人之之间的权利利和义务，并并采取合理理的方式提提请对方注注意免除或或者限制其其责任的条条款，按照照对方的要要求，对该该条款予以以说明。格式条款是是当事人为为了重复使使用而预先先拟定，并并在订立合合同时未与与对方协商商的条款。第四十条格式条款款具有本法法第五十二二条和第五五十三条规规定情形的的，或者提提供格式条条款一方免免除其责任任、加重对对方责任、排除对方方主要权利利的，该条条款无效。第四十一条条对格式式条款的理理解发生争争议的，应应当按照通通

31、常理解予予以解释。对格式条条款有两种种以上解释释的，应当当作出不利利于提供格格式条款一一方的解释释。格式条条款和非格格式条款不不一致的，应应当采用非非格式条款款。【相关法条条】本法法第5253、1125条；保险法法第311条；消消费者权益益保护法第24条条。【意思分解解】合同法关于格式式条款制度度的规范仅仅见于以上上三个条文文，为司法法考试重点点。1注意第第39条第第2款格式式条款概念念，格式条条款或格式式合同不同同于合同示示范文本。2注意第第39条第第1款的格格式条款订订立规则，提提供方有义义务提请对对方注意免免除或限制制其责任的的条款，并并有说明义义务。违反反提请注意意义务的，该该格式条款

32、款不生效力力（保险险法第118条）。3格式式条款无效效情形共有有十种：（1）第552条关于于普通合同同条款无效效的五种情情形；（2）第553条关于于免责条款款无效的二二种情形；（3）第440条自行行规定的三三种情形：提供方方免除其责责任的；提供方加加重对方责责任的；提供方排排除对方主主要权利的的。4第411条关于格格式条款解解释规则的的规定，应应理解为格格式条款解解释除了遵遵守合同同法第1125条的的普通合同同条款共同同解释规则则外，还适适用自己的的特殊解释释规则：（1）通常常理解解释释；（2）不利利于提供方方解释；（3）非格格式条款优优于格式条条款解释。【重点法条条】第四十二条条当事人人在订

33、立合合同过程中中有下列情情形之一，给给对方造成成损失的，应应当承担损损害赔偿责责任：（一）假借借订立合同同，恶意进进行磋商；（二）故意意隐瞒与订订立合同有有关的重要要事实或者者提供虚假假情况；（三）有其其他违背诚诚实信用原原则的行为为。第四十三条条当事人人在订立合合同过程中中知悉的商商业秘密，无无论合同是是否成立，不不得泄露或或者不正当当地使用。泄露或者者不正当地地使用该商商业秘密给给对方造成成损失的，应应当承担损损害赔偿责责任。第九十二条条合同的的权利义务务终止后，当当事人应当当遵循诚实实信用原则则，根据交交易习惯履履行通知、协助、保保密等义务务。【意思分解解】1关于缔缔约过失责责任制度，考

34、考生起码应应具备以下下知识背景景：（1）缔约约过失行为为违反的是是前契约义义务而非合合同义务；（2）缔约约过失行为为侵害了缔缔约对方的的信赖利益益而非合同同利益；（3）缔约约过失责任任是法定的的损害赔偿偿之债，与与违约责任任并列为债债的发生原原因之一；（4）缔约约过失责任任产生的法法理基础是是诚实信用用原则。2与前契契约义务并并列的是后后契约义务务，规定在在合同法法第922条，考生生应掌握其其义务内容容。3依第442、433条规定，缔缔约过失行行为主要有有以下四种种类型：（1）假借借订立合同同，恶意进进行磋商（简简称“恶意意磋商”）；（2）故意意隐瞒与订订立合同有有关的重要要事实或者者提供虚假

35、假情况（简简称“订约约欺诈”）；（3）泄露露或不正当当地使用商商业秘密（简简称“侵犯犯商业秘密密”）；（4）其他他违背诚实实信用原则则的行为。在上述几种种情形下，一一方必须给给对方造成成损失，才才应负担缔缔约过失责责任。此种种损失是指指另一方因因信赖合同同成立和有有效，但由由于合同不不成立和无无效的结果果所蒙受的的不利益，在在法律上称称为“信赖赖利益的损损失”。在在一般情况况下，此种种损失主要要表现为一一种费用的的支出不能能得到补偿偿，但信赖赖利益的损损失不应包包括因合同同的成立和和生效所获获得的各种种利益未能能获得（如如利润损失失），这些些损失属于于违约损害害赔偿的范范围，而不不属于缔约约过

36、失责任任范围。【不要混淆淆】缔约过失责责任主要在在以下三种种情形下适适用：1合同不不成立；2合同被被确认无效效(参见担保法第5条第第2款)；3合同被被撤销。【重点法条条】第四十四条条依法成成立的合同同，自成立立时生效。法律、行政政法规规定定应当办理理批准、登登记等手续续生效的，依依照其规定定。第八条依依法成立的的合同，对对当事人具具有法律约约束力。当当事人应当当按照约定定履行自己己的义务，不不得擅自变变更或者解解除合同。依法成立的的合同，受受法律保护护。合同法解解释(一)第九条条依照合合同法第四四十四条第第二款的规规定，法律律、行政法法规规定合合同应当办办理批准手手续，或者者办理批准准、登记等

37、等手续才生生效，在一一审法庭辩辩论终结前前当事人仍仍未办理批批准手续的的，或者仍仍未办理批批准、登记记等手续的的，人民法法院应当认认定该合同同未生效；法律、行行政法规规规定合同应应当办理登登记手续，但但未规定登登记后生效效的，当事事人未办理理登记手续续不影响合合同的效力力，合同标标的物所有有权及其他他物权不能能转移。合同法第七七十七条第第二款、第第八十七、九十六条条第二款所所列合同变变更、转让让、解除等等情形，依依照前款规规定处理。【相关法条条】本法法第4546条。【意思分解解】对第44条条的准确理理解，是把把握合同同法第三三章“合同同的效力”的基本前前提，也是是每一位考考生理应具具备的理论论

38、基础知识识。1首先看看第44条条与第8条条的关系依第8条，合合同依法成成立即对当当事人具有有法律拘束束力，此处处的法律拘拘束力是指指合同对当当事人的一一般拘束力力。这种拘拘束力的内内容是：（1）当事事人应当信信约；（2）当事事人不得擅擅自变更或或者解除合合同。由此可见，合合同的一般般拘束力是是指当事人人对依法成成立的合同同应有最一一般的尊重重。而且，任任何一个合合同的一般般拘束力的的内容都是是一样的。第44条规规定的则是是合同的效效力。合同同是双方当当事人为实实现各自目目的而达成成的合意，以以意思表示示为要素，而而意思表示示包括效果果意思、表表示意思和和表示行为为。合同的的效力即体体现为双方方

39、当事人订订立合同的的效果意思思产生法律律效力。如如此说来，每每一个合同同的效力都都是特定的的，各个合合同之间的的效力都是是不同的。如买卖花花瓶的合同同的效力体体现在一方方负有交付付花瓶义务务而取得价价款的权利利，另一方方负有交付付价款义务务而取得花花瓶的权利利上。但在在房屋租赁赁合同，一一方负有交交付房屋给给他人占有有、使用而而享有获得得租金的权权利，另一一方则负有有交付租金金义务而享享有占有、使用他人人房屋的权权利。2第444条更重要要的意义在在于规范了了合同成立立与生效的的关系。合同的成立立与生效，是是相互联系系又相互区区别的一对对概念。成成立是指双双方当事人人意思表示示达成了一一致，生效

40、效是指成立立后的合同同在法律上上得到了肯肯定性评价价，产生了了当事人意意定的法律律效力，也也就是使合合同获得了了相当于法法律的效力力。二者关关系可表述述为：（1）合同同生效是以以合同成立立为前提的的，合同不不成立即无无所谓生效效问题。反反言之，一一个合同生生效了，也也就意味着着它已经成成立了。（2）合同同成立后不不一定就生生效。合同同成立后是是否生效，主主要分为几几种情况： 大多多数合同成成立即生效效，也即合合同成立与与合同生效效是在同一一时间；合同成立立后永远不不生效，也也即无效合合同；合合同成立后后效力处于于悬空状态态，是否生生效要看合合同成立时时缺乏的生生效要件后后来能否得得到补正，即即

41、效力待定定的合同；合同成成立后并不不立即生效效，生效时时间视所附附期限于何何时到来，即即附始期的的合同；合同成立立后并不立立即生效，能能否生效，要要视所附条条件能否实实现而定，即即附延缓条条件的合同同；合同同成立后并并不立即生生效，只有有完成了应应当办理的的批准、登登记手续后后才生效。由此可见，合合同成立与与生效之间间的关系确确实十分复复杂。在以以上六种情情形中，我我们主要研研究第种种和第种种，也即第第44条的的第1款和和第2款规规定的情情形。3如果法法律、行政政法规（仅仅限于以上上两种立法法性文件）明明确规定某某一类合同同应当办理理批准、登登记等手续续才生效的的，则此时时批准、登登记等手续续

42、即为该合合同的生效效要件。未未予办理的的，人民法法院应当认认定该合同同未生效。值得注意意的是，依依合同法法解释(一一)第99条之规定定，只要在在一审法庭庭辩论终结结前当事人人办理了批批准、登记记手续的，人人民法院就就应当认定定该合同已已生效。换换而言之，该该条解释变变相地后延延了要求当当事人完成成批准、登登记手续的的期限，更更有利于保保障更多的的合同能够够按生效合合同处理。更值得注意意的是，合同法解解释(一)第9条条实际上是是区分了两两类登记手手续的。一一类是法律律、行政法法规明文规规定为合同同生效要件件的，即上上段中我们们所讲的与与批准相并并列的登记记手续；第第二类是法法律、行政政法规虽明明

43、文规定某某一类合同同应当办理理登记手续续，但未规规定为生效效要件的。如城市市房地产管管理法第第53条规规定，城市市房屋租赁赁合同必须须向房产管管理部门进进行登记，但但这种登记记的用途是是用于备案案的，并非非是房屋租租赁合同的的生效要件件。质言之之，如果房房屋租赁合合同当事人人未办理合合同登记，并并不影响该该合同的生生效，只是是不能产生生物权移转转的效力。【不要混淆淆】1务必弄弄清楚合同同成立与生生效的关系系。2务必区区分开合合同法解释释(一)第9条规规定的两类类“登记手手续”的不不同效力。3在司法法考试内，属属于合同同法第444条第22款规定的的“应当办办理批准、登记等手手续生效的的”合同，是

44、是指：(1)中外外合资经营营企业合同同(中外外合资经营营企业法第3条)；(2)中外外合作经营营企业合同同(中外外合作经营营企业法第5条)；(3)转让让专利权或或专利申请请权合同(专利法法第100条)。还应指出的的是，城市市房屋买卖卖合同与城城市房屋租租赁合同都都不属于第第44条第第2款的情情况。前者者并不需要要登记，只只是转移房房屋所有权权时需要进进行“房屋屋产权过户户”登记手手续(而非非“合同登登记”)，后后者确实需需要登记，但但登记的性性质是备案案(城市市房地产管管理法第第53条)而不是合合同生效要要件。【重点法条条】第四十七条条限制民民事行为能能力人订立立的合同，经经法定代理理人追认后后

45、，该合同同有效，但但纯获利益益的合同或或者与其年年龄、智力力、精神健健康状况相相适应而订订立的合同同，不必经经法定代理理人追认。相对人可以以催告法定定代理人在在一个月内内予以追认认。法定代代理人未作作表示的，视视为拒绝追追认。合同被追认认之前，善善意相对人人有撤销的的权利。撤撤销应当以以通知的方方式作出。第四十八条条行为人人没有代理理权、超越越代理权或或者代理权权终止后以以被代理人人名义订立立的合同，未未经被代理理人追认，对对被代理人人不发生效效力，由行行为人承担担责任。相对人可以以催告被代代理人在一一个月内予予以追认。被代理人人未作表示示的，视为为拒绝追认认。合同被被追认之前前，善意相相对人

46、有撤撤销的权利利。撤销应应当以通知知的方式作作出。第五十一条条无处分分权的人处处分他人财财产，经权权利人追认认或者无处处分权的人人订立合同同后取得处处分权的，该该合同有效效。【相关法条条】民民通意见第6、889条；民法通则则第122条。【意思分解解】合同的效力力可分为四四大类，即即：有效合合同，无效效合同，效效力待定合合同，可变变更、可撤撤销的合同同。后三大大类合同中中又各包含含了几类情情形，注意意不要混淆淆。这里首首先分析效效力待定合合同。以上三个条条文规定了了效力待定定合同的三三个类型，即即：限制行为能能力人所实实施的超出出其行为能能力的合同同；无权代理行行为所订的的合同；无权处分行行为所

47、订的的合同。下面，围绕绕以上三类类合同分解解以上三个个条文：1第477条与第448条内容容极其相似似，故这里里只分析第第47条，第第48条从从略。第47条可可分以下几几层意思：（1）限制制行为能力力人订立的的纯获利益益的合同有有效；（2）限制制行为能力力人在行为为能力范围围内订立的的合同有效效；（3）相对对人有催告告权和撤销销权。应特特别注意有有关撤销权权的几个问问题：只只有善意相相对人有撤撤销权；行使撤销销权须在合合同被追认认之前；撤销应以以通知方式式作出。（4）法定定代理人有有追认权和和拒绝权，其其中后者的的行使可以以沉默方式式作出。（5）法定定代理人的的追认权和和相对人的的撤销权均均是典

48、型的的形成权。2第511条主要讲讲无权处分分行为的效效力。无权处分行行为因两种种补正行为为而转为有有效：权权利人追认认；无处处分权人后后来取得处处分权。那么，没有有以上补正正行为的无无权处分行行为是否一一概无效呢呢？这是本本条的难点点。答案是是：原则上上无效，但但有例外，即即无权处分分人与善意意第三人签签订的处分分合同若符符合善意取取得要件构构成善意取得的，应应认为该买买卖行为可可产生物权权效力，即即善意第三三人取得标标的物的所所有权。善善意取得是是物权法的的问题，故故合同法法第511条没有进进一步涉及及这个问题题。【重点法条条】第四十九条条行为人人没有代理理权、超越越代理权或或者代理权权终止

49、后以以被代理人人名义订立立合同，相相对人有理理由相信行行为人有代代理权的，该该代理行为为有效。【意思分解解】广义的无权权代理包括括狭义的无无权代理（第第48条）和和表见代理理（第499条）。民法通则则未规定定表见代理理。其构成成要件是：（1）无权权代理人须须以被代理理人的名义义进行活动动；（2）无权权代理人与与相对人之之间的民事事行为，须须具备成立立和生效要要件；（3）客观观上须有使使相对人相相信无权代代理人具有有代理权的的情形；（4）相对对人主观为为善意且无无过失。表见代理的的法律效力力，在于使使无权代理理发生如同同有权代理理一样的效效果。表见见代理成立立后，被代代理人应受受无权代理理人与相

50、对对人实施的的民事法律律行为的拘拘束，但被被代理人可可以追究无无权代理人人的民事赔赔偿责任。【重点法条条】第五十条法人或者者其他组织织的法定代代表人、负负责人超越越权限订立立的合同，除除相对人知知道或者应应当知道其其超越权限限的以外，该该代表行为为有效。合同法解解释(一)第十条条当事人人超越经营营范围订立立合同，人人民法院不不因此认定定合同无效效。但违反反国家限制制经营、特特许经营以以及法律、行政法规规禁止经营营规定的除除外。【意思分解解】以上两个条条文分别规规定了表见见代表与越越权规则制制度，是以以前我国立立法中所没没有的，应应予重视。1依第550条，法法人的法定定代表人超超越法人内内部规定

51、的的权限而订订立的合同同，原则上上是有效的的，只有在在对方知道道或者应当当知道其越越权时方为为无效。换换而言之，法法人内部对对法定代表表人权限的的限制不得得对抗善意意第三人。2依合合同法解释释(一)第10条条，当事人人超越营业业执照载明明的经营范范围订立的的合同，原原则上并不不因为当事事人越权而而无效，但但违反了以以下经营范范围而订立立的合同是是无效的：（1）限限制经营的的；（2）特特许经营的的；（3）法法律、行政政法规禁止止经营的。【重点法条条】第五十二条条有下列列情形之一一的，合同同无效：(一)一方方以欺诈、胁迫的手手段订立合合同，损害害国家利益益；(二)恶意意串通，损损害国家、集体或者者

52、第三人利利益；(三)以合合法形式掩掩盖非法目目的；(四)损害害社会公共共利益；(五)违反反法律、行行政法规的的强制性规规定。第五十三条条合同中中的下列免免责条款无无效：(一)造成成对方人身身伤害的；(二)因故故意或者重重大过失造造成对方财财产损失的的。合同法解解释(一)第四条条合同法法实施以后后，人民法法院确认合合同无效，应应当以全国国人大及其其常委会制制定的法律律和国务院院制定的行行政法规为为依据，不不得以地方方性法规、行政规章章为依据。【相关法条条】民民法通则第5859条。【意思分解解】关于无效合合同的类型型，合同同法大大大修改了民法通则则的有关关规定，缩缩减了无效效合同的范范围。这一一重

53、大修正正成为19999年后后的考试热热点。1区分了了欺诈、胁胁迫的两种种情形，将将一般的欺欺诈、胁迫迫合同规定定为可变更更、可撤销销合同，而而仅将损害害国家利益益的欺诈、胁迫合同同规定为无无效合同。2将乘人人之危合同同规定为可可变更、可可撤销的合合同，不再再作为无效效合同处理理。3将限制制行为能力力人依法不不能独立实实施的合同同规定为效效力待定合合同，不作作为无效合合同处理。4剔除了了国家指令令性计划的的内容。5特别注注意第522条第(五五)项的规规定，这里里应强调两两点：（1）法律律、行政法法规的下位位阶立法文文件，如地地方性法规规、部门规规章、地方方政府规章章等不得对对合同无效效与否作出出

54、评价，法法院在审理理有关合同同效力的案案件时也不不以这些立立法文件为为依据（合同法解解释(一)第4条条）。（2）只有有违反了法法律、行政政法规中的的强制性规规定的合同同方为无效效，如果违违反的是法法律、行政政法规的任任意性规定定，合同并并不因此而而无效。【不要混淆淆】1第533条两类免免责条款的的无效情形形是有分别别的，对于于财产损失失的发生强强调主观过过错是故意意与重大过过失。言外外之意，如如果免责条条款免除的的是一方因因一般过失失致对方财财产损失责责任的，该该条款并非非无效。但但是，对于于免除人身身伤害责任任的免责条条款，则不不问被免责责方的主观观过错为何何。即使免免责条款免免除的是一一方

55、因一般般过失致对对方人身伤伤害责任的的，亦为无无效。2合同同法第552条对民法通则则第588条的修正正，是否导导致民法法通则第第58条相相应规定已已被废除呢呢？并非如如此。关于于合同无效效的认定，合同法第52条条同民法法通则第第58条有有冲突的，则则应适用前前者。但是是，民事法法律行为除除了合同之之外，还有有遗嘱、婚婚姻等行为为，在民法法典彻底修修正民法法通则第第58条并并颁行之前前，民法法通则第第58条关关于民事行行为无效的的规定仍适适用于合同同之外的其其他民事行行为。【重点法条条】第五十四条条下列合合同，当事事人一方有有权请求人人民法院或或者仲裁机机构变更或或者撤销：(一)因重重大误解订订

56、立的；(二)在订订立合同时时显失公平平的。一方以欺诈诈、胁迫的的手段或者者乘人之危危，使对方方在违背真真实意思的的情况下订订立的合同同，受损害害方有权请请求人民法法院或者仲仲裁机构变变更或者撤撤销。当事人请求求变更的，人人民法院或或者仲裁机机构不得撤撤销。第五十五条条有下列列情形之一一的，撤销销权消灭：(一)具有有撤销权的的当事人自自知道或者者应当知道道撤销事由由之日起一一年内没有有行使撤销销权；(二)具有有撤销权的的当事人知知道撤销事事由后明确确表示或者者以自己的的行为放弃弃撤销权。第五十六条条无效的的合同或者者被撤销的的合同自始始没有法律律约束力。合同部分分无效，不不影响其他他部分效力力的

57、，其他他部分仍然然有效。第五十八条条合同无无效或者被被撤销后，因因该合同取取得的财产产，应当予予以返还；不能返还还或者没有有必要返还还的，应当当折价补偿偿。有过错错的一方应应当赔偿对对方因此所所受到的损损失，双方方都有过错错的，应当当各自承担担相应的责责任。第五十九条条当事人人恶意串通通，损害国国家、集体体或者第三三人利益的的，因此取取得的财产产收归国家家所有或者者返还集体体、第三人人。合同法解解释(一)第八条条合同法法第五十五五条规定的的“一年”、第七十十五条和第第一百零四四条第二款款规定的“五年”为为不变期间间，不适用用诉讼时效效中止、中中断或者延延长的规定定。【相关法条条】民民法通则第5

58、961条；民通意意见第773744条。 【意思分解解】以上五个条条文规定了了可变更、可撤销合合同制度，应应予注意者者：1比之民法通则则第599条，合合同法第第54条规规定的可变变更、可撤撤销合同的的范围大大大扩大了，包包括：（1）重大大误解；（2）显失失公平；（3）一般般的欺诈；（4）一般般的胁迫；（5）乘人人之危。2任何人人在任何时时候均可主主张合同无无效，但有有权请求变变更、撤销销合同的主主体原则上上仅限合同同受害方。关于变更更、撤销合合同请求权权的行使，应应注意：（1）有除除斥期间限限制，该除除斥期间（11年）的起起算点是当当事人知道道或应当知知道撤销事事由之日，不不同于民民通意见第73

59、条条的规定。（2）撤销销权可以放放弃。（3）当事事人行使变变更、撤销销请求权必必经通过人人民法院、仲裁机构构。（4）当事事人请求变变更的，法法院、仲裁裁机构不得得撤销。3合同一一经被宣告告无效、被被撤销，即即具有溯及及力（第556条）。这是不同同于合同解解除之处（第第97条）。4合同被被宣告无效效、被撤销销的后果包包括：（1）返还还财产（单单方或双方方返还）；（2）赔偿偿损失；（3）追缴缴财产（第第59条）。注意仅在第第59条第第（二）项项情形下（恶恶意串通行行为），才才发生此种种效力。【不要混淆淆】1第555条第(一一)项规定定的撤销期期间是一除除斥期间，为为不变期间间，不因权权利人在此此期

60、间主张张实体权利利而中止、中断或延延长。换而而言之，只只要此期间间一过，撤撤销权人势势必丧失撤撤销权本身身。如：某甲于于19999年10月月15日从从乙商场买买回一台豆豆浆机，商商场告之该该机有1000种功能能，但当天天甲买回后后反复调试试，发现只只有一种功功能。第二二天即去找找商场交涉涉，一直交交涉了一年年多。20000年111月100日，甲在在交涉无望望情形下，诉诉至法院要要求撤销合合同。甲之之诉求能否否得到满足足?显然不不能。因为为撤销期已已过，甲之之撤销权已已告消灭，该该合同已转转为有效合合同。当然然，此时甲甲仍可请求求商场承担担违约责任任。2在可撤撤销合同下下，谁享有有撤销权?一般认