反不正当竞争法的一般条款

1、第_章反不正当竞争法的一般条款第一节问题的引出一、基本案情二、法院判决三、评析第二节问题的研究与结论一、一般条款概述二、一般条款的立法比较三、我国反不正当竞争法一般条款的适用第三节知识链接第四节讨论第一节问题的引出一、基本案情原告金融城公司与被告成都财智软件公司（以下简称财智公司）均为 经营计算机网络信息服务的企业法人。金融城公司于2000年2月与中国 建设银行北京市分行（以下简称建行北京分行）合作开设了295金融城网 站（网址为：），财智公司在此前也开设了财智网（网址为： ）o在两公司开设的网站中均有金融信息服务内容。为 向公众提供外汇交易服务信息，金融城公司通过与建行北京分行合作，制 作了

2、 “中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，并在295金融城网“外 汇频道”中发布。该走势图在金融城网站页面上的显示状态是一幅独立于 页面背景内容的图形，标题为“中国建设银行北京市分行外汇币种走势 图”，图页本身没有制作者标志。2000年6月中旬，财智公司在所开设的 财智网上，越过金融城网站主页，直接对在该网外汇中心频道下的走势图 进行了链接，将其链置财智网外汇中心栏目下，在链接期间财智公司没有 对被链走势图整体显示状态进行修改。8月中旬，财智公司经与金融城公 司联系，在得知金融城公司不同意此链接行为后，随即自行取消了链接。二、法院判决法院认为，本案的双方当事人均为网站经营者，彼此之间存在商业

3、上 的竞争关系，作为被告的财智公司，未经金融城公司许可，擅自对金融城 网站主页以下的次页面内容进行深层链接，其行为违背了金融城公司的意 愿，应属不正当的经营行为。按照我国反不正当竞争法律的规定，财智公 司应当对此行为后果承担相应的法律责任。财智公司提出其链接行为不会造成访问者误认的反驳主张，没有充分 的证据证明，法院不予支持。关于走势图是否构成作品问题，法院认为根 据我国著作权法的有关规定，类似走势图这样的内容尚不构成作品， 其只是一种特殊产品，但对这一问题的判断与对本案争议的核心问题处理 及法律适用并无直接关联。财智公司对金融城公司制作走势图使用的数据 是否具有合法来源提出的抗辩，理由不充分

4、，且与本案处理无直接关联， 故不予支持。依据中华人民共和国反不正当竞争法第2条第1款的规定，法院案例来源：， 2作出如下终审判决：（一）未经许可，成都财智软件有限公司不得在所开办的网站对北京 金融城网络有限公司网站发布“中国建设银行北京市分行外汇币种走势 图”建立链接；（二）成都财智软件有限公司向北京金融城网络有限公司书面做出赔 礼道歉；（三）成都财智软件有限公司向北京金融城网络有限公司支付赔偿金5 000 元；（四）驳回北京金融城网络有限公司的其他诉讼请求。三、评析这是一种法律没有明文禁止的行为，但它又确实让其竞争对手遭受了 损害。那么我国反不正当竞争法第2条除对“不正当竞争行为”进行 一般

5、性规定外，是否可以起到某种“兜底”或“包容”作用，即反不正 当竞争法在第2章没有明确禁止的不正当竞争行为，都可以根据该款的 原则规定处理，以及时制止现实生活中发生的各类不正当竞争行为，并对 将来可能出现的不正当竞争行为作出预防。第二节问题的研究与结论一、一般条款概述（一）一般条款的界定据有的法律词典解释，一般条款又称为概括条款，它“大致在这两种 意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。以善良风 俗正当理由为要件的规定等就是这种例子。其具体的适用听任法 官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点 的。私法上多用于这一意义。（2）公法上例如认为公益上有需要时

6、， 指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把有关的情况统一整理为 对象的规定。例如，不论以什么名义逃避统制的行为都是禁止的” 反不正当竞争法上的一般条款就是在第一种意义上使用的，即规定执 法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞 争行为的要件的抽象的或者概括的规范。反不正当竞争法的一般条款具有下列特点：（1）规定了认定不正日）我妻荣.新法律学辞典.北京：中国政法大学出版社，1991，24 当竞争行为的抽象条件，即给出认定或者识别不正当竞争行为的最一般的 条件，而没有，也不能描述不正当竞争行为的具体特征。（2）是法院或者 行政执法机关在法律具体列举的不正当竞争行为以外认

7、定其他不正当竞 争行为的条款。（3）是一种开放式的条款，即由于其内容的抽象性，据此 可以认定不特定的不正当竞争行为，具有广泛的适用性。（二）反不正当竞争法需要一般条款的原因大多数国家都为反不正当竞争法规定了一般条款。那么，一般条款为 什么得到了如此广泛的承认？下面的理由也许说明了部分原因。反不正当竞争法对滥用他人成就所造成的有害后果提供了救济途径， 其目标是保护竞争自由、公平，也就是美国法官在国际新闻社案件中所说 的“任何人不得不播种而收获”，由此使得维护健康竞争成为自由企业制 度的根基。因此，反不正当竞争法的基本原理是基于一般原则。这种一般原则恰恰既造就了不正当竞争的优点，又形成了其缺点。不

8、 正当竞争原则的弹力性，使其能够基于个案对他人的独创成果、知识、技 术或者劳动给予保护。这也反映了下列状况，即不正当行为只能根据人类 的创造性进行界定（不正当行为会不断翻新），并不可能为制定法的具体 规范所穷尽。从这种意义上说，不正当竞争法既不是制定法规定的替 代物，也不是单纯地扩展法定独占权（即其他知识产权法赋予的特定独占 权）的一种手段。其缺点也产生于为在纷繁多样的个案中提供量体裁衣的 适当保护，而不得不采取一般性的行为模式。这就意味着，决定市场行为 公平和不公平的是法院或者执法机关。为减少这种固有的缺点，就需要为 不正当竞争行为提供一个统一的一般规则，或者规定不正当竞争行为的具 体条款，

9、以增强不正当竞争行为认定标准的客观性。反不正当竞争法需要一般条款，或许就是不正当竞争行为的这种 属性所决定的。反不正当竞争法为什么需要一个具有高度概括性的一 般条款？世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士指出，“一般说来，反不 正当竞争是知识产权法最困难的领域之一，这源于该项工作的复杂性。 在此项工作中，立法者需针对阻碍竞争环境正常发挥作用以及在此环境下 保护消费者的工商业行为，找到一种既包罗万象同时又十分恰当的表达方 法”。“立法者可以求助于一个全面综合的定义，比如保护知识产权巴黎 公约中所使用的，违背诚实惯例的任何竞争行为，构成不正当竞争行 为。这样一个一般性的定义有它的优点，一是外延很广，能

10、够包括所有 的有害行为；二是具有灵活性，能够长期适应市场规律的变化。但是，它 也有其不足，即对于判断哪些具体行为构成不正当竞争，只提供了有限的 指导，这样，在这个一般性适应过程中，就可以出现不同的司法解释”。“除 规定一个全面的不正当竞争的定义外，立法者不可以只列举哪些行为应被 视为不正当竞争行为。这个方法在保护工业产权巴黎公约中也采用了， 但它并未完全列举出哪些具体行为必须被视为不正当竞争行为。尽管采取 了列举具体的不正当竞争行为的方法，但立法者的意图可能受挫，因为不 诚实的商人凭借其才智又发明新的不正当竞争方法，而这些方法没有被列 入禁止的具体行为之列。因而，许多人认为，尽管有些具体的不正

11、当竞争 行为被禁止，但它们仅应被视为例子”。反不正当竞争法的一般条款就 是此种据以认定不正当竞争行为的原则规定或者法律定义。如前所述，在 一些国家（如德国），反不正当竞争法的一般条款是法院认定不正当竞 争行为的重要依据，法院根据一般条款认定了大量的法律没有列举的不正 当竞争行为，在调节竞争关系中发挥了至关重要的作用。（三）我国反不正当竞争法是否存在一般条款问题从形式上说，我国反不正当竞争法第2条第1款对基本原则的规 定以及第2款对不正当竞争定义的规定，具有一般条款的性质。但是，据 立法者介绍，反不正当竞争法只调整第二章所规定的不正当竞争行为， 不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争定义认定新的

12、不正当竞争行 为。按照这种理解，反不正当竞争法第2条不能作为据以认定新的不 正当竞争行为的一般条款。从行政执法实际来看，由于第2条没有对应的 行政处罚条款，监督检查部门无从据此认定新的不正当竞争行为；从司法 实践来看，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，即使第二章没有规定的 不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实 上已经这样做了，因而对法院而言，第2条实际上是一般条款。与一般条款相对应，反不正当竞争法第二章对各类不正当竞争行 为的规定属于具体规范的规定，这些规定是一般规定的具体化，体现了一 般规定的精神。一般条款或者一般规定与具体规范的关系实质上是普通法（一般规范）和特

13、别法（特别规范）的关系，按照特别法优于普通法的法 律适用原则，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，就应当归入具体规范 调整，而不得直接纳入一般规范的调整。只有在不能纳入具体规范的情况 下，才能依据一般规范予以处理（指司法而言）。尤其是，反不正当竞争 法第二章规定的不正当竞争行为种类虽然不多，但各类行为的原则抽象 使其具有极宽的适用面，可以涵盖许多具体的行为类型，能够纳入具体行 为类型的，都不得按照一般条款处理。例如，当前市场上反向仿冒行为已不鲜见，反向仿冒即将他人的商品 冒充自己的商品进行销售。一些法院直接援引反不正当竞争法第2条 和民法通则的基本原则对其进行定性和处理，显然是将反向仿冒行为作为

14、反不正当竞争法第二章所规定的11种不正当竞争行为之外的行 为进行认定的。但正如下文将要探讨的，反向仿冒行为主要是虚假地表示 商品的真实来源，属于对商品来源作虚假宣传的行为，完全可以归入反 不正当竞争法第9条规定的虚假宣传行为。换言之，反向仿冒行为完全 可以在反不正当竞争法的具体行为规定中找到法条依据。就行政执 法机关而言，对于反向仿冒行为可以直接纳入虚假宣传行为进行认定和 处理。因此，识别是属于具体规范调整的不正当竞争行为，还是可以根据一 般条款认定的不正当竞争行为，不仅决定着法律依据和行为性质的确定 问题，对行政执法机关而言，还决定着是否可以对该行为进行行政处罚的 问题。二、一般条款的立法比

15、较（一）一般条款的立法例概况从其他国家和地区的反不正当竞争立法情况来看，对于一般条款的态 度大体上有下列情况：一是明确规定一般条款，由法院根据个案认定法律列举以外的不正当 竞争行为。德国、瑞士等属于此种立法例。在这些国家中，反不正当竞 争法实际上主要是民事特别法，不正当竞争行为的受害人只能向法院寻 求民事救济（或者刑事救济）。二是规定了一般条款，并由行政执法机关根据一般条款认定不正当竞 争行为。我国台湾公平交易法采取了此种立法例，美国联邦贸易委 员会法在这方面也很有代表性。三是不承认一般条款的立法例。此例以日本不正当竞争防止法为 代表。日本不正当竞争防止法是民事特别法，由法院实施。对于该法 没

16、有规定的不正当竞争行为，受害人或利害关系人可以依据侵权行为法 获取救济，实际上侵权行为的一般规定成了该法的一般条款或者说兜底 条款。（二）德国反不正当竞争法的一般条款德国反不正当竞争法第1条规定：“对于在经营过程中为竞争目 的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责 任”。善良风俗是判断能否构成不正当竞争行为的标准。对于善良风俗的 含义，学术界和实务界都认为应当按照伦理标准进行衡量，并从“有效竞 争”和“利益衡量”的本质加以了解。德国最高法院在新近的判决中指出： “具体的竞争行为，依其动机、目的、方法、相关情形和效果，是否违反 参与交易圈的礼仪感，或为一般大众所非难而视为不

17、可忍受，为决定之标 准”。另外，判断竞争行为是否有悖于善良风俗，原则上不以行为人具有 不当意图为要件，只要客观上具有违反善良风俗的行为，就可以构成不正 当竞争行为。但是，在特殊的情况下，法院也要求行为人具有主观意图， 如低价倾销原则上是合法的，但行为人具有损害竞争对手的意图时，就属 于违反善良风俗的行为。一些判决认为，判断竞争行为是否有悖善良风俗， 行为人必须认识到其行为的不正当，或者至少可能认识到此种事实。对于 请求停止行为的情况，竞争者无需具有违背善良风俗的意识，而在主张损 害赔偿请求权的情况下，法官和学者均主张必须以故意或者过失为要件， 即行为人必须对其行为的违法性或悖于善良风俗有认识德

18、国反不正当竞争法第1条采用了内容宽泛的措辞以及“善良风 俗”的标准，是请求停止不正当竞争行为和损害赔偿的基本法律基础，这 使该法成为由一般条款加行为列举构成的法律。这种新的法律结构既保证 了法律的稳定性，又能克服制定法具有的封闭、僵硬的局限性，使法律能 够灵活适应市场经济情况的变化。一般条款在德国反不正当竞争法中 发挥了巨大的作用，成为该法的核心，甚至被学者称为该法的“帝王条款”， 作为制止不正当竞争行为的非常有效的武器，德国法学界也将一般条款的 功能和运用进行了充分的发挥。根据德国学说和判例，适用该法第1条的要件可以分为5个，包括行 为人、商业交易中的行为、以竞争为目的的行为、违背善良风俗以

19、及主观 要件。围绕该法第1条实际上已经形成了系统的案例法，根据该条所形成的 不正当竞争行为分成下列4种主要类型：“引诱顾客”(fishing for customers)，是指以限制顾客或者供应商 的决策自由的方法，吸引顾客或者供应商的所有企图。此类不正当竞争行 为的主要种类是：欺骗性行为，妨碍或干扰，胁迫，利用赌博本性，利用 感情，利用无经验，对儿童的引诱广告。阻碍自由竞争。“阻碍自由竞争”包括旨在防止竞争者展示或者 促销其商品或者服务的所有方法和各种行为。主要的例子是：(1)通过诸 如在其竞争者的营业场所前面集中进行促销活动，以诱走顾客，或者以防 止顾客进入其营业场所的方式，扩展其销售成果

20、。(2)通过诸如煽动竞争 者的雇员披露其内部的专有技术或者怠工的方式，阻碍竞争者的经营。赖源河.公平交易法新论.台北：月旦出版社股份有限公司，434436（3）通过掠夺性定价、联合抵制和区别对待进行恶性竞争。（4）通过散 布有关竞争者的不真实的陈述或者评论，损害其名誉。（5）批评性的比较 广告和产品试验。盗用。此类行为包括模仿、沽名钓誉、挖走劳动者和挖走顾客。法定或者约定义务的违反。“法定或者约定义务的违反”本身并 不认为是不正当竞争。但是，如果违反行为旨在利用竞争者的正当行为谋 私利，就可以认定为不正当。由此可见，德国反不正当竞争法的一般条款在法律适用中具有极 大的作用，难怪被学者称为“帝王

21、条款”。（三）瑞士反不正当竞争法的一般条款瑞士反不正当竞争法既有对具体行为的列举性规定，又有一般条 款。瑞士反不正当竞争法第2条规定：“具有欺骗性或以各种方式违 反诚实信用原则，并影响竞争者之间或者供应商与客户之间的关系的所有 行为或者商业做法，是不公平的和非法的”。该规定被认为是该法的一般 条款，并被认为是该法的基石。该条被用于制裁该法列举的不正当竞争行 为以外的行为，特别是第3条没有列举的行为（第3条列举了一些已被法 院认定为不正当竞争行为的清单）。之所以如此规定，就是考虑经济生活 中会不断出现新的不正当竞争行为，现有的列举规定不可能穷尽所有的不 正当竞争行为。在出现新的不正当竞争行为的情

22、况下，可以按照一般条款 予以救济瑞土对一般条款是根据该法第1条的立法目的进行解释的，即确保公 平的和不受扭曲的竞争。第2条允许划定一个区域，在该区域内的经济行 为是允许的。决定一种行为是否属于该一般条款的调整范围的关键词有三 个，即“不公平”、“非法”和“诚实信用”。“不公平”的含义。根据联邦议会关于反不正当竞争法的咨文 的解释，在竞争良好运作的制度中能够预期的结果方面，公平竞争区别于 不公平竞争，在此并未考虑商业道德。由于公平以人们之间的关系为先决 条件，第2条主要是为了确保经济行为人正确地实施行为。在市场上的成 功必须通过自身的努力和公平竞争来达到，这又是该法的另一个基石，即 建立在最广泛

23、意义上的绩效基础之上。“非法”的含义。将“非法”与“不公平”一同使用，是因为作为 形容词的不公平并不是一个法律概念。不公平行为本身就是非法的，增加“非法”这一形容词的目的是确保将不公平行为认定为侵权行为。Msrtin-Achard. La loi federale contre la concurrence deloyale. 1986- 42 8“诚实信用”的含义。该法所规定的诚实信用，与瑞士民法典 第2条规定的诚实信用原则是同义的，并从属于后者的规定。在竞争法 领域，按照诚实信用行事，是指市场行为人有权期待其他人的“正常行为”。 联邦最高法院对于哪些行为属于违反诚实信用的行为，尚未确定清晰

24、的和 直接的规则。但是，原则上可以断言，只要消费者未被误导以及其安全未 受到威胁，竞争者的行为就是符合诚实信用原则的。根据其立法政策，对不正当竞争行为要尽可能多的列举，一般条款在 实践中似乎很少运用。法律的这种一般条款表明，不仅禁止欺骗和欺诈， 而且禁止在个案中被认定为违反诚实信用的任何行为。目前，诚实信用要 求或者排斥什么，并没有一个清晰的概念。大多数案件都是根据竞争者不 得采取不正当手段在市场中进行竞争的观念进行判断的。联邦贸易委员会法的一般规定联邦贸易委员会法第5条是美国规制不正当竞争行为的重要法律 渊源。该条最初的规定是：“对于商业活动中的各种不正当的竞争方法， 均就此宣布为非法”。这

25、一规定显然是极为含糊和不明确的，正如美国学 者所说，“还有什么能比不正当竞争方法更为不明确呢？这就要由联 邦贸易委员会根据各种不同的原因和不断变化的情况来给这个短语下定 义了”。在实践中，就是由联邦贸易委员会根据个案确定那些被视为违 法的“不正当竞争方法”的具体的含义的。但是，由于种种原因，该条的 规定对于某个案的确定并不适用，遂不得不求助于扩大法律的适用范围。 例如，1931年美国最高法院在联邦贸易委员会沂罗米丹姆公司案的判决中 认为，一种贸易做法虽然损害了消费者的利益，但并不能表明它实际损害 了任何竞争者的利益，此时就不能根据该法第5条宣布这种贸易方法为不 正当竞争方法。再如，法院虽然承认

26、消费者已经受到减肥广告的欺骗，但 却判定这种虚假的广告宣传在销售此种商品的竞争者中是普遍存在的，因 此竞争者并未受到损害。由于该法第5条对上述情况无能为力，1938年通 过惠勒一利法(Wheeler-lea Act)将联邦贸易委员会法第5条扩大 为：“对于商业中各种不正当竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法， 均就此宣布为非法。”据此，如果联邦贸易委员会认为消费者直接受到了 卖方行为的欺骗，就可以对厂商采取行动，而不必首先查明是否损害卖方 之间的竞争。但是，本条规定的“在商业中”这一短语限制了联邦贸易委瑞士民法典前10条的规定具有普遍的适用效力Msrtin-Achard. La loi fed

27、erale contre la concurrence deloyale. 1986- 3842F. Dessemontet and Ansay “Introduction to Swiss Law”，Kluwer Law International（美）霍华德.美国反托拉斯与贸易法规.北京：中国社会科学出版社，1991. 34 员会在各地有效地行使管辖权，对于一些不正当竞争行为，由于此短评的 限制，联邦贸易委员会往往无管辖权或者必须花费大量的时间和精力去收 集证据，以证明其管辖是完全符合这个短语的要求的。这个立法上的缺陷 通过1975年的修改而得到了补救，即将“在商业中”修改为“商业中或 影

28、响商业的”。由此，不正当竞争行为的适用范围也变得极为宽泛。（五）我国台湾地区的一般条款中国台湾的公平交易法第24条规定：“除本法另有规定外，事业 亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为”。其立法理由 是：“本条为不公平竞争之概括性规定，盖本法初创，而不公平竞争行为 之态样繁多，无法一一列举，除本法已有规定者外，其他足以影响交易之 欺罔或显失公平之行为，亦禁止之，以免百密一疏，予不法者可乘之机会”。三、我国反不正当竞争法一般条款的适用不论立法者是否有意将反不正当竞争法第2条规定为一般条款， 但在司法实践中已普遍接受了该条规定的一般条款意义，即对于该法第二 章没有列举的不正当竞争行为，

29、如果确实违反了该条规定的竞争原则以及 符合不正当竞争的定义，就可以认定构成不正当竞争行为。在认定这些不正当竞争行为时，应当准确把握反不正当竞争法第 2条规定的竞争原则和不正当竞争行为的含义。当然，该条毕竟是高度抽 象的规定，特别是竞争行为本来就是为争夺交易机会而“损人利己”的损 害性行为，在纷繁复杂的竞争关系中对法律没有列举的竞争行为是否正当 的判断是困难的，稍有不慎，就会把正当的竞争关系当作不正当竞争予以 认定，从而损害自由公平的市场竞争。而对本属不正当竞争的行为不予追 究，同样不利于维护正常的市场经济秩序，不利于经营者行之有效地开展 竞争。一般条款在适用上的困难性，也反映了其适用上的不确定

30、性。因此， 一般条款的适用要求法官对市场竞争具有准确的判断能力和较高的经济、 法律专业水平。按照一般条款认定法律列举以外的不正当竞争行为时，要特别分析行 为对竞争的危害后果；在行为既具有损害竞争的后果又具有促进竞争的后 果或者具有其他有利后果时，要进行利弊对比，分析一种行为的后果中利 大于弊还是弊大于利，以此进行定性。由于竞争行为具有固有的“损人利 己”性，即使正当的竞争行为亦然，对于发生损害的竞争行为的正当与否， 首先要按照反不正当竞争法第2条第1款规定的“自愿、公平、诚实 信用的原则”以及“公认的商业道德”进行判断，而对其损害性的判断也 只能看是否存在该条第2款规定的“损害其他经营者的合法

31、权益，扰乱社 会经济秩序”。显然，这些判断标准过于一般性和抽象性，缺乏可操作性。 为便于操作，不妨根据竞争行为是否存在搭便车或者食人而肥，投机取巧 或者巧取豪夺等立法精神进行衡量，这些精神容易被理解和掌握，将其贯 穿到一般条款的适用之中，可以有效加强一般条款的操作性。司法实践中已按照反不正当竞争法第2条认定了为数不少的案件， 在此对适用反不正当竞争法第2条处理的搭便车与投机取巧的不正当 竞争案件各举一例，供适用该条规定的一般条款参考。1.模仿他人产品广告的不正当竞争行为。原告马克布雷克展示公 司（Mark Bric Display AB）诉被告上海喜马拉亚广告公司不正当竞争纠纷 案，是由上海市

32、第一中级法院依据反不正当竞争法第2条认定不正当 竞争行为的一审案件。原告诉称，原告系专营展示器材的瑞典公司，制作的展示器材畅销世 界各地。1997年原告制造的产品进入上海市场，并享有良好声誉。原告公 司名称在广告中还被翻译为马克贝克公司或马克布里克展览公司。被 告于1998年初从原告设立在上海的经销商上海路遥广告公司（以下简称 路遥广告公司）购得原告制造的产品，并由此获取原告制作的广告。之后， 被告大量抄袭、模仿原告制作的广告，包括广告摄影作品、广告彩色图片、 广告语等。除了部分文字说明和公司名称之外，被告广告的版面设计以及 所使用的照片、图片、图案及其排列组合，与原告广告几乎完全相同。被 告

33、还在其广告中使用与原告“展灵”注册商标相近似的“展佳”商标。被 告制作的侵权广告主要有两种样式，其中一种样式为单页广告（以下简称 “广告一”），由被告广为散发；另一种样式刊登于1999年2月出版的检 察风云杂志（以下简称“广告二”）。被告抄袭、模仿原告广告的行为足 以造成消费者的混淆，并造成原告经济损失100万元。据此，依照反不 正当竞争法和保护工业产权巴黎公约的有关规定，被告的行为已构 成不正当竞争行为，请求法院判令其停止不正当竞争行为、赔偿损失。被告辩称，原告制造的产品并未获得外观设计专利，被告有权制作同 类产品；原告的广告并非艺术作品，不享有著作权；被告在广告中使用的 插图、广告语以及商

34、标、企业名称等均与原告广告中的相关部分有明显的 区别，不会引起消费者的混淆。一审法院经审理认定了下列事实：（1）原、被告均生产展示器材并在 中国市场销售展示器材。（2）自1997年7月起，“路遥广告公司”代理在 中国市场销售原告制造的展示器材并散发原告设计制作的“FLEXIFRAMEBasic 8”、“FLEXIFRAME”、“Mark Bric 展灵”等展示器材广告。（3）被 告于1998年3月制作“广告一”，之后又制作“广告二”。被告在制作上 述两种广告之前，至少已经接触过原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、 “FLEXIFRAME”两种广告。“广告一”中的组合图片3与原告

35、制作的 “FLEXIFRAME”第2页中的组合图片基本相同，带有明显的抄袭、模仿 痕迹。（4）被告广告大量抄袭、模仿了原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”、 “FLEXIFRAME”等广告，一般消费者施加普通注意力对原、被告制作的 广告足以发生混淆，这种混淆不仅包括将原、被告制作的广告误认为同一 广告，也包括将原被告误认为同一企业或者关联企业。被告“广告二”部 分抄袭了原告制作的“FLEXIFRAME Basic 8”广告。（5）被告对外大量 散发了其制作的展示器材的广告（包括广告一、广告二），仅被告承认其 散发的广告的数量就达1 500余份。（6）在被告大量散发其制作的广告期

36、间，原告因产品销量减少而利润下降，但原告的经济损失难以计算；原告 为调查被告的侵权行为所花费用为20万元。一审法院认为，原、被告均在中国经营展示器材，作为经营者，应当 遵守反不正当竞争法。原、被告所在国均系保护工业产权巴黎公约 成员国，原被告因经营过程中的工业产权纠纷，应当适用该公约的有关规 定。“广告是经营者传播商品、服务以及企业形象等信息的工具和手段。 经营者设计、制作和传播广告的活动，是经营者在经营活动中的一项重要 的工商业活动。特定的广告反映了特定的商品、服务以及特定的经营者的 企业形象，尤其是具有独创性、显著性与区别性特征的广告，具有提高经 营者的商品声誉、商业信誉，从而为该经营者带

37、来竞争优势等功能。同时， 广告作为一种具有综合性、艺术性的商业艺术形式，除了其经济的、商业 的功能之外，还具有文化的、艺术的功能。具有独创性、显著性与区别性 特征的广告，无疑包含着经营者在设计、制作该广告过程中所付出的智力 劳动及其智力创作成果。经营者对其设计、制作、传播的具有独创性、显 著性与区别性特征的广告，在依照著作权法的规定享有著作权的同时， 还享有禁止其他经营者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与其进行不正 当竞争的权利”。“抄袭、模仿竞争者广告的行为，是一种不正当地利用和 享有竞争者的商品声誉和商业信誉，从而不正当地利用和享有竞争者竞争 优势的行为，其后果足以使消费者对两种不同经营者

38、制作的广告发生混 淆，这种混淆不仅包括将两种广告误认为同一广告，也包括将不同的经营 者误认为是同一企业或关联企业；抄袭、模仿竞争者广告，也是一种会使 公众对该经营者商品的性质、制造方法、特点易于产生误解的表示或说法。就此而言，抄袭、模仿性质的广告属于虚假广告，不具备广告所必须具有 的真实性、合法性以及诚挚性的法律特征。此外，抄袭、模仿竞争者广告 的行为，还是一种不正当利用和享有竞争者在设计、制作广告过程中的智 力劳动成果的行为。从法律上看，抄袭、模仿竞争者广告，是违反民法 通则、反不正当竞争法、广告法的竞合侵权行为。对于受侵害的竞 争者而言，抄袭、模仿广告的行为在形式上表现为对受侵害的竞争者的

39、广 告作品依法享有的著作权的侵犯，在实质上对受侵害的竞争者的工商业活 动造成了混乱。因此，抄袭、模仿竞争者广告的行为，属于反不正当竞 争法所禁止的不正当竞争行为，也是保护工业产权巴黎公约所禁止 的不正当竞争行为”。“原告设计、制作的 FLEXIFRAME Basic 8、FLEXIFRAME、Mark Bric展灵等展示器材广告具有独创性、显著性、区别性的特征。上述广告所宣传的是由原告设计、制作的展示器材商 品以及原告特有的企业形象，反映了原告的商品声誉和商业信誉，为原告 带来了一定的竞争优势；上述广告也包含了原告在设计、制作上述广告过 程中所付出的智力劳动及其智力创作成果。原告对上述广告不仅

40、享有著作 权，同时享有禁止竞争者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与原告进行 不正当竞争的权利。被告抄袭、模仿原告设计、制作的上述广告，在形式 上表现为对原告广告作品依法享有的著作权的侵犯，在实质上对原告的工 商业活动造成了混乱，同时又是使公众对被告商品的性质、制造方法、特 点易于产生误解的不正当竞争，依照中华人民共和国反不正当竞争法保护工业产权巴黎公约的规定，被告的上述行为已经构成对原告的不 正当竞争，原告对被告的侵权指控成立，本院予以支持。尤其需要指出的 是，被告在明知原告系上述广告权利人的情况下，仍抄袭、模仿原告广告， 被告所实施的是一种故意侵权的行为”。基于上述事实和理由，一审法院依照保

41、护工业产权巴黎公约第10 条之二、反不正当竞争法第2条第1、2款、第9条第1款、第20条，广告法第3条、第4条，民法通则第118条之规定，判决被告停止不正当竞争行为、赔礼道歉、销毁侵权广告、赔偿损失。法院在上述案件中对被告构成不正当竞争行为的分析是非常透彻和精彩的，本书情不自禁地引用原文。广告是一种重要的商业标识，承裁并 反映经营者的商品声誉和商业信誉，并可以将经营者之间的经营活动区分 开来。对他人具有显著性和区别性的广告的抄袭和模仿，的确会导致与他 人经营活动相混淆。因此，因模仿和抄袭广告而足以与他人经营活动相混 淆的行为，也属于保护工业产权巴黎公约第10条之二中规定的“以任何方法，对竞争对

42、手的营业所、商品或者工商业活动造成混淆的一切行 为”。世界知识产权组织国际局在其反不正当竞争保护示范条款等重 要文献中，也将广告的模仿行为归入保护工业产权巴黎公约第10条 之二的上列仿冒行为。当然，广告的商业标识意义不同于商标、商品的特 有名称以及包装装潢等，它既可能用于区分被广告的商品、服务或经营者， 又可以区分特定的经营活动。我国现行反不正当竞争法第5条未能将 其纳入其所规范的仿冒行为之中。但是，正如上述判决所分析的，广告代 表了广告主的商品声誉、商业信誉和企业形象，对他人良好广告的模仿和 抄袭而导致混淆的，实际上就是“食人而肥”和“搭便车”的不正当竞争 行为，违反反不正当竞争法第2条的规

43、定。仿冒行为与虚假宣传行为都可以引起市场混乱和构成市场上的欺骗 （误导），在反不正当竞争法理论上确实认为两者具有密切的关系， 但是，其区别也是非常明显的。仿冒行为是导致市场主体或商品、服务或 工商业活动的混同行为，虚假宣传则是对自己或他人商品的误导性表示。 在上述案件中，被告对原告广告的抄袭和模仿导致购买者对两者的工商业 活动或者商品、服务的混淆，即将被告的工商业活动或者商品、服务误认 为是原告的，或者与原告有关联关系的，而在此广告本身实际上是一种商 业标识，而不是用作虚假宣传的手段，因此，仅就抄袭和模仿原告的广告 而言，即使被告的广告有一定的误导作用，也不过是仿冒行为的后果或者 牵连后果，不

44、宜援引反不正当竞争法第9条定性。至于引用广告法 的规定，似乎更加缺乏针对性，有牵强附会之嫌。当然，如果被告广告中 所反映的并非其自己制造的商品的外观、结构、形状，而是原告制造的商 品的外观、结构、形状，则属于广告内容上的虚假宣传，构成反不正当 竞争法第9条规定的虚假宣传行为。这种行为实际上又是一个与前一种 行为并行的独立行为。本案还涉及到保护竞争和刺激革新之间的关系，也即如何处理模仿自 由与保护工业成果的关系。本案中，被告以“原告的广告没有获得外观设 计专利，也不属于艺术作品”作为抗辩理由，辩称其行为不构成不正当竞 争行为，且言下之意是原告对其广告不享有（垄断）权利。法院认为：“被 告无视原告

45、在设计、制作上述广告中所付出的智力劳动及其智力创作成 果。然而，被告所无视的这一事实，恰恰是中院认定原告对其广告享有禁 止被告抄袭、模仿的权利的关键所在，也是本院认定被告抄袭、模仿行为 构成不正当竞争行为的关键所在”。模仿自由是市场竞争的必然要求，但 如果对模仿自由不加限制，则会打击经营者创新的积极性，从而妨碍市场 竞争。因此，妥善处理模仿自由与保护创新的关系，是反不正当竞争法 的一条重要精神。处理这种关系的原则是，除知识产权特别法保护的知识 产权外，反不正当竞争法对经营者通过付出的智力、财力、人力等劳 动所创造的特有的智力创作成果，也给予保护，禁止他人随意模仿，但除 此之外的商业成果可以作为

46、公共财富，属于自由模仿的范畴。在上述案件 中，被告所模仿的恰恰是“原告在设计、制作上述广告中所付出的智力劳 动及其智力创作成果”，其模仿行为当然是食人而肥的不正当竞争行为。2.与竞争对手的经营场所等的故意混同的不正当竞争行为。原告厦 门信达计算机有限公司诉被告厦门东南融通系统工程有限公司以及贾晓 工、连伟舟、何铭明、吴元云不正当竞争纠纷一案中，被告于1996年11 月26日以原告公司的名义致函厦门市邮电局：“我公司因业务需要，即日 起从湖里信息大厦5楼迁至厦门市新中路华建大厦11楼，请将有关邮件 送往该处”。当时华建大厦11楼即为被告公司的经营场所。1996年10月 15日，被告公司与邮电局签定的购销合同中，将其法定代表人写为连伟舟 （即当时原告公司的法定代表人），将其公司地址写为厦门湖里信息大厦 五楼（即