日本消费者契约法上的缔约过程规制和说明义务

1、日本消费者契约法上的缔约过程规制与讲明义务以讲明义务规范的构造为中心牟宪魁 山东大学法学院 副教授上传时刻:2006-12-41994年4月，在结束对产品责任法（PL法）的审议后，日本的国民生活审议会消费者政策部会开始转向了对消费者交易问题的检讨，同年底提出针对契约缔结过程及契约条款的具体、全面的民事立法化的方向。1998年1月，该部会发表了中间报告书消费者契约法（暂称）的具体内容，广泛听取有关各界（28个行业，52个团体）意见，次年1月发表了报告书面向消费者契约法（暂称）的制定。对此，日本行政改革推进本部的规制改革委员会在关于规制缓和的两次论点公开中指出，伴随着规制改革等经济结构改革的进展，

2、政策运营的差不多原则应由事前规制转变为对市场规则的完善。这就需要制定以消费者和经营者的自己责任为基础的能促进经济活动的公正市场规则，而且为了便于迅速解决两者间的纷争，该法规定的要件应该明确并具有较高的预见可能性。经济合作开发组织（OECD）在对日审查报告中也建议日本进一步改革，欢迎消费者契约法的施行。在此背景下，该法案历经七年的讨论于2000年4月经众参两院审议通过，5月公布，2001年4月1日起施行。 消费者契约法的内容有两个方面：一是对契约缔结过程的规制，二是对契约中的不当条款的矫正。其中，前者与近年来成为日本民法学的研究热点的讲明义务理论紧密关联，是对日本民法典的重要进展。关于我国正在进

3、行的民法典起草来讲，该立法的借鉴意义也不容忽视。为此，本文将从消费者契约法的立法目的，构想原型动身，探究该法中的讲明义务的规范构造及其对日本民法典的进展，并对日本民法学界的有关评论做一考察。 一 消费者契约法的目的和意义 关于消费者契约法的立法目的，立法者在第1 条中宣示：“鉴于消费者和经营者之间在所掌握信息的质和量以及交涉力上的差距，为了在消费者因经营者的某种行为而发生误认或为难的情况下，使消费者要约或承诺的意思表示能够被撤销，并使合同中免除经营者损害赔偿责任等的不当损害消费者利益的条款全部或一部归于无效，维护消费者的利益，以促进国民生活的稳定提高与国民经济的健康进展，特制定本法”。由此看来

4、，其立法目的要紧在于两个方面：一是为了解决近年来日益严峻化的消费者契约纠纷，二是实现向重视市场机制的社会的转换。 关于前者，以往的做法一般是由主管的行政机关依照相关的行业法的规定进行必要的行政指导，或者修改这些行业法，追加关于新的行政监督指导权的规定。然而按照依法行政的原则，行政机关不能介入这些行业法规制范围外的经营活动。对此，假如制定以全部的经营者为对象的公法性的规则，就会与激发经营者创意和经营积极性的规制缓和方针背道而驰，故而应从民事规则的方面来解决这一问题。然而民法和商法，差不多上差不多上在现代社会所特有的消费者问题被人们所认识往常制定的，对之并无有效的对应，适用起来颇有削足就履之感。由

5、于民法商法对之无直接的规定，纠纷的解决不得不以老实信用或公序良俗如此的一般原则规定为依照。然而，关于某一劝诱行为来讲，是否与一般原则违反需要对该事实关系综合考虑且比较复杂，其结果明显地缺乏预见可能性，因而以之作为事前规则是专门不充分的。这也是消费者契约纠纷严峻化的重要缘故。因而，有必要制定不但具有以全部经营者为对象的全面性，而且是以消费者契约为对象、预见可能性高的具体的民事规则。 另一方面，消费者契约法是作为日本“规制改革的一环”出台的。战后官方主导型的经济运营所带来的“制度疲劳”，促使日本政府下决心大胆废止不必要的规制，进行向重视市场机制的社会转换的大改革。规制缓和的目的在于，“实现对外开放

6、、以自己责任原则和市场原理为基础、自由而公正的经济社会，同时政府行政从事前规制型行政向事后检查型行政转换，以完全改革日本的经济社会结构” 。规制的缓和，并不是要实现不负责任的自由放任和弱肉强食的社会，而是要实现以国民的自由选择为基础、关于公正自由竞争的市场机制更加重视的社会。而所谓市场机制，确实是要由“看不见的手”自发调节，不同意阻碍这一机制的国家干预。因而，立法同样要有正当性的理由。对此，消费者契约法在第一条中作了宣示，即“鉴于消费者和经营者之间在所掌握信息的质和量以及交涉力上的差距”。首先，是防止市场的失灵。如前所述，信息不对称是导致市场失灵、阻碍市场机制有效地发挥作用的重要缘故，而消费者

7、与从事大量反复性交易的经营者之间在信息掌握上存在差距乃是明显的事实。要使市场机制充分发挥作用，消费者与经营者之间的信息不对称问题就必须解决，而这正是消费者契约法所要应对的核心问题。其次，是维护市场的公正性。公正性作为全社会的价值，与效率性同样重要。因交涉力的差距所缔结的不当条款，也是该法的所要解决的问题（只是这不属于本文所要研究的讲明义务课题，故在此不做详述）。 落合诚一教授作为消费者政策部会的部会长在本次立法中发挥了重要作用，他将消费者契约法的意义总结为五个方面： （1）该法以消费者契约为对象开设专门的民事规则，在正处于形成时期的消费者法的进展中具有划时代的意义，即这会对消费者法不同于民法和

8、商法的独立研究领域的确立产生贡献。 （2）该法在比较法上也具有特色。即以全部的经营者为对象，同时关于缔约过程和契约内容均设定民事规则，具有全面性。关于这一点，山本敬三教授也认为，消费者契约法“就其适用范围的广泛性而言，堪称实质上的民法修正”，并在最近出版的民法总则教科书中专门设“消费者契约法”一章加以论述；潮见佳男教授认为，消费者契约法可夸耀于世界的最大价值，不是程序操纵或内容操纵的规范本身，而是在原理层面上的功绩，立即在信息不对称或交涉力不对等的情况下否定自己决定权没有保障的前提下所缔结契约或契约条款之私法效力的规则，不是仅仅确立为经济法竞争法规则，而是明确的确立为民事规则。如此就将原本属于

9、传统的经济法领域的问题交由私法处理，来解决市场失灵、保障竞争的自由与公正，从而形成与反垄断法与反不正当竞争法这两大领域并驾齐驱的、伴有私法上效果的第三市场经济法领域。 （3）消费者契约法的规则在当事人缔约交涉时具有预测可能性。法律规则带给当事人的风险分担只有事前明确，当事人在交涉中才能容易应对交易的风险。 （4）在向重视市场机制的社会转换的政策目标之下，其制定被视为为市场环境预备的一环。这一立法的目的是为了解决信息不对称所导致的市场失灵，因而在法律干预的正当性上能够获得共识。 （5）该立法并不排除已有的民法、商法和行业法中规则，而是在这些的基础上创设新的消费者爱护规则，从而完善了消费者爱护法制

10、。 二 立法的原点：中间报告中的讲明义务规范构想 着眼于消费者与经营者在信息上的差距，中间报告的构想是，规定在一定的条件下，消费者能够撤销因经营者的讲明义务违反（沉默）和不实讲明而缔结的契约。这一构想在中间报告中的原文如下： a 信息义务违反、不实告知情况下的契约的撤销 在现代社会里的消费者与经营者在信息上存在差距的状况下，经营者在进行契约的劝诱时，存在就阻碍消费者的缔约意思决定的重要信息不做讲明而与之缔约的情况，并经常引发纠纷。如上所述，此种情况下，民法上要件严格的诈欺、错误的规定，并不能给消费者以充分的救济；另外，从提高个案中的预见可能性的角度动身，也应该就经营者对消费者的信息提供，将适用

11、诚信原则、债务不履行、侵权行为等民法规定的案件中的各种情况类型化，在消费者契约法中做明确的规定。 现在，能够考虑参考德国的“缔约上过失”、法国的“信息提供义务”、美国的“非良心性”以及“不实表示”的各法理，在经营者就重要事项对消费者不做讲明或不实讲明的情况下，关于契约的效力能够给以阻碍或者使消费者能够采取某些措施。 对此，有意见认为，这岂不是要对经营者课以新的义务吗。然而，以往我们经常能够见到品质恶劣的经营者在交易中仅把优点夸大地摆到表面上，而关于消费者的自己决定来讲与优点同样需要了解的缺点却不摆出来。因而，有必要规定就重要事项开示信息的义务，而这关于一直是正当营业令消费者中意的经营者而言，谈

12、不上是被课以了新的义务。 其次，在经营者就重要事项对消费者不做讲明或不实讲明的情况下，应规定何种法律效果呢？ 也有人建议，能够像以往关于信息提供义务违反或不实告知的判例那样，给予消费者损害赔偿请求权，只是一般要承认过失相抵，最后仅给予有所折扣的救济。然而如此的话，其阻碍不及于契约的效力，不能给消费者从全然上的救济。 因而，关于契约的效力应该给以某些阻碍，然而，既然要涵盖不符合民法上的诈欺或错误的情况，直接使契约无效并不妥当。其次，关于应该给予消费者以解除权依旧撤销权的问题，信息义务违反和不实告知既然是属于契约成立上的瑕疵，则撤销权比之解除权更具逻辑上的整合性。 要给予消费者契约的撤销权，须消费

13、者缔约的意思决定上存在瑕疵。由此，信息义务违反和不实告知类型的推断要素，仅仅着眼于经营者方面的行为态样（不做讲明、不实讲明）是不充分的，还有必要同时考虑消费者方面的情况（因未得到讲明或被告知不实的情况从而缔结契约）。具体而言，要给予消费者以撤销权必须是，假如做了讲明或者没有做不实讲明的话，消费者是可不能做缔约的意思表示的。 其次，关于信息义务违反和不实告知是否以经营者的有意为要件，有必要做检讨。不论有无有意，经营者的不做讲明或不实讲明给消费者的阻碍差不多上同样的；同时，有意的举证，对消费者而言是极为困难的，以有意为要件的话，则与现行民法实质上几乎无异，制定如此的规则也就失去了意义。 由上可见，

14、关于经营者对消费者就重要事项不做讲明或不实讲明的情况，应做如下的规定： （信息义务违反、不实告知情况下的契约的撤销） 消费者契约上，在经营者就契约的差不多事项等消费者做推断所必需的重要事项不做讲明或做不实讲明，而假如做了讲明或未做不实讲明则消费者可不能做出契约缔结的意思表示的情形，消费者得撤销该契约。 进而，采取规定消费者的契约撤销权的构成的情况下，假如违反信息提供义务或做不实讲明的既不是经营者本人也不是其代理人，而是独立的中介商的话，可否以此行为而阻碍经营者与消费者之间契约的效力呢？对此有必要进行检讨。 再者，在此原样继受民法关于撤销所规定的各种效果是否合适呢？对此有必要进行检讨。例如，关于

15、给予消费者的撤销权的行使期间，有必要考虑其与民法上第126条规定的撤销权行使期间的整合性，考虑到其要件较之诈欺差不多扩展，为了均衡其行使期间应该缩短。 b “重要事项”的定义 关于应做讲明的事项即“重要事项”的标准，是否确实是指左右消费者的缔约意思决定的事项呢？ 另外，考虑到在出现纠纷时，关因此否重要在经营者与消费者间会经常发生争议，而关于应做讲明的事项若不在客观上加以明确化，就成为经营者关于所有的事项提供信息，其结果是不利于消费者的，因而，应该对其定义等应做讲明的事项在客观上加以明确化。现在，可参考在与信息提供义务违反有关的认定债务不履行和侵权行为的判例中是对何种事项方面的信息做要求的，作为

16、“重要事项”的一个指标。再者，推断是否重要事项的重要因素，能够像房地产交易业法中规定的重要事项那样，因各行业、各契约类型而制定不同程度的指标，而现在能够有效地实现各个行业、各个契约类型中其推断指标的统一化、明确化、详细化。 c “信息提供”的意义 关于经营者所负的义务“信息提供”，仅仅把信息置于消费者能够认识的状态而不考虑消费者如何接收的话，则是不充分的，还必须使消费者获得以自己的理解能力能够理解信息内容的机会。 只是，经营者平常以不特定的大量顾客为对象进行交易，在交易成本方面和交易的快捷性上，一个一个地做口头讲明或递送文书若在实际上不可行，则只要使消费者获得了以自己的理解能力能够理解信息内容

17、的机会，也未必非做口头讲明或递送文书不可。 也有人提出以“讲明”替换的方法，只是，至少考察英美法的话，二者之间是没有区不的，即使从语言的表现意味上看，这也没有什么意义。 另外，消费者拒绝经营者的信息提供的情况也是经常有的，现在，从自己责任的原则动身，没有必要把信息硬塞给消费者，若消费者反以没有提供信息为由主张撤销契约的话，基于诚信原则这种主张也可能受到限制。然而，这种限制，仅仅基于消费者拒绝了信息提供是不充分的，而应限于消费者在自发且充分地理解的基础上拒绝了信息提供的情形。怎么讲，在消费者已知晓该信息的情形，由于不满足“如若提供了信息则消费者可不能做出缔结契约的意思决定”这一要件，消费者撤销契

18、约的主张因此不能被承认。 三 消费者契约法中的信息提供模型之构造 出台后的消费者契约法被称为“契约的PL法” 。然而，该法就经营者缔约上的信息提供责任所设计的的法规范，已不同于中间报告所构想的原型。这体现于下列的该法第三条和第四条之中。 第三条 （经营者及消费者的努力） 第一款 经营者在拟定消费者契约的条款时，应当注意使消费者的权利义务等消费者契约的内容明确同时易于消费者理解；在就消费者契约的缔结做劝诱时，为加深消费者对契约的理解，应当努力提供与消费者的权利义务等消费者契约的内容有关的必要信息。 第二款 消费者在缔结消费者契约时，应当运用经营者所提供的信息，努力理解消费者的权利义务等消费者契约

19、的内容。 第四条 （消费者契约的要约或承诺的意思表示之撤销） 第一款 经营者在做缔结消费者契约的劝诱时的下列各项行为，导致消费者发生下列各项误认并从而做出消费者契约的要约或承诺的意思表示之时，消费者能够撤销该意思表示。 （一）经营者对重要事项的讲明与事实不符，而该讲明的内容被消费者误认为事实； （二）经营者关于物品、权利、劳务等该消费者契约的目的，就其以后的价格、该消费者以后交易应支付的金额等今后的变动不确定的事项做断定性的推断，而该断定性推断的内容被消费者误认为是确实可靠的。 第二款 经营者在做缔结消费者契约的劝诱时，就某一重要事项或者与该重要事项相关的事项仅做对该消费者有利的方面的讲明，而

20、对该重要事项对该消费者不利的方面的事实（以消费者通常会因该告知而认为该事实不存在为限）有意不做讲明，导致消费者误认为该事实不存在并从而做出该消费者契约的要约或承诺的意思表示之时，消费者能够撤销该意思表示。然而，尽管该经营者要就该项事实对其做讲明，但该消费者做了拒绝的，不在此限。 第三款 经营者在做缔结消费者契约的劝诱时，对该消费者为下列行为，致使其为难并从而做出该消费者契约的要约或承诺的意思表示之时，消费者能够撤销该意思表示。 （一）尽管该消费者差不多表示让该经营者离开自己的居所或开展业务的场所，该经营者却不离去； （二）尽管该消费者差不多表示要离开该经营者做缔结消费者契约的劝诱行为的场所，该

21、经营者却不让该消费者离去。 第四款 本条第一款第（一）项和第二款所称之“重要事项”，是指与消费者契约有关、会阻碍一般的消费者是否缔结该消费者契约的决定的下列事项： （一）物品、权利、劳务等的品质、用途等该消费者契约的内容； （二）物品、权利、劳务等的对价等该消费者契约的交易条件。 第五款 依照本条第一款及第三款之规定对消费者契约的要约或承诺的意思表示之撤销，不得对抗善意第三人。 由上述第3条和第4条的规定（不包括第4条第3款），消费者契约法上的“信息提供模型”的构造，可做如下的图示： 图1消费者契约法上的信息提供模型的构造 A消极表示规制 经营者的努力讲明义务（第3条第1款） B积极表示规制

22、基于误认惹起行为的撤销（第4条） B.a关于事实的误认惹起行为 B.a.1不实讲明（第4条第1款第1项） B.a.2对不利事实不做讲明（第4条第2款） B.b关于推断的误认惹起行为（第4条第1款第2项） 所谓消极表示规制，系就经营者不做讲明（单纯的沉默）的情况而言，即不同于不当讲明的单纯的讲明义务违反的消极不作为。对此，消费者契约法第3条仅停留在规定经营者的努力讲明义务（第3条第1款），而未对该义务的违反规定法律上的效果。由此，即使经营者不履行“提供”“必要信息”的努力义务，依该法也不生法律责任的问题，尤其是此处并没有针对经营者不履行努力讲明义务而承认消费者的撤销权。 然而，消费者契约法立法的

23、目的就在于“消费者和经营者之间在所掌握信息的质和量以及交涉力上的差距”，因而在中间报告中的构想是要针对在信息掌握上处优势地位的经营者一般性地规定关于重要事项的讲明义务，明确提出关于信息义务违反、不实告知情况下所缔结的契约，给予消费者以撤销权。但在正式立法前的最后一次报告时期，草案的内容发生了变化，最终仅规定了努力义务。这是基于认为讲明义务违反的单纯不作为不能直接产生法律责任的观点，其前提是自己责任的思想，即认为既然是自己做缔约决定，就应该为理解契约内容亲自收集必要的信息进行应对。在此，消费者契约法的立场是，不能仅仅因为是经营者就对其一律课以伴有法律上责任的作为义务。因而讲明义务的承认还需有特不

24、的理由。而另一方面的缘故是，讲明义务认定要求综合性的推断，即使是仅限于关于重要事项的讲明义务，各个经营者应负义务的范围也未必能明确，而这是与立法过程中所力求实现的明确化、有预见可能性的要求相悖的。 所谓积极表示规制，系就经营者不当讲明的行为而言，即针对其积极的行为的规制。对此，消费者契约法第4条中规定，经营者的误认惹起行为（包括不实讲明、断定性推断的提供与不利事实的不讲明）导致消费者发生误认并从而做出要约或承诺的意思表示时，消费者能够撤销该意思表示。那个地点的惹起行为因所惹起误认的不同，又能够区分为： a 关于事实的误认惹起行为 关于事实的误认惹起行为，是指使消费者关于事实的认识发生错误的行为

25、。该法第4条规定的不实讲明行为（该条第1款第1项）与不利事实的不讲明行为（该条第2款），导致消费者关于与“重要事项”有关的事实的认识发生错误，均属于这一情形。前者为“对重要事项的讲明与事实不符”，使消费者将其讲明的内容误认为事实而做出意思表示，应予以撤销；而后者则为“对该重要事项对该消费者不利的方面的事实有意不做讲明”的不作为，由于该法关于单纯的讲明义务违反的消极不作为采取了不认可消费者撤销权的立场，因而在此处该法关于消费者的撤销权规定了以下几个限制性要件：（a）片面讲明的先行行为的存在；（b）因该先行行为消费者通常会认为该事实不存在；（c）存在有意。此所谓有意，有“明知该事实关于消费者不利而

26、且明知消费者没有认识到该事实，反而（不做讲明）”之意。这种有意的仅做对该消费者有利的方面的讲明的行为，会使消费者误认为不存在不利事实，对与“重要事项”有关的事实的认识发生错误，实质上能够视为不实讲明，由此而做出的意思表示应予以撤销。 关于“重要事项”，该条第4款做了限定，即：首先，须为契约的内容或交易的条件方面的事项。而关于其它方面事项，即使是会阻碍一般消费者的意思决定的事项，也不认可撤销。其次，是否重要以一般的消费者为标准。一般的消费者在缔约时不重视的事项则被排除在外。 b 关于推断的误认惹起行为 关于推断的误认惹起行为，是指使消费者的推断发生错误的行为。该法第4条第1款第2项规定的断定性推

27、断的提供即这一类型。经营者就“今后的变动不确定的事项做断定性的推断”，导致消费者的推断发生错误（“该断定性推断的内容被消费者误认为是确实可靠的”），由此而做出的意思表示应予以撤销。 与关于使得的误认惹起行为不同，此处没有做“重要事项”的限定，即今后的事项不限于契约的内容或交易的条件。然而，针对契约缔结的动机问题，此处限定于动机中的“今后的变动不确定的事项”，因此，不然而对过去与现在的事实，即使是就今后做了错误推断，只要不是“变动不确定的”事项，均不认可撤销。 四 与民法规定的比较 消费者契约法出于对契约缔结过程的规制目的而新设了专门适用于消费者契约的意思表示撤销规范，与民法上的撤销规范相比，新

28、的规范缓和了民法上诈欺的严格要件，同时又实现了对其抽象要件的具体化、明确化，由此而减轻了消费者的举证上的负担，使之能更易于从在经营者不当劝诱下所缔结的契约的拘束中解脱出来。关于这一比较，可做如下图示： 图2诈欺撤销规定的比较 民法上的诈欺 消费者契约法中的“误认”类型 （第96条） （第4条第1款、第2款） 要 件 二重的有意 欺骗行为 经营者的行为 （关于一定事项的一定行为） 诈欺的违法性 二重的因果关系 二重的因果关系 效 果 撤销 撤销 与善意第三人 不得对抗 不得对抗 的关系 第三人的行为 如若契约的对方 该第三人若为 当事人明白该事实， 经营者所托付的中介， 能够撤销。 能够撤销 撤

29、销权的 追认可能时起5年 追认可能时起6个月 期间限制 行为时起20年 缔约时起5年 首先，该法不要求民法上诈欺的有意与违法性方面的要件，因而消费者不须再举证诈欺的有意。 其次，与民法上诈欺行为的范围相比，该法对行为的对象做了限定，即仅限于关于重要事项或今后变动不定的事项的不当劝诱行为。 再者，该法规定的误认类型将经营者的行为限定为三种，从而使民法上诈欺要件之一的欺骗行为趋于明确和具体。 另外，学者指出，消费者契约法规定了断定性推断提供情况下的撤销权，较之传统的民法理论这也是一个修正。关于消费者的意思决定来讲，作为前提的事实若有错误，结果其推断必会不妥，故而关于事实，特不要求不得做不实的讲明。

30、因此，在关于事实的误认惹起行为，在民法可由错误或公序良俗违反而认定无效。与之相反，推断乃是各自负责进行的，即使相对方提供了错误的推断，也不该盲信，而应在亲自弄清事实的基础上做自主的推断。因此，在关于推断的误认惹起行为的情况下，以往民法上专门难认定无效。 五 学界的批判与扩张适用的学讲 消费者契约法不承认讲明义务有法律效果的立场，在民法学界受到了强烈批判。最具代表性的，例如，潮见佳男教授直言，这次制定消费者契约法尽管被认为是全面的民事规则，但该法不管在理论上，依旧在技术上，关于民法学者来讲差不多上难以忍耐的。山本敬三教授也认为，以难以做到单一而明确的规范化为由而否定讲明义务立法化的做法，不能不讲是与该法的立法目的相悖的。盖消费者契约法的立法目的就在于，在消费者和经营者之间存在信息差距的情形，在信息上处于弱势的消费者有缔结本不愿同意的契约之虞，由此则失去了实质上的自己决定自由，欠缺了承担自己责任的前提。如此想来，为确保这一前提，不如使经营者负讲明义务，矫正这一信