论21世纪国际法理论创新

1、论21世纪国际法的理论创新-法律论21世纪国际法的理论创新石文龙内容摘要：与20世纪80年代相比，现实的国际关系已经有了深刻的变化， 但现有的国际法的理论仍然发展缓慢，可以说国际法理论已经滞后于国际关系发 展的现实，仍未走出奥本海国际法体系。因此，当前国际法理论建设的任务是艰 巨的。国际法的理论创新是时代的需要与反映， 国际法理论创新的起点在于概念 与范畴的建立与创新，国际法理论创新需要运用现有国内法理论， 与国内法”接 轨”，东方文化包括中国的儒家文化是国际法理论创新的重要思想源泉，国际法理论的核心是建立对主权的制约机制。关键词：国际法理论创新东方文化主权制约所谓没有理论的行为是盲目的，没有

2、行为的理论是空洞的，或者说没有理论 无法指导实践，没有实践无法真正理解理论。 事实已经证明：没有理论支撑的学 科终将成为“一盘散沙”的“大杂除”，我国现有的某些部门法学的发展现状已 充分地说明了这一点。国际法的理论已经滞后于我们这个时代， 如果现在不及早 注意这一问题，不及早进行国际法理论的创新，那么国际法学学科的发展终将落 后于其他部门法学。事实上，所谓实务不过是冰山的一角，而理论正如沉在水中 的巨大冰山，只不过在这个浮躁的时代人们更多地关注“冰山的一角”，更多的人想成为显露的“冰山的一角”。一、国际法的理论创新是时代的需要与反映所谓“时变法亦变”，新的时代需要新的理论。就社会背景而言，国际

3、法理 论创新是时代的需要与反映。从国际大背景而言，当今世界正处在大变动的历史时期，有报纸称国际秩序已经进入“后西方时代”。在“后西方时代”，虽然欧美国家的传统影响力依然巨大，但由于中国和印度等东方国家的复兴， 西方原本 掌握的绝对主导权将不复存在。1“ 9 11”事件、伊拉克战争、全球金融危机等世界性的大事件客观上使得 21世纪国际秩序的变化具有了更深刻的内 容。在这一变迁中，如何发挥国际法的作用、有效地规范国家之间的国际行为， 不仅是国际新秩序的重要内容，也是国际法学者思考的重要问题。从国内法而言， 21世纪的中国发生了巨大的变化。2001年12月11日中国正式加入 WTO这 一 “经济联合

4、国”，中国成功“入世”至今有了十多年的发展历程。 入世给今天 的中国带来了一系列巨变：中国已成为世界第二大经济体、第二大贸易国和第一 大出口国、IMF第三大“股东”和美国的最大债权国、 WTO争端解决的最大当 事国之一。今天中国的地位有了明显的变化， 成为了最大的发展中国家。在这一 形势下，可以说“中国需要国际法，国际法需要中国”。当然，当今国际秩序的 深刻变化与国际法的变革都是不以任何人的意志为转移的。但是认识这一深刻变 化的趋势与规律，对建立国际法规则具有重要的理论意义与现实价值。我国现有的国际法理论与体系，虽然取得不小的成绩并仍在不断进步中，但 总体而言仍没有走出我国的国际法前辈王铁崖所

5、开创的新中国的国际法体系，这一体系在内容上属于奥本海所开创的国际法体系，即奥本海国际法体系。2王铁崖创建中国国际法时借鉴了这一体系， 并形成了今天的中国国际法体系结构 与内容。国际法理论的创新，是目前我们必须面对的重大历史课题。中国自 20 世纪80年代至今，国家政治、经济生活已经有了翻天覆地的变化，但国际法理 论体系基本未变，与其他法学包括部门法相比，这一现象不能不另人遗憾。国际法理论的创新一方面是时代的要求，另一方面又必然反映这个时代的要求。国际法的理论研究无论中外都是一个仍需努力探索的领域。进入 21世纪， 对国际法理论问题的研究，需要结合当今最新的国际关系的实践， 特别是冷战以 后的国

6、际法实践以对传统的理论进行更新。具体而言，就是必须深刻领会 WTO 法、国际人权法、欧盟法等法律的精神以及伊拉克战争对国际法的挑战。例如 WTO法建立的争端解决机制改变了现有国际法的强制执行力，国际人权法上建 立的“国家对国家的控告制度”对他国主权行为的制约等均对传统国际法产生 重要变革，这一变革已被称之为“革命WTO “人权革命”。事实上， WTO法、人权法等对国际法产生的划时代影响，这一影响需要总结、提升到理论高度， 以指引国际法的发展。正所谓“法律不是被制定的，而是被发现的”。3法学同样如此，新的时代需要新的国际法理论与新的国际法， 更需要人们揭示社会发展的规律，“发 现”表达这些规律的

7、国际法理论。二、国际法理论创新的起点在于概念与范畴的建立与创新国际法的理论建设其任务是艰巨的。当前，我国学术界对国际法理论创新进 行研究的学者不多，主要有厦门大学的刘志云教授与徐崇利教授等。 他们研究的 基本思路是从西方国际关系理论的视角进行国际法的理论建设。其中，刘志云教授发表该方面的相关论文有：试论当代国际关系理论中的国际法角色定位、论 现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响、全球化背景下自由主义 国际关系理论的创新与国际法、“结构现实主义”国际关系理论与当代国际 法4等。徐崇利教授发表了国际关系理论与国际法学之跨学科研究： 历史与现状、中国的国家定位与应对 WTO的基本战略一一国

8、际关系理论与国 际法学科交叉之分析5等论文。笔者认为概念与范畴的确立是一门学科得以成立的基本前提。因此，就研究起点而言，国际法理论建设首先必须寻找构成国际法理论的独特的概念。人的思维工具是由概念、判断、推理组成的，概念、判断、推理的体系构成理论。概念 是反映事物的特有属性的思维形式，判断是对事物情况有所肯定或否定的思维形 式，而推理则是根据一个或一些判断得出另一个判断的所谓过程。概念、判断、推理三者具有内在联系，其中概念是思维的基础和形式。从这个意义上讲，知识 体系就是概念的体系。因此，国际法理论创新的最重要任务就是概念的建立与创 新。那么怎样建立这一概念？事实上，理论上的变革不是突然之间形成

9、的，也不是在某一天就能实现的，这一变革是渐进性的形成的，某些迹象、线索与轨迹在 现有的国际法研究中已经展现。如公物、公域、准国家、人类共同利益等，这些 概念都是国际法所特有的，但目前仍未被充分开发。“公物” 一词经常在日常生 活中使用。但与法律上的“公物”有区别，法律上“公物”的涵义比较狭窄， 如上海市财产拍卖规定第10条（公物的定义）将该规定所称的公物是指具有 以下特征的财产：（1）执法机关收缴的罚没财物；（2）执法机关追缴的依法不 予返还的物品；（3）法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有 权的国有资产；（4）需要以拍卖方式处理的无主物。国际法上的“公物”指南极、 北极、月球

10、、公海、电离层上下空间、外层空间的自然资源等以及人类基因组等 这些人类的共同财产。南极、北极、月球、外层空间这些地区可以被称之为“公 域”。“准国家”这一概念是指国际组织、 正在争取独立的民族解放组织这类国 际法主体，它们类似于国家，但并不是国家。上述这些概念是从现有国际法研究 中抽象出来，含有建立国际法理论的重要信息。但目前尚未未引起国际法人的充 分关注，从这一角度而言，国际法事实上已在进行着“悄悄的变革”范畴已经成为各门科学中普遍使用的一个专门术语。在现代汉语中，范畴一 般是指人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映。在具体学科研究中，范畴 一般是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的

11、基本概念。概念与范畴相比较概念具有实际具体性，范畴具有理论抽象性。因而，范畴是比概念更深刻的东 西，它更注重于客观事物的本质概括和反映。在国际法上诸如国际法的基本价值 是国际法的重要范畴之一。可以说，国际法的基本价值是国际法理论研究之核。那么，国际法的基本价值是什么？和平、安全、人权、正义、秩序等在国际法的 基本价值中处于什么地位，具有什么作用？这是国际法理论创新中不能不研究的 重要理论问题。三、国际法理论创新需要运用现有国内法理论，与国内法“接轨”国际法与国内法无论在内容还是在研究方法上具有不同的规律，但不能忽视其共同性。因此，就方法而言，建立中国国际法理论体系不能离开对我国国内法 的理论与

12、方法的借鉴与运用。（一）国际法与国内法理论之间的联系不少学者认为国际法的基础是民法，说明国际法理论建设离不开民法，尽管国际法主要是国家间的法，但其法言、法语与法理等与国内法理论有较深刻的联 系。这些联系从宏观上而言，表现在如下方面：.领土法中的领土取得与变更。在传统中，国家取得领土方式有五种形式，包括先占、添附、割让、征服和时效，其中的先占、添附和时效也属于民法上的 概念。现代国际法所确立的领土变更方式包括民族自决、收复失地与归还领土、 领土交换、公民投票等。现代国际法所确立的领土变更方式与宪法的关系密切，同时收复失地与归还领土、领土交换与民法之间具有深刻的联系.空间法中的民法问题。在空间法中

13、有空间实体造成损害的国际责任公约， 该公约于1972年3月29日通过，其中的损害赔偿问题涉及民法中的重要理论 与制度。.国际条约法则体现了更多的民法的性质。在国际法律责任中有国际损害行 为的责任，这一责任具体是指：“国际法律责任主体在从事国际法不加禁止的活 动中造成损害所应承担的国际责任，6其中包括维也纳核损害民事赔偿 责任公约、核动力船舶营运人双重责任公约、关于油污损害的民事责任公 约、防止船舶造成污染的国际公约等。（二）国内法建立了比较成熟的法律理论，国际法应予以借鉴国内法的各部门法如民法、刑法、行政法等建立了比较成熟的法律理论，其 中共同的理论就有法律行为理论。对此，国际法应予以借鉴。笔

14、者认为，国际法 不重视对国际法律行为的研究，是国际法理论研究的重大缺失。 事实上，现有国 际法中大量分析了国家的行为，如就国家行为的分类中，现有国际法已经将国家 的行为分为：主权行为、非主权行为，政治行为、商业行为等。国家行为的种类 包括继承、承认、外交、缔约等。任何法律包括国际法首先是对行为的规范，但 现有国际法理论对国际法律行为几乎没有反映， 也没有这方面的已经公开的研究 成果。其他如国家的权利能力与行为能力研究同样具有重要意义。这是因为，不同的国家其权利能力一律平等，而行为能力并不平等，否则就不能回答，为什么 各个国家在联合国中的地位是平等的， 但所缴纳的会费等费用不一样，特别是中 国作

15、为常任理事国，但交纳的费用比德国、日本少。诸如此类，我国学者们在这 方面几乎也没有建树。（三）当今的国内法本身已经反映了世界的法律文化国内法的许多理论事实上来自于“西方”，如我国民法对大陆法系国家的民法就有许多借鉴之处。因此，国际法理论对国内法现有理论的借鉴， 也包含了对 西方法律文化的借鉴。同时，国内法理论建设已经有了一段时间的积累， 并已经 在逐步完成“本土化”。因此，对国内法的借鉴无疑具有重要价值， 可以说这一 方法是完成国际法理论创新的捷径。四、东方文化包括中国文化是国际法理论创新的重要思想源泉中国改革开放三十多年来的巨大成就造就了 “东方奇迹”，如何解读这一“东方奇迹”成为中外学者共

16、同面对的热点话题， 于是在国际学术界形成了 “中 国模式”、“中国经验”等热点话题。中国入世以来有何成功经验？问题何在？ 国际法与国内法的互动关系如何？值得思考的是， 在中国“法治不健全”、“我 国缺乏法治的传统”这一基本思维定势的背景下，在中国的法制建设中有没有“中国模式”、“中国经验”？在法制建设方面，2011年3月10日，十一届全国人大四次会议宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成， 这是当下对于我 国法律体系建设的基本判断。根据这一判断，法制建设的“中国模式”、“中国 经验”无疑是存在着的，并且是需要总结与提炼的。在这一前提下，国际法领域， 是不是同样存在“中国经验”？尽管有学者认为国

17、际法并非“西方”的专利，中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。7问题是中国虽然出现了不少国际法的思想，但是没有形成一种完整的理论体系。 因此，国际法本质上仍 然是一门从西方引进的学科，所以其课程内容体系、表述方法，往往都体现了西 方的法学、政治学、国际关系学的内容和特点，在很大程度上体现了西方的价值 观和思维方式。但不能因此一笔抹杀中国对国际法发展的影响与中国的未来发展对国际法的影响。可以肯定的是，东方价值观将渐渐地融入主要体现西方价值的 国际法，中国传统的和平文化对当代国际法的发展具有重要的意义，这也是东方文化的价值所在。中国文化对国际法理论建设的意义集中表现在如下几个方面。（一）君

18、子和而不同 不同文明的和谐共处论语子路“子日：君子和而不同，小人同而不和。” “和而不同”教 导人们怎样和其他的外来因素、外来文明打交道。美国资深政治学教授、哈佛大 学奥林战略研究所主任亨廷顿提出了著名的“文明冲突论”。该理论声称：在未来的世界格局中，主要的冲突将不再是武装力量的冲突，而是文明冲突；伊斯兰文化与儒家文化的联合将是西方世界的主要对手。事实上，持东西方文明对立类观点绝非始自亨廷顿。早在100多年以前，英国诺贝尔文学奖得主吉卜林就说 过：“东就是东，西就是西，两者永远不会有融合的时候。”有学者认为亨廷顿 的论调只不过重复、延伸吉卜林的观点而已。与“君子和而不同”有同样境界的是墨子，墨

19、子以“兼爱”、“非攻”为基 本思想，核心就是主张强不凌弱，富不压贫，维护和平，反对侵略。墨子生活在 饱经战乱的战国时期，深刻地了解战争在社会生活中的作用和危害。他反对战争 主张诸侯之间应遵循“兼相爱、交相利”的原则，和睦共处，做到“国与国不相 攻，家与家不相乱”。墨子所说的“利”，不是一国的私利，而是天下的公利， 就是要互惠互利；所说的“爱”不是自爱，而是互相尊重，就是使“天下之人皆 相爱”。只要人们都信守这个原则，自然可以消除战争，共享和平与安宁。尽管 当时的“列国”，同今天讲的“国际”并非同一意义，墨子的主张与当时国家需 要统一的大趋势也并不完全合拍。 但是，他提出的“兼相爱，交相利”的处

20、理国 家间关系的准则，对于今天的国际社会来说，则更具有普遍意义。当世界人民在 寻求和平与安全途径的时候，墨子“兼爱”、“交利”的呼吁，不能不再次拨动 人们的心弦，引起世人的共鸣。墨子的名言“强不执弱，众不劫寡，富不侮贫， 贵不傲贱”，在日常生活中已被简化成“强不执弱， 富不侮贫”，这一理念体现 了中国的和平文化并能适用于当今的国际社会。（二）己所不欲，勿施于人一一对他国“人权”与“主权”的尊重1998年，全世界100多个宗教组织代表集会发表“普世伦理宣言”，将中国儒家“己所不欲，勿施于人”思想写进宣言。8儒家文化中的“仁”将会在维护世界和平中发挥重要作用，“仁”是儒家文化的核心内容，它要求“仁

21、者爱人”，“仁者爱人”同样可以用西方的思想予以解读，在犹太古谚说：要像爱自己一样去爱别人，“己所不欲，勿施于人”事实上是“仁者爱人”的重要体现。两者之间的关系表现为：“仁者爱人”是从积极的意义上要求人们爱他人，“己所不欲，勿施于人”是从其反面通过对人们行为的限制来爱他人。因此，“仁者爱人”与“己所不欲，勿施于人”两句话形成了互为补充的人类社会伦理金律。“己所不欲，勿施于人”在西方也很流行，可以运用到现实的国际社会中。当前以美国为首的霸权政治对于世界和平的挑战是严峻的。在过去的几十年中，美国拒签京都议定书、国际刑事法规约，撕毁反导条约、公然撇开联合 国发动对伊拉克的侵略战争等，使美国的霸权政治表

22、现出极为狭隘的民族主义、国家利益至上的倾向，世界和平面临着前所未有的困境。 对于战争，人类应有共 同伦理底线。美国人不会希望外国军队携千万颗炸弹到其本土来“替天行道”、“维持治安”，而美军的热压弹、集束炸弹、贫铀弹这些瞬间造成大量伤亡或长期污染环境、摧残人体的炸弹，已经造成了其他国家人民的巨大痛苦。 美军在伊拉克的狂轰烂炸一定是美国不希望在其本土发生的，是其所“不欲”的。中国式 的“己所不欲，勿施于人”的柔性与中庸原则是美国政府所无法了解和理解的。美国强大的军事实力的现实，使时任美国总统布什将美国新战略的基调定位于“立即消灭敌人”，而没有顾及这样无限制地诉诸强权和武力，将会激起更多的 敌人。美

23、国政府认为用武力称霸全球”是通往天堂的道路之一”， 但是这一道路 是极其狭窄而危险的。（三）”不战而屈人之兵”一一中国式的“非战”观“武圣”孙子不是一位霸权主义者，而是一位和平主义者。孙子主张“不战 而屈人之兵”，“非战”是孙子兵法的精髓，所谓“百战百胜，非善之善者 也；不战而屈人之兵，善之善者也”，就是说凡用兵之法，百战百胜，并不是最 好的，不战而屈人之兵，才是最最好的。具具体措施为“上兵伐谋，其次伐交， 其次伐兵，其下攻城”，许多版本一般将这段话解释为，战胜敌人最好的办法是 运用谋略，其次的办法是通过外交手段，再次是用军事手段，最差的办法是攻打 敌国的城池。过去孙子兵法文本中有“霸王之兵”

24、的记载，使人误以为孙子 是一位霸权主义者。而根据银雀山出土的孙子兵法竹简，真正的原文应是“王 霸之兵”，其义应是“王道”。与西方的战争论不同，孙子兵法通篇贯穿着“非战、和平”的崇高理念，追求和平、谋取发展是孙子兵法的核心思 想。“伐谋”强调“毁力为下，攻心为上”，它包含有两层意思：一层意思是运 用智谋更加巧妙地调动力量、运用力量和转换力量，最终战胜对手；另一层意思是在战略层面上进行智慧的较量， 迫使对方改变战争计划，放弃对抗的企图。用 现在的话来说，这后一层意思是讲“攻心战”。 从表面上看，战争是力量之间的 对抗，从实质上看，战争是要达成政治目的，最终是为了征服对方的意志，是要 攻心的。实现“

25、非攻”而胜，就是要求战略家们充分发挥聪明才智， 以征服对方 的意志和迫使对方放弃企图为目的， 巧妙地运用力量和各种手段，达到一种“兵 不顿而利可全”的战略效果。近来有学者对“伐交”的准确含义作出新解。但总体而言，这与现代国际法所确立的“和平解决国际争端”有相同的内涵。 现代国际法允许的解决国际争端 的方法主要包括政治解决与司法解决两类。和平解决国际争端的政治方法包括谈 判与协商、斡旋与调停、调查与和解。可以认为这与巴黎非战公约具有同样 的理念，其精神是国际法关于和平解决国际争端以及国际人道主义法所要求与提 倡的。（四）“先礼后兵”、“勿杀无辜”等一一对国际法人道主义法思想的表达 战争在传统国际

26、法上是合法解决国际争端的一种方式，战争并非目的，只是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。“先礼后兵”不仅仅 是对战争程序的制约，也是对解决纠纷的友善原则，其主旨是让求战方尽最大诚 意，做最大努力，通过协商等方法解决矛盾，以利各方利益。只有在不得已的情 况下才可以诉诸于战争手段。“勿杀无辜”是对战争的限度的制约，体现了国际人道主义思想。这些思想 的实践，表明中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则不仅有融通之 处，更有对促进当代国际法发展的因素。 所以有学者认为，国际法并非西方的专 利，中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖

27、民者炮舰的蹂蹒， 西方文明从此主导世界，西方的价值 观也就成了 “主流”的价值观。国际法也就成了所谓“西方”的国际法。 在西方 法律价值观主导的秩序中，其他法系包括中华法系的地位一直没有得到应有的承 认。9因此，在国际法研究中，我们对英美国际法所表现的尊敬是必要的，但大可不必崇拜到失去自我的状态。而且，建立中国国际法体系的根本之一， 在于对中 国文化的“清醒”与“自觉”，在于用国际法原理解决中国的现实问题。因此， 就研究风格而言，国际法理论建设要敢于坚持中国国际法学的独特性，中国的国际法实践离不开本民族的土壤与本民族的实践，所谓“民族的也是世界的，世界的也是民族的”。事实上，我国对法律包括国际

28、法的研究方法与视角不同于英美 国家，这就是西方法律强调从个人的角度、 个人权益的维护来认识法律包括国际 法，如美国国际法学者路易斯亨金的著作国际法：政治与价值就把国家视 为“人”，而我国乃至整个东方强调国家、社会，并从国家、社会的角度认识法 律与国际法，并在这一基础上设计法律制度。因此，笔者提出建立中国国际法体系的根本之一，在于对中国文化的“清醒”与“自觉”，建立中国国际法体系的重要途径，在于用国际法原理解决中国 的现实问题。五、国际法理论的核心是建立对主权的制约机制（一）在国际关系中主权观念已经发生了深刻的变化世界经济全球化浪潮正风起云涌，这一浪潮席卷了全球，“地球村”的各色人种需要共同的“

29、游戏”规则。因此，需要重新思考一度曾经绝对化了的主权观。“入世”正在促进我国法律观的变革， 其基本走向为：从纯国家意志的法律观到 相对国家意志的法律观，从国家主义的法制观到世界主义的法制观， 从绝对主权 的法律观与相对主权的法律观。 例如中华人民共和国民法通则 第142条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法 律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除 外。”国际法理论之核是什么，这是我们进行国际法理论创新的关键。 目前我国 的国际法理论与二十年前的王铁崖所处的时代相比， 其实质内容并没有变化，而 国际社会已经有了深刻的变化。形成

30、这一现象的主要原因之一，就是我们没有找 到国际法理论之核。国际法发展的历史实质上就是对主权的制约的历史，如从传统的公海自由到 公海上的管辖权，从国家主权的绝对豁免到相对豁免等。笔者认为树立国际法的 权威，其要义在于对主权的制约与法律控制，包括主权国家也应承担国际法律责 任。所谓有权力必有职责，有主权必有责任。否则，国际法就容易成为形式，甚 至是一种“美丽的谎言”。我们不认为“主权是一个神话”、“主权概念是一种 错误”，主权是现实的也是必需的，但同样需要根据国际法加以控制。（二）主权在国际关系中的权利属性国际法能够对主权进行制约的原因首先来自于国际法上主权的涵义与特征。关于主权，人们普遍地将其解释为：国家的重要属性，它包括国家在国内的最高 权和在国际上的独立权，人们简称为“对内最高、对外独立”。在对内方面，国 家享有最高权力，对其