侵权责任法与工程侵权风险防范新提

1、侵权责任法与工程侵权风险防范新提 建纬（北京）所谭敬慧 论文摘要社会的快速发展和人们对法治要求的提高使得1989年的民法通则已经无法解决因社会高速发展带 来的诸多新型侵权法律问题。在这种背景下，崭新的独立的侵权责任法应运而生。在该法生效之前， 建设施工企业应该提前学习和理解该法，以应对未来建设活动中可能遇见的相关法律问题。本文从建设 施工企业风险防范的角度，通过对相关法条和案例的分析，以期能帮助建设施工企业防患于未然，并根 据侵权责任法合法地解决纠纷维护自身权益，促进社会和谐发展。关键词侵权责任建设施工归责原则风险防范中华人民共和国侵权责任法将于2010年7月1日正式生效，这部法律的调整范围涉

2、及我国社会 生活的各个方面，同样也会对建设工程领域产生深远影响。该法第二条明确列举的权利就达18种之多， 从该条的字面含义来理解，所有的人身财产权益几乎都能被涵盖。本文先介绍该法的立法背景和特点， 然后通过案例来指导建设施工企业理解该法和防范风险。一、侵权责任法的立法背景和特点（一）侵权责任法的立法背景随着我国社会经济的全面快速发展，保护民事主体的合法权益和预防并制裁侵权人，已经成为和谐社会 的一项重要任务。保护被侵权人在许多情况下不仅是关系到个人，也关系到整个社会，例如我国日益严 重的环境污染、各种劣质有害食品、豆腐渣工程等涉及人数较多的侵权案件也是影响到社会稳定的重要 问题。尽管民法通则对

3、侵权责任有20多个条文的规定，最高人民法院也先后出台了几十条的司法 解释，但这些规定分散不统一，缺少对侵权责任等共性问题的规定，有些甚至相互冲突。法律规定的滞 后导致被侵权人的合法权益不能得到及时有效的保护。出台一部新的侵权责任法，不仅是社会发展要求，更是推进社会的发展。（二）我国侵权责任法的突出特点中国人民大学的杨立新教授将该法的特点归结为以下六个方面：第一，主要借用了英美法系侵权法的立法模式，融合了大陆法系的特点，单独制定了一部侵权责任法。第二，侵权责任法规定了完善的侵权责任制度，既有总则性的规定，又有分则性的规定，作为一部 责任法，同时又是具有独特中国特色的民事法律。第三，该法首次全面列

4、举了保护的权利范围，生命权，健康权等基本权利排列在前面，也是我国有关侵 权立法规定中没有的。第四，首次在法律层面明确规定精神损害赔偿责任，为救济民事主体精神损害提供了直接的法律依据。第五，规定了恶意产品侵权责任的惩罚性赔偿制度。第六，侵权责任法更加关注民生，解决民众生活中迫切关注的问题。例如，第一次全面规定产品警 示、召回制度；在建设物倒塌责任中，规定建设单位和施工单位的连带责任。二、建设施工企业风险防范在对侵权责任法进行总体概括介绍后，下文将以案例和法条相结合的方式来系统分析侵权责任法 颁布生效后对建设施工企业的提出的新课题和面临的新的风险防范。（一）施工侵权风险防范案例：A公司在基坑施工过

5、程中，进行降水施工，造成与工地相邻的房屋发生沉降产生裂缝。相邻房屋 权利人主张侵权赔偿。1、责任承担者以上案例是典型的工程侵权案例，在工程侵权中，涉及到的侵权责任承担者一般容易是建设单位、勘查设计单位和施工单位。2、请求权分析在工程侵权纠纷中，承包人（施工单位或勘察设计单位）以及建设单位有可能面临受损房屋所有权人采用以下两种不同的权利主张方式：1）相邻关系请求权相邻关系请求权的特点在于：第一，责任承担者为建设单位；第二，不以建设单位过错为要件，相邻不动产所有权人只需要证明相邻关系的存在以及有损害事实发生即可；2）侵权请求权如果受损房屋所有人选择这种方式，需要注意以下两点：第一，建设单位在承担赔

6、偿责任后可以向有过错的施工单位或者设计单位追偿。第二，如果建设单位、勘察设计单位、施工单位均有过错，则因共同侵权承担连带责任。当然在建设单位向勘察设计单位和施工单位主张共同侵权时，则应当按照侵权法的规定符合侵权责任 法第八条共同侵权的构成要件。3）两种请求权比较依据侵权法的四要件构成理论，受损房屋所有权人必须同时证明存在以下四个要件：违法行为、损害事 实、因果联系和行为人有过错。因此被侵权人如果选择此种方式主张权利，和第一种方式相比需要承担 较大的举证责任。3、责任承担方式分析通常在工程侵权纠纷中，当事人容易就停止侵害、排除妨碍、消除危险三种责任承担方式达成一致。而 恢复原状、赔偿损失两种责任

7、承担方式则是最易产生争议的，现仅就这两种责任承担方式进行分析。1）恢复原状恢复原状相对简单，只需根据受损房屋原设计标准和竣工验收时的资料，确定受损房屋损坏前的原状作 为修复标准即可。2）赔偿损失：赔偿损失一定会涉及到审价，审价机构又必须要有修复方案，不同的修复方案之间价格差异往往非常大， 这也就是为什么建设单位和施工单位通常不愿意进行损失赔偿的原因之一。4、风险防范1）勘察设计单位和施工单位只在有过错的情况下才会承担损害赔偿责任。因此作为勘察设计单位，应 当按照国家勘察设计规范来进行勘察设计，同时全面履行合同约定的工作程序和工作要求，以确保勘察 设计成果没有缺陷和错误的。作为重要义务人的施工单

8、位，则在工程实施过程应当注意以下方面：首先，要注意的就是一定要进行勘察设计图纸交底；第二，是了解工地现场以及周边的施工环境以及特殊性，特别注意了解距离较近房屋的权属、建设年限、 目前使用状况以及权利人等。有的案件中原权利人的房屋本身在发生裂缝事件之前就已经是违章建筑， 或本身质量即存在缺陷，一旦涉及诉讼，建筑施工企业应该主张这些是导致裂缝产生的最直接原因； 第三，要严格照图施工和执行国家的标准和规范；第四，严格按照建设施工合同的约定，履行各种施工方案的审批手续，并且严格按照业主或监理认可的 方案和工艺施工，一旦涉诉则应积极主张自身无过错因而不应承担责任。2）建设单位无论是否存在过错均有可能先行

9、承担责任，因为相邻不动产所有权人选择举证责任较小的 相邻关系请求权的可能性比较大。3）在责任承担方式上，一定要力争（和解或者上诉）选择恢复原状的方式。因为建设方往往有能力自 己完成修复，自己修复仅花费成本，无利润和经营性税金。而赔偿损失，审价过程中除了成本费用外， 还有利润和经营性税金，费用较高。（二）雇员侵权风险防范?案例：A建设公司的员工B在出外购买建材的途中，驾车将一行人C撞伤。行人C主张侵权赔偿。1、责任承担者在本案例中，承担责任的主体并非直接的侵权人员工B，而应为其雇主A建设公司。2、请求权分析被侵权人主张依据侵权责任法第三十四条请求雇主承担侵权责任时，建筑施工企业应注意以下两点1）

10、B必须是A公司的员工，即与A公司存在着劳动关系。2）B必须是因执行工作任务，如上述案例中提到的购买建材的过程中。还有一种情形是，如果改为员工B在外出购买建材的途中，被行车人C撞伤，则该员工是否既可以主张 C的人身侵权损害赔偿，又可以主张工伤保险赔偿呢？在这种情形下，存在两个可能的责任承担者，即侵权行为人和工伤保险基金会，因此受害人B就同时具 有了工伤保险赔偿请求权与一般人身损害侵权赔偿请求权。然而，侵权责任法对这两种请求权的的 关系没有做出具体规定，学术界对此也争论非常激烈。一般而言，对二者的关系主要有如下四种观点：1）主张二者只能选其一，即受害人要么依据工伤保险条例请求给付工伤保险，要么依据

11、侵权责 任法请求人身损害赔偿，二者不可同时主张；2）主张受害人仅能请求工伤保险，不享有一般人身损害赔偿请求权；3）主张受害人可以同时获得工伤保险和人身损害赔偿，即获得双份赔偿；4）主张受害人可以同时请求工伤保险和人身损害赔偿，但其获得的总额不得超过其遭受的实际损害。笔者认为，从人的身体与生命的无价性出发，对人身损害的赔偿可以借鉴商业人身保险的法理，应当以 允许两个均可以主张权利为宜，且一般被损害人均为社会个体，不建议用一般财产性利益保护的原则为 好。4、风险防范建设单位和施工单位应该注意如下几点：第一，建设单位、施工单位应重视并加强施工现场的安全管理，预防事故发生。同时应为其工作人员上 意外保

12、险，通过投保商业保险来降低经营风险第二，建设单位、施工单位一定要和具有相应资质的单位来签订分包合同（包括劳务分包），否则将有 可能因分包的侵权而带出来承担连带赔偿责任相关法条：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定：“雇员在从事雇 佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权 利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三 人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者 分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与

13、雇主承担连带赔偿责任。”第三，建设单位、施工单位必须加强对工地工作人员上岗前的技术规范和安全规范管理，避免因工作人 员致他人损害而由用人单位承担责任。第四，建设单位、施工单位可以考虑在劳动合同中约定如果因劳动者的故意造成他人损害，用人单位在 承担责任后可以向劳动者追偿，并具体明确追偿的方式，如从某些费用以及款项中直接扣减。（三）质量责任风险防范案例：个人A向B开发商购买了一套商品房，在交付当日因电插座漏电致使A的母亲过世。A主张侵权 赔偿?相关法条：侵权责任法第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”1、责任承担者在本案例中，可能承担责任的主体有B开发商、施工单位和

14、电插座生产商。2、请求权分析本案例中，A可以通过以下两种方式主张权利：1）A可以向B开发商主张基于房屋买卖合同项下的交付房屋质量不合格的违约责任。2）另外，A可直接向B开发商、施工单位主张一般侵权责任，或向电插座生产商承主张产品质量侵权责 任。此处A向开发商主张的责任属于违约责任与侵权责任的竞合，由受害人自行选择救济方式。3、风险防范只要是工程质量存在缺陷，施工单位最终总是要承担责任的，无论是基于施工合同法律关系对B开发商 的违约责任，还是直接对A的侵权赔偿责任。当然质量责任施工单位毫无疑问应承担，但是因为使用人的使用或者保养管理失误造成的损失施工单位 不应承担。施工单位应积极完善并履行好使用

15、手册等的移交，以证明已经尽到了对工程的使用保养信息 的提示义务，并可以从使用操作中看出业主是否按照规定程序使用相关设备和建筑物。（四）坠落物责任风险防范案例：A至B餐厅吃饭，在经过大厅时，大厅顶部大吊灯脱落将A砸伤。A主张侵权赔偿。?相关法条：侵权责任法第八十五条“建设物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他 人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或 者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”1、责任承担者在此案例当中，餐厅的房屋所有人、使用人（B餐厅）和有责任的精装修单位均有可能承担责任，但是 施工单位承担的

16、是被追偿的责任。2、请求权分析本案的受害人A可以依据侵权责任法第八十五条主张B餐厅承担特殊侵权责任。在坠落物责任中应 引起注意的是：1）脱落、坠落，是指建筑物、构筑物或者其他设施的某一个组成部分以及搁置物、悬挂物从建筑物、 构筑物或者其他设施上脱落、坠落。例如，房屋墙壁上的瓷砖脱落、房屋天花板坠落、吊灯坠落、屋顶 瓦片滑落、房屋窗户玻璃被风刮碎坠落、阳台上放置的花盆坠落等。2）坠落物责任的归责原则是过错推定责任，B餐厅必须证明自己没有过错才不承担责任。3）精装修单位承担的是质量责任，其属于第八十五条的“其他责任人”。尽管专修单位无需直接赔偿 受害人，但B餐厅在赔偿后可以向精装修单位追偿。3、风

17、险防范施工单位应做好使用手册等材料的移交，以保证业主正确使用和管理工程。如果业主没有进行正确的使 用和保养管理，则施工单位可以主张减轻或者免除责任。（五）设施倒塌风险防范案例：A公司作为建设单位与B施工单位签订施工合同，施工过程中，在工地发生了塔吊倒塌，将工地 外停车位上的一辆轿车砸毁。?相关法条：侵权责任法第八十六条：“建设物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工 单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”1、责任承担者在本案例中，应由A建设单位和B施工单位对被损害人承担连带赔偿责任，如有其它责任方，则其它责 任方为被追偿的责任。2

18、、请求权分析设施倒塌侵权责任的主张应注意一下几点：1）倒塌，是指建筑物、构筑物或者其他设施坍塌、倒覆，造成该建筑物、构筑物或者其他设施丧失基 本使用功能。例如，楼房倒塌、桥梁的桥墩坍塌、电视塔从中间折断、烟囱倾倒等。2）建设单位与施工单位承担的是无过错责任。即指二者对倒塌事件的发生无论是否存在过错均应承担 责任。3）建设单位与施工单位承担连带赔偿责任。4）如果有其他责任人，比如设计单位或者监理单位，则可以向有过错的其他责任人追偿。5）不可抗力能否作为免责事由侵权责任法没有明确规定。笔者认为不可抗力是可以作为免责事由 的，但是在出现不可抗力的情形下，建设单位和施工单位仍应证明自己的行为与相应的不

19、可抗力相适应 才能免责，如施工单位设计的设施抗震要求符合规定的抗震烈度要求时等等。3、风险防范施工企业可以通过如下几点来证明自己无过错：1）建设物施工及其他设施搭建符合法定规范要求；2）特种设备施工作业符合特定要求；3）施工图、施工技术及工艺经业主、监理审批。需要强调的是，如果施工单位无过错，在承担责任后可以向其他有过错方追偿。（六）路面施工风险防范案例：A施工公司维修一条公路，在施工过程中在路面上设置了一个水泥柱，附近的一个路人B在经过 时撞上水泥柱受伤严重。受伤人B主张侵权赔偿。?相关法条：侵权责任法第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志 和采取安全措

20、施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”1、责任主体在本案例中，承担责任的主体应为A施工公司。2、请求权分析本案例是特殊侵权，受伤人B可以依据侵权责任法第九十一条主张A建设公司承担赔偿责任。路面 施工责任应注意以下几点：1）路面施工责任的归责原则是过错推定，即在没有法定免责情节的情况下，推定施工单位有过错2）免责事由为“设置明显标志和采取安全措施。”3、风险防范：进行路面施工的单位一定要做到以下两点才能免责：1）进行路面施工的单位一定要设置明显警示标志，并保持标志稳固。2）进行路面施工的单位务必在标志和警示的前提下采取安全保护措施，如设置护栏等。（七）地下挖掘风险防范案例：A施工公司在修筑

21、地铁隧道的过程中，发生塌陷，造成进过路面的车辆纷纷掉落隧道内，造成人 员和财产损失。?相关法条：侵权责任法第七十三条“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害 的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被 侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”1、责任承担者在本案例中，承担责任的主体应为A施工公司，理由见下文分析。2、请求权分析本案例是特殊侵权，受害人可以依据侵权责任法第七十三条请求A建设公司承担赔偿责任。地下挖 掘责任的主张应注意以下几点：1）地下挖掘就是在地表下向下一定深度进行挖掘的行为。关于本条的“经营者

22、”，按照王胜明的观点， 就是指的从事挖掘活动的作业单位，因此在本案例中就是地铁的施工公司。2）地下挖掘责任适用无过错责任。3）免责事由为受害人故意或者不可抗力。4）被侵权人有过失的，根据过失程度与影响大小可以减轻作业单位的责任。3、风险防范由于地下挖掘责任的免责事由限于被侵权人故意和不可抗力，因此一旦发生侵权，施工单位很难免除责 任，最好的办法就是加强施工流程控制管理，严格按照施工规程和合同约定的质量工艺管理审批进行， 避免发生质量安全事件。（八）知识产权侵权风险防范案例：A设计单位在提供的设计中使用了其具有专利权的施工工艺，后B施工单位在未获得许可的情况 使用了该专利。1、责任承担者在本案例中，承担侵权责任的主体为实施该施工专利的建设单位或者B施工单位。2、请求权分析本案例是一般侵权行为，A单位可以依据侵权责任法第六条第一款主张一般侵权责任，但因为一般 侵权责任适用过错原则，因此一定要证明B存在过错。3、风险防范施工单位在施工过程中所使用的技术方法及施工工艺应严格按照业主批准的和设计单位要求的实施，以 证明自己无