试论性贿赂的法律责任

1、试论“性贿赂”的法律责任摘要十八大以来，习近平主席领导下，我国加强反腐工作部署，和廉政党风建设，反腐工 作形成一个新形势，性贿赂问题也频频被曝光在公众视野， 本文重点分析了现代社会现状、国 际性贿赂情况和该种贿赂的特点具危害性， 并提出这一行为作对的必要性。从我国古今关于性 贿赂的法律责任的规定表述性贿赂应入刑承担其相应的法律责任。关键词性贿赂入罪必要性法律责任一、背景（一）社会现象近年来，社会上频频被媒体爆出有关“性贿赂”的新闻。用“美女”来诱惑目标几乎弹无虚发百发百中。名为锢身锁利是焚身火，例如晋中市委原副书记张秀萍与两任纪委书记 “多有交集” 以色谋权。2013年原重庆市北借区区委书记雷

2、政富网上流传不雅视频。外交部原党委委员、部长助理兼礼宾司司长张昆生出入私人会所，收受礼品、礼金，搞权色交易；利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物。厦门远华特大走私案主犯赖昌星红楼事件，不仅进行权色交易，并以此威胁掌控官员。（二）现有相关规定中国建设法治文明国家的基本任务之一反腐倡廉， 从十八大之后，中国加强反对腐败、建 设廉洁政治。但我国目前的刑法仅仅是将各种物质利益、能够以金钱来衡量的财产、各种财物 作为贿赂罪的内容范围，然而在实践中，贿赂的手段多种多样，在很多贪污腐败案例中，出现 了新型的腐败模式一一性贿赂，也就是权色交易。中国目前的刑法并未把非物质性利益作为规 范的内容，而是依靠党纪

3、政纪来约束，而党纪政纪规定的处罚以及我国现行法律所规定不足以 威慑多数有心之辈，导致部分违法分子趁虚而入，肆无忌惮的开展权色交易，导致性贿赂问题 越来越严重。所以说，面对更加复杂的犯罪模式，当前的法定贿赂罪名已经无法满足现实社会参见薛之白：中国外交部原部长助理张昆生被开除党籍，载与联合早报网， HYPERLINK /realtime/china/story20160513-616543 /realtime/china/story20160513-616543,访问时间 2017 年 2 月 18 日。的需要。所以，要将性贿赂纳入法律规范中，拓展法定贿赂范围。在处理各种性贿赂问题时， 常常进行政

4、纪党纪处分，但还是不能更好的控制这类问题的蔓延。（三）国际背景联合国反腐败公约于2003年12月14日正式生效？这是联合国历史上通过的第一个用于指 导国际反腐败斗争的法律文件，对预防腐败 ？界定腐败犯罪？反腐败国际合作？非法资产追缴等 问题进行了法律上的规范，对各国加强国内的反腐行动？提高反腐成效？促进反腐国际合作具有 重要意义？公约第二条第四款规定：“财产”系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、 动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文 书。公约第十五条规定：”各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意 实施的行为规定为犯罪：一直接或间

5、接向公职人员许诺给予、 提议给予或者实际给予该公职人 员本人或者其他人员或实体不正当好处， 以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为； 二公 职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”由止匕可知，公约已将非物质性的利益纳入到贿赂犯罪中。在日本刑法典中第197条和第198条分别规定了受贿罪与行贿罪，为顺应社会发展，并 没有将贿赂的具体范围界定，为贿赂的标的范围解释留下余地。“贿赂”广义上是指各种可以满足人的欲望与需求的利益，不仅是指有形的，无形利益也应该涵盖其中，如有价财物、宴请 招待、俱乐部会员权及其他利益，其中异性之间的肉色

6、交易也包括在内。例如1982年，日本一法官利用自己所掌握的减刑特权，向一女犯人索取性贿赂，承诺女犯人陪睡三天就为她减刑， 事后，该法官被判“性贿赂犯罪”。在新加坡刑法中，贿赂是指“酬金和有价物品”。 但在另制定的专门针对贪污贿赂的法 律防止贪污法中将金钱物质的报酬和非金钱物质的报酬均涵括在受贿对象的“报酬”范围 之内。丹麦刑法典第144条规定，贿赂收受的利益包括“礼物及其他好处”，芬兰刑法http:/link？url=z-OVvmjggnze3L7al0ivDaE2xTVjRVL8CzbNqQmj92VgG-qW0OpvO1a_4nXmysHZ-S_v3gQswdQTYr264rJPz88bS

7、CRaBxs4Qq49KBr7Qvp3Wsm1DZdRlpVrgltFC2RSEKs5Kwf-VNQDBtHmXC-YPHti-utBK8b2jKGIRD5A_RwQG2lF6OMeh2f JTmVcEHH联合国反腐败公约中央纪委监察部网站 HYPERLINK /special/lygz/flfg/201310/t20131008_11282.html /special/lygz/flfg/201310/t20131008_11282.html参见日山口厚：刑法各论，王昭武译，人民大学出版社2011年版，第728页新加坡刑法，刘涛、柯良栋译，北京大学出版社2006版丹麦梅兰妮弗里斯詹森等编：丹

8、麦刑事法典，魏汉涛译，武汉大学出版社2011年版，第45页德国刑法典中将贿赂收受的利益限定为“礼物或其他不正当利益”。德国采用需求说, 典第三百三十一条规定：”公务员或从事特别公务的人员，对于现在或将来的职务上的行为 要求、期约或收受利益者，均为受贿罪。”这里的利益既包括了物质性利益也包括了非物质性 利益。二、性贿赂定义（一）概念性贿赂现象不是现代社会才出现了， 早在我国古代，就有进献美人的诸多实例，如有苏进 献给纣王的妲己，褒洪德为救其父进献周幽王的褒姒， 越王勾践和范蠡将西施进献吴王夫差救 国等历史上有名的“美人计”。我国唐元明清时代皆有关于性贿赂的律法条文。性贿赂是指以 性交作为媒介，将

9、国家公权力作为谋取自己利益的手段的行为。可以分为性受贿与性行贿两个 方面，前者就是国家工作人员通过职务方面的便利，为他人牟取利益，非法接受他人性服务或是索取性服务的行为，后者则是指行人为了取得非正当利益， 利用本身的或他人的肉体给国家 工作人员带来性服务的行为。（二）特征贿赂的本质是以公权力换取利益，性贿赂之所以成为众多行贿人选择的方式与其自身的特点有密不可分的关系，性贿赂主要有以下特点：1、非财产性我国现行刑法关于贿赂标的规定主要是指可以用金钱估价的有形的物质上的利益。但性不以物质为载体，不具有物质属性，而是人类的一种生理属性。这是一种生理感官上的、精神上的满足。这是性贿赂于其他财产性贿赂最

10、大的区别。2、隐蔽性性贿赂行为以提供性服务为手段， 随着法制社会的发展，人们对他人隐私权也更为尊重，人类 之间的性行为本身就具有私密性，更不为人所知，性贿赂行贿人在贿赂场所和时间上的安排也 更为谨慎周密，使人们很难察觉，具有极强的隐蔽性。3、持久性性容易让人沉溺其中，往往受贿人一旦被色诱，就会与行贿人保持长期的关系，还有类似 厦门特大走私案中赖昌星“红楼”的情况，因“性贿赂”的不可逆性，行贿人以之前一次的性关于贿赂标的范围的学说大致分为三种：一、有形利益说，该学说认为贿赂的标的就是有形的或物质上的利益；二、金钱估 价说，该学说认为贿赂标的的范围仅限于能用金钱进行估价的有形的或物质上的利益；三、

11、需求说，该学说认为贿赂的标的 是能够满足人的需求的一切利益，既包括有形利益，也包括无形利益。前文提到的日本也采用此学说。贿赂行为来套牢受贿人，后者为了个人名誉、家庭和谐或事业等受到行贿人的不断胁迫， 因此 一错再错。三、性贿赂入罪与非罪理论争议随着社会的发展，人们物质生活得到了极大的保障，开始追求精神层面的满足，性贿赂案件也 日益频发，越来越成为公众关注的焦点，由于性贿赂的复杂性和特殊性，对于其能否入罪，我 国学界依就存在很大争议。（一）入罪理由“任何人不得从自己的错误中获利”支持性贿赂入罪学说的论者大多引用贝卡利亚的说 法，”犯罪给社会带来的危害是衡量犯罪的真正标尺”贝卡利亚认为对社会的危害

12、是犯罪的判断标准，无论是性贿赂还是其他贿赂，都会使得国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买 性受到侵犯。支持性贿赂入罪的学者主要还有以下理由： 1、性贿赂具有严重的社会危害性“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”贝卡利亚明确地把“社会危害”作为判断犯罪的标准。依照这一观点，在进行立法过程中，行为人的行为是 不是具有社会危害性作为入罪的第一标准。性贿赂以一种权色交易的新型腐败形式，行为人通 过性贿赂甚至可以达到普通的财物贿赂所达不到的目的，使某些国家工作人员为行贿人谋取私利而出卖国家公权力，诱发职务犯罪，侵犯了国家工作人员的廉洁性， 符合贿赂形犯罪的构成 要件。并且，性

13、贿赂行为严重损害政府公信力，破坏国家信誉。还极有可能造成国家经济损失， 行贿人以色谋权、以色易利，势必会利用公务人员手中权力谋取不法利益，如借助于公职人员 的职权，逃税、挪用公款、贪污腐败等，极大的损害了国家的经济利益。特别是在经济领域， 还可能影响市场秩序，影响市场正常运作，造成不可估量的经济损失。性贿赂一方面危害到了 财产权与政治关系，另一方面，还会对社会思想道德与家庭伦理等产生极大负面影响，所以它的侵害范围十分广泛。这是该种行为与一般贿赂行为最明显的不同， 同时它的社会危害性远远 超出了一般贿赂行为。所以说，持续性是性贿赂的突出特点，在有的案例中，性贿赂行为双方 的关系会维持几年甚至几十

14、年，受贿者为了行贿人，以权谋私，给社会与国家带来极大的危害 性。意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国法制出版社， 2005年版意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国法制出版社， 2005年版意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国法制出版社， 2005年版2、“性贿赂”与财产型贿赂应一罪皆罪正如前文所言，性贿赂行为侵犯的是国家公务人员的不可收买性和廉洁性，其本质与其他财产贿赂犯罪是一样的，并且“举重以明轻，举轻以明重，我国刑法坚持“从旧兼从轻”原则， 支持论者提出，财产型贿赂社会危害性相对较小，目前已经纳入法律规范，假设性贿赂不入罪， 则会带来法律的不公正，不符合法律的公平性。3、道德与现行法律已不能对性贿赂进行规制

15、近年，性贿赂现象频频被爆，呈现泛滥之势，引起了民众的关注。有不少认为性贿赂入罪 的人提出，现在之所以有这么多的性贿赂案件出现， 非常关键的一种原因就是刑法立法方面的 缺失，假设还是不将其纳入法律规范，总会出现更多的性贿赂行为。但是，国内目前对该种行 为的规制主要通过道德、党纪政纪进行调整，认为性贿赂是道德调整的范围，一直依照生活作 风来处理，起不到应有的震慑作用。因其付出的代价过低，使一些居心不良的人觉得有机可乘， 部分国家工作人员铤而走险，在此行为上越发猖狂，性贿赂行为也越发蔓延。正如酒驾入刑， 在道德、党纪政纪、现行法律都无法对其进行抑制的情况下，这就要求刑法对其进行调整规制。（二）非罪理

16、由和以上理由相对，反对论者重点有司法实践的层面，分析不需要入罪的原因，我们可以 将这些坚持这一观点的理由归纳如下：1、贿赂和情感难以明确划分“性贿赂”与“卖淫嫖娼”、“包二奶”、“强奸”之间很好界定。“卖淫嫖娼”、 “包二奶”，是性与金钱的交换，而“性贿赂”是性与国家公务人员手中所掌握的公权力的交 换。在强奸案件中，受害人所获得的利益应当是合法利益，而性贿赂案件中，行贿人图谋的是 不法利益。但人世间最复杂便是人的感情，在实践中，若与受贿人发生性行为的人就是行贿人， 这种亲为式“性贿赂”和“两情相悦”难以区分，人与人之间的感情变化有时甚至是当事人都 不能明显察觉的，”并且由于性贿赂通常只涉及行贿

17、、受贿双方，是否有情感也只能从当事人 的口供中加以自由心证，多次性行为就更难厘清感情因素，当事人若称有情感也难以用证据证 明，况且对有情感的理解也不相同，这造成了性贿赂认定的困难。”情感与贿赂存在千丝万缕的联系性，认定难度大，同时因为证据较为单一，常常会给无辜人群带来打击，当代刑法的 主要原则之一就是宁纵不枉。也就是说，真实情感与性贿赂界限难以界定，缺乏实践操作性。2、违背刑法的谦抑性精神。性贿赂的入罪与出罪，康均心我国刑法才用“从旧兼从轻”的适用原则，将性贿赂入刑，必然将加重对非法性交易的惩 罚反对论者提出，和性有关的问题应该有道德来规范， 因为它是个人隐私问题，将这一行为列 入法律规范，不

18、利于保护个人隐私。从这一方面来讲，不应该由法律来调整，而是由道德进行 约束。同时，性行为的自愿性是性贿赂的一个重要特点，刑法来调整双方自愿的行为，这和刑 法的谦抑性品行不符，法律来规范道德方面的问题，等于拓宽了它的打击范围。止匕外，刑法的 谦抑性的精神第一要点在于刑法的补充性，只有当通过其他的手段都不能对该行为加以调整之 时才动用刑罚这样最严厉的手段和方式。3、司法技术问题。在司法实践中，难以进行量刑与取证，这是反对论者坚持这一观点的最关键的理由，另 外，坚持性贿赂入罪的一方也没有给出更好的解决办法。马克昌是中国著名的刑法学家，他提出性贿赂入罪”难以定罪量刑，不具有可操作性，内涵不够明确”。第

19、一，这类型的隐私性很明显，难以提供健全的证据链，导致司法取证难问题。在以前的 各种性贿赂案例中，一般只有当事人的口供，常常会出现“孤证”，但是，在只有口供作为证 据的案例中，认定案件事实以及之后的定罪量刑等都是困难重重，有时还会出现当事人作假证 等问题，严重危害了司法的公正性与权威性。量刑是司法方面的又一个难题，中国目前的刑法，对贿赂犯罪所规定的的量刑标准是按 照收受贿赂的金额计算，比如文物收藏，股权等财产性利益方面，是依据这些财产的市场评估 价值来计算该该行为涉及金额量高低的。 假设性贿赂行为入罪，则怎样认定这一行为的量刑标 准就是个难题，尤其在性贿赂伴随财产性贿赂的情况中， 行为的社会危害

20、性以及有关金额的多 少都很难确定。然后我们的观点是尽管这一行为的认定存在上述诸多问题，但不能因此认定“性贿赂” 不是犯罪，反之更应该勇于探索解决的途径，解决技术性问题。四、性贿赂入罪必要性（一）社会危害性就像前面所论述的，和一般贿赂行为相比，性贿赂的社会危害性更严重。性贿赂一方面 危害到了财产权与政治关系，另一方面，还会对社会思想道德与家庭伦理等产生极大负面影响， 这是该种行为与一般贿赂行为最明显的不同。 行贿者连续通过受贿者谋取私利， 对国家和社会 造成的危害严重。浅析性贿赂能否成为我国受贿罪的范围，黄黔川（二）普遍性十八大以来，习近平主席下大力气解决贪污腐败问题，我国加强了反腐倡廉建设，从

21、中 央到地方，掀起了一股反腐风暴，其威力之大、效率之高。性贿赂作为一种腐败现象，反腐形 势严峻，频频被于公共视野之中。有数据表明，在各种贪腐案例中，差不多是百分之百的案例 同时出现了贪色与贪官问题，从贪色到腐败已经成为了腐败分子们堕落的轨迹了。很多金钱无法攻克的关系，就能通过美色实现。“在男人当权的社会里，只有懂得充分开发利用男人价值 的女人，也可以说是真正高明的女人”这是“三湘第一女贪”蒋艳萍临死前留下的“至理名言”。 可见，性贿赂现象的泛滥。（三）完善我国法律的需要我国刑法坚持罪刑法定和罪责刑相适应原则， 法律明文规定为犯罪行为的，依据法律定罪处刑； 反之则不得定罪处刑。”刑罚的轻重，应当

22、与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 一个人犯了多大的罪就应该承担多大的法律责任，应当被判处相应轻重的处罚。我国刑法并 未将性贿赂入刑，然而正如前文所述，性贿赂具有严重的甚至超过传统贿赂形式的社会危害性， 符合贿赂犯罪的本质特征，只是犯罪手段不同。显然，若性贿赂不入刑，与罪责刑相适应原则 不适应，应当将其纳入刑法范围。五、法律责任正如前文所述，我国现行法律并未将“性贿赂”入罪，法律对“性贿赂”行为的规制几 乎没有，现还只依靠党纪约束。但实际上，在中华法系的历史上以及我国部分特别行政区域都 有关于“性贿赂”的规制。（一）我国古代关于“性贿赂”的法律责任“国家之败，由官邪也；官之失德，宠赂

23、章也。”我国古代便十分重视对官吏的选任和政绩考 核，注重对官吏行为的规范和约束，然而“饮食男女，人之大欲存焉。”关于“性贿赂”的规 定，最早可追溯到舜时期，一直沿用至春秋。最早记载了官员因接受“性贿赂”而受到刑罚是 在左传中，判官叔鱼因在晋国刑侯与雍子争田案中接受雍子的“性贿赂”而被愤怒的刑侯 当庭杀死，刑侯因杀人被判处死后暴尸，然而叔鱼和雍子也因贿赂被判暴尸。 唐代是我国古代 法律具有代表性的发展较为成熟的时期，唐律疏议中记载“诸监监之官，娶所监监女为妾者，杖一百；若为亲属娶者，亦如之。其在官非监监者，减一等。女家不坐。即枉法娶人妻妾 及女者，以奸论加二等；为亲属娶者，亦同。行求者，各减二等

24、。各离之。”由此，可见唐律刘馨忆：性贿赂问题入罪探析中华人民共和国刑法，法律出版社， 2015年版对“性贿赂”的法律责任的规定。宋代沿用了唐律的相关规定，在宋刑统中关于性贿赂的 规定，与唐律如出一辙。元律中也有与之类似的关于性贿赂的规定：“诸监监官与所监监囚人妻奸者，杖九十七，除名”，可见元代对性贿赂的打击。到明清时期，统治者为巩固政权，奉 行“重典治吏”，更是提倡推行“存天理，灭人欲”的理念。性行为作为与社会道德伦理风俗 密切相关的人的基本需求，成为明清时代主要的禁欲内容之一。(二)我国相关法律规定1、香港特别行政区相关法律规定香港特别行政区于1971年5月14日开始实施防止贿赂条例，条例规

25、定公务员索取 和接受任何其他服务等利益的均构成受贿罪。任何人士无合法权力或适当理由，向公共机构雇 员提供利益，诱使其以任何方式滥用其职权的行为，都构成行贿罪。“任何其他服务”就包括了性贿赂。2、澳门特别行政区相关法律规定澳门行政区于1996年1月1日生效实施的新刑法典规定：公务员亲身或透过另一人而经该公 务员同意或追认，为自己或第三人要求或答应接受不应受之财产利益或非财产利益，又或要求或答应接受他人给予该利益之承诺，作为违背职务上之义务之作为或不作为之回报者，处一年至八年徒刑。如未实行该事实，行为人处最高三年徒刑或科罚金。如行为人在作出该事实前， 因己意拒绝接受曾答应接受所给予之利益或承诺，又

26、或将该利益返还，或如为可替代物，而将其价值返还者，则不予处罚。由此可见，澳门特区贿赂的标的包括非财产利益，对性贿赂具 有约束力。不过，性贿赂一旦接受，便不可逆，不存在将利益返还情况。3、台湾地区相关法律规定我国台湾地区现行刑法第121条不违背职务的受贿罪、第122条违背职务受贿及行贿罪、第123条准受贿罪都将贿赂的标的规定为“贿赂或其他不正当利益”，其中“其他不正当利益” 就包括除贿赂之外的能满足受贿人物质或精神上的一切其他不法利益，例如安排职位、赋予名利、给予各类资格名额、提供性交等。可以看出，台湾地区现行刑法对性贿赂也进行了规制。4、大陆地区相关法律规定正如前文所言，我国大陆地区刑法典并未将性贿赂进行约束， 但在我国反不正当竞争法 中关于商业贿赂的规定经营者不能够为了推销产品买进产品采取财务或其他方式开展贿赂行 为。关于这里所讲的其他方式，我们的观点是，包括性贿赂在内的财产性利益与其他财产性利宣炳焙：香港刑法导论，北京法制出版社，1997年版百度文库澳门刑法典 (1996) ,第 108 页， HYPERLINK /view/24430451cfc789eb172dc8ba.htmOpnn101 /view/24430451cfc789eb172dc8ba.htmOpnn101益等多种形式。在性贿赂案件较少发生时，一直将其归入非财产性利益来讨论，但