走私罪若干疑难问题探讨

1、走私罪若干疑难问题探讨97刑法典将走私罪规定为一个节罪， 与79刑法典将走私罪规定为个罪相比可以 说是一大进步。但是，理论界和实务界对 97刑法典关于走私罪的规定在认识上 仍然存在诸多分歧，本文拟对其中一些问题进行探讨，以期有利于司法实践和立 法完善。一、走私普通货物物品罪的“情节特别严重”之内涵97刑法典第153条第1款第1项和第2项将“偷逃应缴税额”和“情节特 别严重”规定为（个人）走私普通货物物品罪量刑的依据。“偷逃应缴税额”以 一定金钱数额的形式出现，自然不会产生认识分歧。对于“情节特别严重”有学 者认为是指“行为人多次违反海关法规， 逃避海关监管进行走私，数额特别巨大 的；及走私集团

2、的首要分子等”.显然，该认识主张作为走私普通货物物品 罪量刑情节的“情节特别严重”包括“偷逃应缴税额”只是“情节特别严重” 的情况之一。我国刑法规定的“情节”主要包括定罪的情节和量刑的情节。定罪的情节在我国刑法中表现为成立某种犯罪，行为必须达到“情节严重的”程度， 如97刑法典第130条、第180条、第190条等。根据我国刑法理论的通说，犯 罪的本质在于行为的社会危害性，作为定罪情节的“情节严重”是指行为的社会 危害程度达到刑法规定的犯罪程度。因此定罪情节的“情节严重”是对与行为有 关的反映行为的社会危害程度的多种情况的总体评价。与行为有关的反映行为的 社会危害程度的多种情况大体可以分为两方面

3、：刑法规定的某种犯罪的构成要件 和刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为的社会危害程度的各种情况。显然，定罪的情节不仅包括刑法规定的某种犯罪的构成要件，同时也包括刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为的社会危害程度的各种情况。量刑的情节在我国刑法中有三种表现：（1）对“情节严重的”规定新的法定刑， 如刑法典 第108条、第125条等；（2）对“情节特别严重的”规定新的法定刑，如刑法典 第111条、第126条等；（3）对“情节较轻的”规定新的法定刑，如刑法典第 110条、第111条等。根据我国刑法罪责刑相适应的原则，当刑法对某个犯罪规 定两个以上的量刑幅度时，各个量刑幅度包括的犯罪行为具

4、有不同的社会危害程 度是肯定的。同样，当刑法对某个犯罪规定两个以上的量刑幅度，并且对某个量刑幅度规定的适用条件是“情节严重的”（或者是“情节特别严重的”、也 或者是“情节较轻的”）时，该量刑幅度包括的犯罪行为应具有不同于该罪别的量 刑幅度包括的犯罪行为的社会危害程度。 在以罪责刑相适应为基本原则的我国刑法中，量刑情节（无论是“情节严重”、“情节特别严重”、或者“情节较轻”）实际是对犯罪行为的社会危害程度大小的另一种表达，因此量刑情节同样是对与行为有关的反映行为的社会危害程度大小的多种情况的总体评价。量刑情节包括的多种情况与定罪情节包括的情况是相同的，同样可以分为刑法规定的某种犯罪 的构成要件和

5、刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为社会危害程度大 小的其他多种情况。根据 97刑法典第153条第1款的规定， “偷逃应缴税 额” 是走私普通货物物品罪的构成要件之一，同时也是刑法规定的反映走私普 通货物物品行为社会危害程度大小的情况之一（第 153条第1款第1项和第2 项根据“偷逃应缴税额”的不同规定不同的法定刑幅度），根据上述作为量刑情 节的“情节特别严重”应包括的内涵，作为走私普通货物物品罪量刑情节的“情 节特别严重”应当包括既是构成要件之一也是反映走私普通货物物品行为社会 危害程度大小的情况之一的“偷逃应缴税额”。行为的社会危害性是由与行为有关的反映行为的社会危害程度大小的多种

6、情况共同决定的，加之犯罪行为的特殊性，对两个犯罪行为的社会危害程度大小 进行比较是非常困难的。事实上，我们只能通过对两个犯罪行为性质相同的某一 方面进行量的比较才能进而确定两个犯罪行为社会危害程度大小。通过这种方式得到的两个犯罪行为社会危害程度大小的比较结果， 只有以两个犯罪行为的其他 方面情况基本相同为前提才是令人信服的。97刑法典第153条第1款第1项将走私普通货物物品罪规定了两个量刑幅度， 前一量刑幅度涵盖的行为是以走私普 通货物物品的“偷逃应缴税额”为反映该行为的社会危害程度的主要情况之一， 后一量刑幅度涵盖的行为是以“情节特别严重”反映该行为的社会危害程度。根据罪责刑相适应的刑法基本

7、原则，两个量刑幅度分别涵盖的走私普通货物物品行 为的社会危害程度是不同的。结合上述比较两个犯罪行为社会危害程度的方法， 只有该项规定的“偷逃应缴税额”包括在反映“情节特别严重”的多种情况之 中，才能区分前一量刑幅度涵盖的行为与后一量刑幅度的行为的社会危害程度。 否则，对前后两个量刑幅度涵盖的行为的社会危害程度的比较结果就不会令人信 服。因此，从正确比较97刑法典第153条第1款第1项规定的两个量刑幅度涵 盖的行为的社会危害程度考虑，该项规定的作为量刑情节的“情节特别严重”应 包括该项规定的作为量刑依据的“偷逃应缴税额”。基于上述同样的理由，97刑法典第153条第1款第2项中的“情节特别严重”也

8、应包括该项规定的作为量 刑依据的“偷逃应缴税额”。97刑法典第153条第1款第1项和第2项均将“情节特别严重”规定为量 刑情节，但却规定了不同的法定刑。根据罪责刑相适应的刑法基本原则， 该两处 “情节特别严重”字面相同，其包括的行为的社会危害程度是不同的。只有该两处“情节特别严重”包含相应条文规定的作为量刑根据的不同数额的“偷逃应 缴税额”才能使该两处“情节特别严重”所在的刑法条文符合我国刑法罪责刑 相适应基本原则的要求。因此，从我国刑法罪责刑相适应的基本原则考虑，97刑法典第153条第1款第1项和第2项规定的两处作为量刑情节的“情节特别严 重”应分别包括相应条文规定的作为量刑根据的“偷逃应缴

9、税额”。二、“未经处理”情形之界定97刑法典第153条第3款规定：对多次走私未经处理的，按照累计走私货 物、物品的偷逃应缴税额处罚。对于该款规定的“未经处理”包括的情况， 实践 中人们存在不同认识。第一种观点认为“未经处理”是指走私普通货物物品行为 未经行政机关或者司法机关处理.第二种观点认为“未经处理”是指走私普 通货物物品行为既没有受到行政处罚也没有受到刑事处罚，如果走私普通货物物 品行为经过行政机关或者司法机关处理，但被错误处理的，也是“未经处 理”.第三种观点认为“未经处理”是指走私普通货物物品行为未经刑事处 理.根据我国目前的法律规定，对走私普通货物物品行为的处理有三种方式： 单独行

10、政处罚、单独刑事处罚和行政处罚与刑事处罚并用。 显然，既没有受到行 政处罚也没有受到刑事处罚自然是“未经处理”的文义解释。上述第一种观点实质就是对“未经处理”的文义解释。对走私普通货物物品行为的“错误处理”由 于缺乏法律依据而被依法撤销后在法律上等同“未经处理”，所以“错误处理”从法律角度应属于“未经处理”的文义范围。上述第二种观点显然也是对“未经处理”的文义解释。依照上述第一种、第二种观点对“未经处理”的认识， 如果走私普通货物物品行为人先一次走私的偷逃应缴税额为3万元人民币，后一次走私的偷逃税额是4万元人民币，海关如果首先发现了其中一次走私行为并且 依法给予行政处罚后，又发现了行为人的另一

11、次走私行为， 则后发现的走私行为 也只能给予行政处罚，走私行为人根本不能被追究刑事责任；但是，如果海关同 时发现了上述两次走私行为，则行为人将被依法追究刑事责任。 可见，依照上述 第一种、第二种观点对“未经处理”的认识， 相同事实的走私普通货物物品行为 是否被追究刑事责任，取决于海关发现走私行为的不同过程， 这与成立犯罪取决 于行为人的行为事实的要求是冲突的。 因此，上述第一种、第二种观点对“未经 处理”包括的情况的认识，会造成司法实践的混乱，是不可取的。“行为人多次实施危害行为，未经处理的，按照累计数额处罚”的规定，在 97刑法典显性存在四处.这种规定的立法目的是为了在行为人多次实施性 质相

12、同的危害行为但每次实施的危害行为尚不能成立刑法规定的犯罪的情况下 追究行为人的刑事责任。依照上述第三种观点的认识，能够实现该类刑法条文的 立法目的，同时也不会出现上述第一种、 第二种观点对司法实践造成的混乱 此，笔者基本肯定上述第三种观点。在肯定上述第三种观点对“未经处理”的界 定时，考虑上述第二种观点，也应承认“被错误刑事追究”的走私行为在相应的“错误刑事追究”被撤销后，属于“未经处理”的走私行为。综上所述， 97刑 法典第153条第3款规定的“未经处理”包括走私普通货物物品行为未经追究刑 事责任和“错误追究刑事责任”已经被撤销两种情况。三、数罪并罚问题之理解司法实践中走私犯罪案件的情况十分

13、复杂，既有走私人一次走私多种货物物 品的，也有走私人多次走私的。在 79刑法典中，走私犯罪只规定了一个罪名， 无论走私人一次走私多种货物物品还是走私人多次走私犯罪（在判决宣告前发现 的多次走私犯罪）的，根据我国刑法理论不存在数罪并罚问题。在全国人民代 表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定 生效以后，理论上通常认为走私 犯罪仍然只存在走私罪一个罪名，对走私人一次走私多种货物物品和走私人多次 走私的案件，司法实践同样不存在数罪并罚问题。97刑法典将走私犯罪规定为节罪，根据走私对象的不同规定为不同的走私犯罪， 在罪名上，走私犯罪由单一 罪名变为多个罪名。最高人民法院通过司法解释将 97刑法典规定

14、的走私犯罪确 定为10个罪名。又t 97刑法典生效后的走私犯罪数罪并罚问题， 理论界存在不同 认识。一种观点认为，一人既走私普通货物物品又走私其它特定物品的案件，应按数罪实行并罚.另一种观点认为，对于一人既走私普通货物物品又走私其 它特定物品的案件，不能一律按数罪实行并罚，应分别情况做不同处理：如果走 私人一次性既走私普通货物物品，又走私其它特定物品，则属于一行为触犯数罪， 成立想象数罪，应按其中的一个重罪定罪处罚；如果走私人一次走私普通货物物 品，另一次走私其它特定物品，则应按走私普通货物物品罪和有关的走私特定物 品的犯罪实行数罪并罚.上述第一种观点的不足，在第二种观点中已经指出， 不再赘述

15、。第二种观点对于一人既走私普通货物物品又走私其它特定物品案件， 只是对部分情况的数罪并罚问题给予了正确解决，没有对走私犯罪所有情况的的 数罪并罚问题予以解决，因此也存在不足。笔者认为，根据我国刑法规定的数罪 并罚制度、通行的刑法理论和司法实践的通行做法，对一人既走私普通货物物品 又走私其它特定物品的案件的数罪并罚问题，应区分走私的不同情况分别解决。 首先将该类案件区分为走私人一次走私和多次走私两种情况，对于走私人一次走私的该类案件，根据我国刑法通行的理论，正如上述第二种观点所言，该走私行 为属于一行为触犯数罪，成立想象数罪，应按照其中的一个重罪定罪处罚， 不实 行数罪并罚；对于走私人多次走私的

16、该类案件，应进一步区分为多次走私行为触 犯相同罪名和触犯不同罪名两种情况，对于多次走私行为触犯相同罪名的案件， 根据我国司法实践通行的做法，不实行数罪并罚；对于多次走私行为触犯不同罪 名的案件，根据我国数罪并罚制度，应实行数罪并罚。当然，对于该类案件，如 果走私人的多次走私行为只能成立一个罪名的，则不存在数罪并罚问题。四、走私罪之立法漏洞与完善97刑法典第151条、第152条、第347条将走私国家禁止进出境物品表 所列的部分货物物品规定为犯罪，第 153条将走私第151条、第152条、第347 条规定之外的货物物品规定为犯罪，并且第153条将一定数额的“偷逃应纳税款”规定为成立该条犯罪的构成要

17、件之一。由于国家禁止进出境物品表所列 的货物物品国家对其没有规定相应的关税税率和海关代征税税率，行为人走私国家禁止进出境物品表所列的 97刑法典第151条、第152条、第347条之 外的货物物品，不存在偷逃应纳税额，所以 97刑法典第153条规定的犯罪对象 应是国家禁止进出境物品表所列之外的货物物品。事实上，走私我国禁止进 口或者出口的货物物品比走私我国禁止进口或者出口之外的货物物品对我国具 有更大的社会危害，因此，既然 97刑法典153条将走私国家禁止进出境物品 表所列之外的货物物品规定为犯罪，刑法当然应当将具有更大社会危害的走私 国家禁止进出境物品表所歹用第151条、第152条、第347条

18、规定之外的货 物物品行为规定为犯罪。我国刑法没有将该种走私行为入罪，不能不说是一个立法漏洞。在走私普通 货物物品行为中，走私价额能够反映走私行为的社会危害程度大小，因此作为走私普通货物物品罪的构成要件之一有利于恰当定罪量刑。对进出口的货物物品征收关税和其它税费对国家财政具有重要意义，同时对一国的经济发展也具有积极作用，因此，走私国家征收关税和其它税费的普通货物物品，偷逃的应纳税额更能反映该种走私行为的社会危害程度，将该种走私犯罪的偷逃应缴税额作为犯罪 构成要件之一比将走私货物物品价额作为构成要件之一能够更准确定罪量刑。所以，偷逃应缴税额作为我国走私普通货物物品罪的构成要件之一有其可取之处也 具

19、有局限，即对国家禁止进出口因而国家没有规定征收关税和其它税费的货物物 品的走私行为，无法作为评价其社会危害程度大小的依据之一。显然，我国刑法将这种只能评价部分走私普通货物物品行为的社会危害程度大小的因素规定为 走私普通货物物品罪的构成要件之一，必然产生部分走私普通货物物品的行为不 具备该构成要件而不能定罪处罚。 这就是我国走私犯罪立法漏洞产生的原因。 正 如有学者指出，立法将走私普通货物物品的偷逃应缴税额代替走私普通货物物品 价额作为走私普通货物物品罪的构成要件之一评价走私普通货物物品行为 的社会危害程度是片面的.基于上述对我国走私犯罪立法漏洞产生原因的认识，弥补该立法漏洞可以将 走私普通货物

20、物品罪包括的走私对象进一步分为两类：国家禁止进出境物品表 列明的货物物品和国家禁止进出境物品表 之外的国家对其进口或者出口征收 一定的关税和其它税费的货物物品，对于走私前类货物物品将走私货物物品的价 额作为犯罪构成要件之一，对于走私后类货物物品将走私偷逃的应纳税款作为犯 罪构成要件之一。具体弥补该立法漏洞可对刑法做如下修订：（1）将第153条的“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、 物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：”修改为“走私国家禁止进 出境物品表列明之外的货物物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（2）在第153条第3款后增加两款：（第4款）走私国家禁止进出境物品表 列明的本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、 物品的，根据走私货物物品的价额，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品价额在50万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者 没收财产；情节特别严重的，处死刑