当代中国日常法律工作的意涵变迁

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box

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4、rid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredPAGE 19several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c valu

5、es are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box cent

6、er line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measured当代中国日常法律工作的意涵变迁(1979-2003) TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc295824329 一、法律系统与日常社会生活 PAGEREF _Toc295824329 h 2 HYPERLINK l _Toc295824330 二、法律顾问栏目25年的总体性描述 PAGEREF _Toc295824330 h 3 HYPERLINK l _Toc295824331 三、法律咨询的意涵变迁：以三种案件类型为

7、例 PAGEREF _Toc295824331 h 7 HYPERLINK l _Toc295824332 （一）亲属继承案件 PAGEREF _Toc295824332 h 7 HYPERLINK l _Toc295824333 （二）借贷案件 PAGEREF _Toc295824333 h 10 HYPERLINK l _Toc295824334 （三）劳动人事案件 PAGEREF _Toc295824334 h 12 HYPERLINK l _Toc295824335 结论 PAGEREF _Toc295824335 h 14作者：刘思达，香港中文大学中国研究服务中心原载中国社会科学20

8、07年第2期p90105本文通过对民主与法制法律顾问栏目1979-2003年的2077个案例的分析，追溯当代中国的日常法律工作在法律改革25年间的意涵变迁。通过对该法律顾问栏目的分析，指出在这一宏大变革的25年里，中国的法律人在其日常工作中逐渐引用越来越多的法律法规，并采取越来越技术化的语言回应来自公众的问题，但这同时也增加了民众充分理解和运用法律人咨询意见的难度。这一法律系统与日常社会生活之间的沟通困境是中国法律改革出现许多问题的一个重要原因。关键词：法律改革；法律人；日常法律工作；法律咨询；沟通困境作者刘思达，1980年生，芝加哥大学社会学系博士候选人从1970年代末开始，中国的法律制度经

9、历了一系列根本性的变革。数以万计的法律法规、司法解释、部委规章和地方性法规颁布实施，1而与这一宏大立法过程相伴随的是律师业的逐步脱钩改制2、形形色色的法律服务提供者的大量出现，3以及司法制度的各种符号化与实质性改革。4然而，这一仍在进行中的法律改革在解决公众日常纠纷的诸多方面都遭遇了阻力。虽然中国民众的法律知识与法律意识近年来有了明显增强，但当他们真正接触律师和法院的时候，得到的却往往是令人失望的结果。5在农村地区，大量的纠纷和冤情都是通过非法律的手段解决，6而法律人送法下乡的艰难历程所显示的恰恰是法律在传统社会与文化面前的无力。7作为对法律改革困境的一种反思，在1990年代中期，中国法学界与

10、社会科学界都开始关注所谓法治的本土资源问题，并出现了一些针对乡土社会中纠纷解决与法律运作的出色的实证研究。8然而，这一尚处于萌芽期的学术传统并没能充分回应其自身的一些基本理论问题，例如，所谓本土资源是否只能在乡土社会的最远处被发现，法律人在实践中对国家正式法律与本土资源将如何选择和运用，在法律移植与本土资源之间的张力下中国民众对法律的态度将如何转变，等等。本文所做的工作正是为了更好地揭示并理解这些中国当代法律改革中所出现的核心问题的一种努力。所选取的研究对象是法律人在其日常法律工作9中为一般公众提供的法律咨询意见，它位于法律实践运作的一个核心场所，体现了民众的法律需求、国家的法律政策以及法律人

11、的职业工作之间的互动关系。中国的法律改革不仅改变了日常法律工作的案件类型、法律人所应用的法律法规和他们的法律推理风格，而且改变了法律工作本身的意涵。为了追溯这一当代中国日常法律工作的意涵变迁过程，本文将对民主与法制法律顾问栏目在1979-2003年间的2077个案例进行分析。一、法律系统与日常社会生活中国自1970年代末以来的法律改革为西方法律社会学中的两大重要理论传统提供了一个经验层面的良好契合点。为了理解这一宏大的历史变迁过程以及公众法律咨询在其中的意义，我将主要借鉴和应用两个看似迥然不同但事实上却十分互补的理论进路：（1）欧洲法律社会学理论中源自韦伯的关于法律形式理性化的论述；（2）美国

12、法律社会学研究中安赫斯特学派（Amher st School ）对于日常生活中法律意涵的解读。马克斯。韦伯关于法律形式理性化的经典论述是我们理解法律在现代社会中运作方式的一个重要起点。韦伯认为，随着资本主义在经济领域的兴起，现代西方国家的法律体系变得越来越形式理性化。在一个形式理性的法律系统中，司法判决和法律意见都是严格依照理性的法律原则和规范在具体案件中的逻辑性应用做出的，不考虑任何法律之外的因素，如宗教教义、道德准则、社会习俗等等。10法律的形式理性化虽然对法律系统的完善具有许多正面效果，却也不可避免地导致法律系统与社会生活之间的鸿沟，而这一过程的极端情况便是韦伯笔下著名的变成自动售货机的

13、法官人们将案件事实和诉讼费插入这台机器，它就会自动吐出司法判决和理由。11随着形式理性法与其社会文化根源之间的分离，法律系统将会逐渐发展出一系列的自我维系机制，12于是，法律系统便与人们在日常生活中进行沟通行动的生活世界形成了哈贝马斯所谓的断藕关系，13生活世界中的行为逻辑很难再影响法律系统本身的运作逻辑。在这样一个高度分化并具有强烈自我维系倾向的法律系统中，法律人所应用的语言和逻辑与普通民众在其日常社会生活中所应用的语言和逻辑有着本质区别。14事实上，这便是吉登斯论述的现代性的脱域后果，即将专业知识从其本地的具体情境中脱离出来，使人们对于专业人士的工作只能有些盲目地信赖，却无法真正理解。15

14、这种抽象系统中的信任关系是现代法律制度得以正常运转的必要条件。然而，在法律的日常运作过程中，法律人的专业逻辑与非专业人士的具体期望之间却存在着一条不可避免的鸿沟，16它只能在代表系统的法律人与代表生活世界的民众于法律系统的各个入口处的具体互动行为中得到缓解。17因此，我们必须关注法律人与民众在系统入口处的互动过程中究竟发生了什么。而面向公众的法律顾问栏目正是法律系统的这样一个入口处.然而，无论是韦伯还是当代的欧洲社会思想家，其宏大的社会理论对这些微观层面的互动行为都没有做出具体的实证分析。这便将我们的讨论引向了美国法律社会学文献中的安赫斯特学派。这一学术传统的一个根本性观点在于，法律的意涵并非

15、仅仅在正式的法律制度中（例如法律法规、法院或者执行机构）得以确立，更重要的是通过日常社会生活中的互动行为而被建构。法律与日常生活的不断接触产生了尤伊克（Patricia Ewick）与西尔贝（Susan Silbey）所谓的平凡的法律性，根据这一理论，人们在日常生活中对法律存在三种不同的认识：（1）面前之法，即将法律视为一个游离于社会生活之外的领域，但却信仰它的权威与可预期性；（2）身边之法，即将法律视为一个游戏，其规则可以被人们运用乃至创设，以服务于他们所追求的利益和价值；（3）身外之法，即在法律的缝隙之间寻找对抗或者逃避它的方式，以保持自己的荣誉感与尊严。18同时，法律人对法律问题的判断、

16、分析和解决也会被他们与民众之间的日常互动行为所建构。19语言在法律与社会生活的互动关系中具有重要的符号化权力。20法律话语需要长时间的专业训练才能习得，因此它也经常被认为很难为一般公众所理解。21安赫斯特学派的作者们关注的恰恰是法律如何在日常的道德与关系情境中获得社会意涵，尤其是律师和法官在向民众解释法律与司法过程时应用的语言。例如，梅里（Sally Engle Merry ）在她关于新英格兰地区一个基层法院的经典研究里区分了法律运作过程中的三种主要话语形式：（1）法律话语，即强调权力观念与法律概念的话语形式；（2）道德话语，即强调家庭与社会关系中的责任和义务的话语形式；（3）治疗话语，即强调

17、个体疾病或性格弱点以及针对这些弱点的帮助和支持的话语形式。22民众的法律意识正是在这些法律运作的话语形式的交替使用中逐渐形成。因此，通过对法律系统与日常生活之间微观互动关系的研究，安赫斯特学派为理解法律在日常社会生活中的各种意涵及其建构过程提供了一系列丰富的分析工具。从表面上看，这一借鉴了福柯社会理论的批判性研究进路似乎与前文所述的欧洲法律社会学理论迥然不同；然而，我认为这两个学术传统事实上是互补的：首先，关注法律形式理性化的欧洲理论为理解现代社会中的法律提供了一个系统与生活世界的宏观二元分析框架，而安赫斯特学派的研究则充分说明了系统与生活世界之间微观互动过程的复杂性；其次，这两个传统都强调法

18、律与社会生活在法律系统入口处的相遇，以及在法律人与民众的沟通过程中法律意涵的社会建构；最后，安赫斯特学派的研究显示了韦伯所论述的法律形式理性化对法律在现代社会中意涵的双重后果法律不仅是处于人们生活之外的抽象规则，而且也必须是一个实质性的与日常社会生活相互影响的文化工具箱，只有这样才能确保法律系统与生活世界之间的沟通。23我在这里虽然借用了哈贝马斯的系统-生活世界的概念和分析框架，但此处的沟通并不是哈贝马斯所谓的对法律问题在公共领域所进行的广泛讨论，而是指在法律系统与生活世界之间的入口处所发生的法律人与民众的互动过程。民主与法制法律顾问栏目的理论重要性恰恰是在这两大传统的契合点上。这一栏目在25

19、年间的演变不仅见证了中国法律自1979年以来的形式理性化及其与社会生活逐步分离的过程，而且充分显示了日常法律工作在法律专业人士与普通民众的交流和互动中的意涵变迁。在这25年里，中国法律的意涵由社会生活的一个有机组成部分逐渐转变为一个具有逻辑和权威性但却常常缺乏一致性的系统，而这个看上去具有形式理性的法律系统在其运作过程中反而增加了民众的世俗期望与法律人对法律的专业解释之间的距离，从而使许多实质性问题在法律框架之内得不到解决。二、法律顾问栏目25年的总体性描述民主与法制创刊于1979年8月，是文化大革命之后中国第一个面向公众的政法类杂志。在前期，编辑部设在上海；1990年代杂志移交中国法学会主办

20、，编辑部也迁至北京。为民众提供法律咨询、答疑解惑一直是民主与法制的一个重要功能，而这一功能主要通过法律顾问栏目来实现。法律顾问栏目从创刊号至今已经解答了来自全国各地的两千多封读者来信。对2077封栏目来信的地理位置分布情况的定量分析显示，在杂志编辑部位于上海的前15年里，这一栏目的大部分读者来信来自上海、江苏和浙江三个省市，但即使是在这15年里，栏目读者来信的范围也涵盖了中国的绝大部分省份，甚至包括个别来自国外的来信。在编辑部迁到北京之后，栏目读者来信的地理位置分布则明显变得更为平均，并且已经涵盖了中国除台湾省之外的全部省份，包括青海、西藏等较为偏远的地区。虽然法律顾问栏目在前期面向的读者群具

21、有一定的区域性，但事实上，在这一时期该栏目的受关注程度远远超出了以后的十几年。在1979-1994年间，民主与法制是以月刊形式出版的，每年出版12期，自1995年起则变成半月刊，每年出版24期。然而，在1979-1988年的前10年里，法律顾问栏目已经解答了970封读者来信，占整个25年案件总数的46.7%.在1980年代初期，每期栏目中一般有9-12个案件，而1980年代后期案件平均数量迅速下降，从1990年起则基本稳定在每期4个案件左右。案件平均数量的明显下降不仅意味着法律顾问栏目前期比后期更受关注，也意味着该栏目作为一个法律实体的运作逐渐变得制度化。法律顾问栏目在1980年代初期的受关注

22、程度与民主与法制在创刊后的迅速流行密切相关。作为几乎是当时唯一的一个面向全国发行的政法类刊物，民主与法制每期的发行量能达到数百万，虽然法律顾问栏目的读者来信大部分来自华东地区，该杂志的读者群实际上从一开始就遍及全国。例如，一位当时正在西南政法大学读书的法学家告诉我，那时候民主与法制在该校的学生中非常受欢迎，他本人几乎是每期必读；在1980年第4期上，一位当时正在北大访问的哈佛大学法学院教授向该栏目咨询了几个关于1979年刑事诉讼法的问题；在1980年第5期上，当时正在中国科学院研究生院法学系读书的梁慧星教授给该栏目来信纠正了一个遗产问题解答中的错误；此外，还有许多法官、检察官、律师和基层干部经

23、常给该栏目来信咨询一些他们在执法过程中遇到的问题。因此，初期民主与法制的法律顾问栏目事实上在全国范围内成为宣传和解释中国法律以及解决社会纠纷的一个权威。为这一栏目提供法律咨询的法律人基本上分为两类。在1980年代初期，民主与法制杂志社有自己的法律专业人员解答读者来信，这些人员可能具有律师资格或者至少具有在当时较为良好的法学教育背景。从1980年代中后期开始，在法律顾问栏目中解答读者来信的法律人就逐渐变成上海和北京的律师事务所里的专职律师，到了今天，杂志社已经拥有一个来自全国各地知名律师事务所的法律服务律师团.总之，在25年间为法律顾问栏目解答读者来信的一直都是代表中国法律业内较高专业水平的法律

24、人。为了叙述的方便，在后文的论述和分析中我将把这些法律人统称为栏目律师.表1显示了法律顾问栏目在25年间的案件类型变化情况。我将这25年划分为5个时间段：1979-1983年、1984-1988年、1989-1993年、1994-1998年、1999-2003年，这5个时间段恰好是第6-10届全国人大的5个任期。因此，通过表1我们不但可以观察到各种类型的日常法律工作在法律改革的25年间如何逐渐产生和变化，还可以看到国家的立法活动与日常法律工作的案件类型比例之间的一些关联。总体而言，虽然每期栏目解答的案件数量在25年间明显下降（图1），但各种案件类型的百分比却显示出非常强的稳定性。案件类型最显著

25、的变化基本上都发生在1979-1983年与1984-1988年两个时间段内，也就是法律改革的前10年间。举例而言，在这两个时间段内，刑事案件在案件总数中的比例由33.45%下降到15.83%，而民事案件的比例由64.54%上升到75.07%.在民事案件中，亲属继承案件的比例由39.06%下降到19.18%；合同与侵权案件的比例分别由1.81%上升到15.11%和由3.25%上升到9.11%；劳动人事案件的比例由1.99%上升到5.52%；同时，行政案件的比例也由0.36%上升到8.63%.这些变化意味着，中国的法律系统经历了一次案件类型上的迅速分化，结果是曾经作为两个最主要案件类型的刑事案件与

26、亲属继承案件的比例明显下降，而与合同法、劳动法以及行政法等领域相关的案件逐渐出现并成为重要的案件类型。与此形成鲜明对比的是，从第二个时间段（1984-1988）到最后一个时间段（1999-2003）的20年间，大多数案件类型的百分比都保持了稳定的状态。例如，亲属继承案件的比例一直保持在18%-19%左右；土地房产相邻案件的比例则几乎一直是7%；劳动人事案件的比例保持在5%-7%左右；侵权案件的比例基本上保持在8%-11%；而以著作权纠纷为主的知识产权类案件的比例也稳定在2%左右。虽然这一现象很可能与法律顾问栏目从1980年代后期开始的制度化过程以及栏目编辑对案件的选择密切相关，但考虑到该栏目的

27、所有案件都是基于全国各地的读者来信，因此它也部分地显示了中国社会对于各种纠纷基本类型的法律需求在这20年间并没有发生根本性的转变。当然，并非每种案件类型都显示出这样的稳定性，例如借贷案件和消费者权益案件的比例在1994-2003年间比1993年之前就有显著增长。这一现象不但与1995年担保法与1993年消费者权益保护法的颁布实施有关，而且也反映出中国市场经济改革迅速推进，普通民众生活中的经济活动（例如借款、消费等等）较从前变得更为频繁。除了这两种案件类型之外，财产经济犯罪的比例也在1994-1998年间明显上升，其中许多案件都与贪污受贿等职务犯罪有关，这也体现出政府官员的腐败问题在1990年代

28、中后期已经成为一个重要的社会问题。此外，刑事程序方面的案件比例在这一时期也明显增高，这很可能与1996年刑事诉讼法和1997年刑法的修改密切相关。快速而剧烈的法律改革没有在很大程度上改变法律顾问栏目案件基本类型的分布，却显著地改变了栏目律师解答读者来信的方式。图1显示了每年的栏目案件中引用法律法规的平均数量。很明显，从1979-2003年，律师们在解答这些案件的时候引用了越来越多的国家正式法律。在总共2077个案件中，有384个案件根本没有引用任何法律法规，1138个案件引用了1条法律法规，443个案件引用了2条，91个案件引用了3条，21个案件引用了4条，没有任何案件引用了5条或5条以上的法

29、律法规。这25年来的法律法规平均引用数量是每个案件1.15条。值得注意的是，在1979-1985年间，每年每个案件的法律法规平均引用数量都在1条以下，数值最低的1983年只有0.78条；而在1993年之后，每年每个案件的法律法规平均引用数量都在1.30条以上，数值最高的2002年达到1.63条。可以看到，中国法律改革25年来的立法活动的确给法律人的工作提供了越来越多的法律依据，而他们也的确在运用这些法律法规来解答民众的问题。然而，被栏目律师们引用的法律法规的范围十分有限。在25年的2077个案件里，总共只有419部法律、行政法规、部委规章、地方性法规、司法解释、党的文件和其它法规文件在法律顾问

30、栏目中被引用。在这25年间引用10次以上的法律法规只有26部，24而这26部法律法规一共被引用1748次，占全部引用次数（2381次）的73.41%.引用最多的前10部法律法规一共被引用1448次，占总引用次数的60.81%；也就是说，在这25年里超过60%以上需要引用法律法规的情况下，栏目律师在解答读者的问题时仅仅引用了10部法规。这一法律法规引用上的高度集中性与上文所述的较低的平均数量说明，在面向普通民众的日常法律工作中，并不需要借助大量的国家正式法律，这无疑是值得引起注意的一个事实。引用次数最多的法律是婚姻法，这部从1979年法律改革的最初时刻就存在的法律在25年间一共被引用312次。如

31、果考虑到法律法规的颁布日期，那么民法通则（年平均引用13.88次）与合同法（年平均引用14.25次）的年平均引用次数都高于婚姻法（年平均引用12.48次）。此外，刑法刑事诉讼法和民事诉讼法的引用次数也很高。与中国的宪法在实践中应用很少的普遍观念相反，在法律顾问栏目的前25年历史里，宪法在法律法规引用次数的排行榜上排名第六。尤其是在这一栏目的最初几年里，由于国家正式法律的数量还不多，宪法就成为栏目律师工作中一部至关重要的法律。即使在后来法律法规数量激增的情况下，宪法在面向一般公众的法律咨询里依然扮演了十分重要的角色。当然，对宪法的频繁引用也体现了法律顾问栏目在国家法制宣传方面的功能。这些总体性的

32、趋势与中国法律自1979年以来的理性化过程密切相关，并且显示出法律理性化与社会理性化之间的分离和潜在冲突；也就是说，在法律系统呈现出理性化的种种特征的同时，法律人面对的社会问题却很可能并没有发生实质性的改变，因此法律法规的引用频率虽然明显增高，但其引用范围却相当有限，而且来自社会的各种案件类型比例也显示出极强的稳定性。然而，仅仅通过这些定量的描述并不能考察栏目案件的具体内容在25年间是否发生了本质变化。为了进一步探索法律系统从日常社会生活中分离和断裂的程度和状况，在下文里我将分析栏目律师给读者提供的法律意见在三个主要案件类型领域中的变化情况，即代表了家庭生活的亲属继承案件、代表了经济生活的借贷

33、案件和代表了工作生活的劳动人事案件。由于文章篇幅的限制，在每个案件类型中我只选取一两个最为频繁出现的法律问题进行讨论。三、法律咨询的意涵变迁：以三种案件类型为例（一）亲属继承案件亲属继承案件体现了中国普通民众在家庭生活中遇到的纠纷和问题。在25年里，这类案件的数量几乎占了全部案件总数的1/4（498个）。而在栏目的最初5年里，亲属继承案件的比例更是达到了39.06%.家庭问题在栏目早期频繁出现的一个原因是当时中国民法的各个领域还没有得到充分发展，婚姻法几乎是唯一重要的民事法律。从1980年代中期开始，亲属继承案件的比例逐渐稳定在18%-19%（表1），依然是所有案件类型中最高的。为了探究国家正

34、式法律的出现和改变对律师日常法律工作的效果，在这一节里，将集中讨论两个在栏目中频繁出现的亲属继承问题，即丧偶儿媳的继承权问题和同居与事实婚姻问题。丧偶儿媳的继承权问题在中国婚姻法的实践中是一个十分微妙的问题。在传统观念的影响下，一旦儿子死亡而儿媳再婚，许多家庭都倾向于否认儿媳对公婆财产的继承权。例如，在民主与法制1982年第3期，一位江苏南通市的读者来信询问婆婆去世后她和大伯之间的继承纠纷问题（#19820302）。25这位读者作为丧偶儿媳虽然已经再婚20余年，但她一直和大伯一起坚持赡养前夫的父母，并共同料理了他们的丧葬事宜。然而，大伯却声称她再婚之后没有继承老人遗产的权利。针对这一问题，栏目

35、律师答复如下：你虽是丧偶儿媳，且又招夫再婚，但在前夫死后，你一直和大伯一道，对公婆尽了生养死葬的义务。因此，你有继承公婆遗产的权利。大伯认为你已再婚，无权继承公婆的遗产，是没有根据的。至于你和大伯各自继承多少，应互相协商解决。根据中国的司法实践，考虑到大伯与你公婆长期处在一栋房屋里，对你公婆生前所尽的照料扶持的义务比较多，加上大伯家居住条件相对困难一些，所以，你应当发扬互助、谦让的精神，在继承份额上给大伯以适当照顾。如果大伯仍然固执己见，你可以向当地法院起诉，法院会依法保护你的正当权益。（#19820302）在栏目律师做出这一回复的时候，除婚姻法中的几个相关条款之外，中国还没有任何关于继承问题

36、的正式法律。因此，在咨询意见中栏目律师也没有引用任何法律法规，而是强调中国的司法实践和互助、谦让的精神在解决纠纷中的作用。类似的道德话语在该栏目的早期频繁出现。此外，栏目律师还建议这位读者首先协商解决纠纷并给予大伯一定的照顾，而向法院起诉仅仅被作为最后的纠纷解决方式。这一回复至少意味着以下两点：第一，在缺乏国家正式法律的情况下，法律人在处理法律问题时往往会诉诸道德规范和社会习惯；第二，当时的法律人倾向于首先在家庭和社区里通过调解解决纠纷，而不是直接到法院提起诉讼。这两个倾向在1980年代初期的栏目案件中随处可见。1985年4月，全国人大颁布了中国第一部继承法。这一国家正式法律迅速改变了栏目律师

37、处理包括丧偶儿媳继承权问题在内的继承案件的方式。在1986年第3期的法律顾问栏目上，一个与以上案件非常相似的题为改嫁后的媳妇能否继承公婆的遗产？的案件再次出现（#19860304）。在这个案件中，作为丧偶儿媳的王某在其公婆的劝说下再婚，但仍像过去一样赡养公婆，并在公婆去世后与张叔（王某公公的弟弟）一起为其料理了后事，但张叔认为，王某改嫁后就不能再继承张家的财产。对于这个与上一案件十分类似的案件，栏目律师在回复中却采用了一种完全不同的解答方式：中国继承法第十二条明文规定：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。由此可见：一是丧偶儿媳或丧偶女婿必须对公婆或岳父

38、母尽了主要赡养义务的才能继承公婆或岳父母的遗产，未尽到主要赡养义务的就不能继承；二是尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿是作为第一顺序继承人，而不是第二顺序继承人；三是丧偶儿媳或丧偶女婿只要对公、婆或岳父母尽了主要赡养义务的，不受是否再婚的限制。从来信所述，王某自与张某结婚后一直与公婆和睦相处，在张死后，就是再婚后也仍一如既往的赡养公婆，对公婆尽到了生养死葬的主要义务，应作为第一顺序继承人。张叔是王某公公的同胞兄弟，属第二顺序继承人。根据中国继承法第十条第四款关于继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承的规定，该遗产应由王某继承，但鉴于张叔尽过一些义务，可适当分给一些遗产。（#1

39、9860304）可以看出，继承法颁布后，栏目律师解答继承问题的方式有了显著的改变。在这份咨询意见的第一段里，继承法的条文被引用并详细加以解释；在第二段里，该条文被应用于这一具体案件并得出结论。同时，整篇回复中没有出现任何司法实践或者精神之类的字样。这一案例充分显示了国家正式法律在改变律师工作方式上的强大力量它不仅为律师的法律推理提供了一个清晰而有逻辑性的分析框架，而且可以有效地将那些法律之外的因素从推理过程中排除掉。从这个意义上讲，这份法律咨询意见已经具备了韦伯意义上形式理性法的基本轮廓。对比一下这两个仅时隔4年的非常相似的案件中迥然不同的处理方式，国家正式法律的效果就尤为明显。然而，国家正式

40、法律对日常法律工作并不总是起到清晰化的效果，亲属继承案件中另一个频繁出现的问题同居与事实婚姻问题就是一个很好的例子。根据1980年婚姻法第5条的规定，中国公民的法定结婚年龄为男22岁、女20岁，并且鼓励晚婚晚育。然而，在实践中许多男女（包括一些未达到法定婚龄的男女）都未经结婚登记而仅仅根据当地习俗举办婚礼而形成事实上的夫妻关系这便是所谓的事实婚姻问题。1950年和1980年的两部婚姻法虽然都把结婚登记作为结婚的必要条件，却没有提供任何关于如何处理事实婚姻问题的具体规定，于是在实践中如何界定事实婚姻就成了一个有些棘手的问题。在民主与法制1980年第1期上，栏目律师认为，没有配偶的男女，未进行结婚

41、登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的就是事实婚姻（#19800107）。然而，并非所有的同居关系都被定义为事实婚姻。在1980年代初期，非法同居的概念在司法实践中还未确立，因此法律顾问栏目中所有关于这一问题的案件都被解释成事实婚姻问题。从1980年代中期开始，同居逐渐变成一个突出的社会问题，相应地，律师们开始试图区分非法同居与事实婚姻这两个十分相似的概念。例如，在1986年2月的一个案例中，栏目律师认为，未经结婚登记的青年男女即行同居已经成为一个值得引起重视的问题，在当前某些地区还带有代表性，这种同居关系法律上不认为他们是合法的婚姻关系，当然也得不到法律的保护（#19860206）

42、。值得注意的是，这一回复将所有未经结婚登记的同居关系都定义为非法关系，这和上一个案例中对事实婚姻的定义有矛盾之处。这一法律实践中非法同居与事实婚姻的混淆在1980年代后期引起司法机关的关注。1989年最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见第2条将二者的区别定义如下：1986年3月15日婚姻登记办法施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。从法律条文上看，这一司法解释似乎解决了事实婚姻与非法

43、同居的概念问题，但在实践中问题依然普遍存在。整个1990年代，关于同居与事实婚姻的案件在法律顾问栏目中频繁出现，而栏目律师们也一直都在界定这两个概念的问题上摇摆不定。例如，在1996年第5期的案件中，栏目律师将一对虽然未进行婚姻登记却举行了小范围婚礼并有一个孩子的男女关系界定为非法同居而非事实婚姻（#19960502）。而在2000年第11期来自山东的案件中（#20001103），男女双方于1989年7月根据当地农村风俗举行了结婚典礼，并生有一男孩，1997年7月男方在隐瞒其与女方关系的情况下与他人办理了结婚登记手续，仅仅由于双方在1989年7月开始同居时丈夫差两个月不到法定婚龄，这一长达8年

44、之久的关系被栏目律师认定为非法同居关系。换句话说，在这一案例里最高人民法院的意见中的同居时被解释为当同居关系开始时.这一对法律法规的严格解释在普通民众看来或许非常难以理解，而且对于保护作为受害者的女方的权益也更为不利，但它同时也清晰地显示出现代性语境下的国家正式法律与法律人的工作相对于社会生活的独立性和自我维系性。然而这里的悖谬在于，法律系统的分化和自我完善却导致了似乎违背社会正义的结果，也使法律在实践中的运作显得混乱。也就是说，国家正式法律不仅可以像在丧偶儿媳继承权的案例中那样为法律人的工作提供清晰的分析工具，也有可能使法律人的工作变得混乱和摇摆不定，甚至成为使日常社会生活失序的潜在原因。（

45、二）借贷案件正如亲属继承案件代表了中国普通民众的家庭生活一样，借贷案件体现了他们在市场中的经济行为。在法律顾问栏目的25年里，一共有105个借贷案件，占栏目全部案件的5.06%（表1）。而与亲属继承案件的比例在25年间下降并相对稳定的状况不同，在从1979-1983年到1999-2003年的五个时间段里，借贷案件的数量在栏目案件总数中所占的百分比显著上升，这意味着此类案件25年来在中国民众的日常生活中越来越频繁出现，并逐渐引起法律人的关注。在法律顾问栏目中出现的借贷案件里最常见的问题是关于借款贷款合同的担保问题，本节中的讨论也将限于这一问题，通过对不同时期的几个极为相似的案例中栏目律师所运用的

46、不同语言和解答方式来体现律师日常法律工作的理性化和技术化变迁过程。在1979年栏目刚刚建立时，许多读者对担保的概念和特征并没有明确的认识。例如，在1979年第5期，一位名叫丁玉柱的读者来信询问，当他的外乡朋友赵某欠当地公社的款项无法按时偿还时，作为担保人的他是否应代债务人偿还欠款。栏目律师答复如下：债务人赵某到期不还欠款，你作为担保人是应依照原来约定履行法律义务的。也就是说，这笔欠款，赵某到期不还，应由你代他来清偿。根据来信所述的情况，我们认为公社要你负责偿还这笔欠款是合乎情理的，也是符合我们的法律精神的。你代赵某清偿欠款后，当然有权要求他向你偿还已经代他清偿的欠款。所以，你应该迅速把款付给公

47、社，并向赵某讨还，这才是正确的态度。（#19790512）当时，中国除婚姻法之外没有任何正式民事法律，几乎所有的商业交易都根据非正式的规则和习惯进行。因此，栏目律师强调公社让担保人负责偿还欠款的请求是合乎情理的，也是符合我们的法律精神的，然后催促担保人以正确的态度迅速还款，却没有提到任何不履行还款义务的法律责任。这实际上体现出，在一个合同履行仍然要依靠法律之外的权威（即本案中的公社）的社会里，法律的运作缺乏来自法律系统内部的强制力保障。另外，这一回复中出现的我们认为是一个在法律改革初期栏目律师咨询意见中反复出现的短语，几乎成为当时的法律人应对国家正式法律缺失的一种普遍性话语手段。到1980年代

48、中期，民法通则的颁布实施为中国的律师和法官提供了一个相对清晰的民事法律基础，使他们在解决民事经济纠纷时的工作方式产生根本性的改变。同时，中国1980年代以来迅速的社会变革逐渐打破了以公社为基础的经济体制，而读者来信中涉及担保的问题也由对担保人还款义务的简单确认转向一些更为复杂的问题，其中比较常见的一个问题是当借款人和贷款人协议变更了贷款合同之后，担保人是否还附有担保责任。在解答这一问题时，栏目律师在不同时期采用了不尽相同的语言与表达方式。例如，在1988年第5期的题为双方协议延期偿还借款，原借款合同保证人仍承担责任吗的案件中，栏目律师答复如下：债的担保是债的双方当事人依照法律规定或双方的约定，

49、为了保证债的履行所采取的一定法律形式或手段。它起到监督债务人履行债务和保障债权人民事权益的作用。中国民法通则规定了债的担保有保证人、抵押、定金、留置等四种形式。保证人可以是自然人也可以是法人，他向债权人保证债务人履行债务。在债务人不履行债务时，保证人在原来约定的担保范围内，承担全部或部分责任。保证合同中如果没有明确规定担保责任范围的，应认定为担保全部债务。保证人在保证合同中只对经他同意并签字（或盖章）的保证内容承担担保责任。借、贷双方在合同履行中，若不通知保证人也未征得保证人的同意，而达成延期还款的书面协议的，应视为成立了新的法律关系，解除了原来的保证合同。保证人不再对这一新的还款协议承担保证

50、责任。（#19880507）这一咨询意见的抽象程度令人惊叹。虽然栏目律师仅仅引用了民法通则一部法律，但他在整个回复中都采用了非常专业化甚至是技术化的语言来解释担保协议变更时保证人的义务，读起来像一部法律教科书的节选。从法律的角度，在当时的法律没有关于这一担保问题的具体规定的情况下，栏目律师对民法理论与法律原则中担保的含义做出了一个恰切的解读；然而，对作为普通民众的读者而言，这一回复就显得难以理解了。对比前一个案例中栏目律师所采用的语言，这个案例实际上具有双重意涵，它不但显示了中国的民事法律在1980年代中期迅速形式理性化的过程，而且也清晰地显示出这一理性化过程在法律与社会之间所造成的断裂。于是

51、，处于这一断裂之中的栏目律师在应对来自读者的问题时选择了抽象的正式法律和法理，却完全忽视了社会普通民众对于理解法律和寻求清晰答案的需要。这样，对栏目的读者们而言，法律就变成尤伊克与西尔贝所谓的身外之法他们只能在外面仰望它，却永远也无法进入。6年之后，一个来自湖南的非常相似的案件在法律顾问栏目中再次出现（#19940204），唯一的区别是这一案件中借款人和贷款人分别是某公司和某建设银行，而担保人是某商行。在借款期限届满后，某公司与某建设银行达成新的还贷协议，但该公司仍未能按时还款，银行以某公司与某商行为被告向法院起诉，要求商行承担担保责任。于是该商行一位名叫吴德珍的工作人员来信就这一问题进行咨询

52、，栏目律师答复如下：根据来信所述，某公司与某建设银行之间的借款合同是有效的。至于某公司与建设银行达成了新的还款协议后，你商行是否还要承担担保责任，要根据不同情况来定。1991年8月13日最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第16条第2款规定：借期届满，债务人未偿还欠款，借、贷双方未征求保证人同意而重新对偿还期限或利率达成协议的，保证人不再承担保证责任。根据上述司法解释，你商行是否还承担担保责任，关键看该公司与建设银行达成的新的还款协议是否征得了你商行的同意。如果已征得了你商行的同意，你商行就应承担新还款协议的担保责任；如果没有征得你商行的同意，你商行就不再承担担保责任。（#19940

53、204）与上一个案件中的回复相比，这一咨询意见明显更易于读者理解。这一方面是因为最高人民法院在1991年发布了关于人民法院审理借贷案件的若干意见，为处理担保责任问题提供了较民法通则中的规定更为明确和具体的解决方式；另一方面，在这一案件中栏目律师也没有像前一个案件中那样仅仅对法律条文和原则进行教科书式的解读，而是在法律推理的过程中将案件事实与法律相联系得出结论。另外值得注意的是，与丧偶儿媳继承权案例中的话语变化十分类似，在1979年的借贷案例中随处可见的那些道德话语在这两个1988年和1994年的案件中已经完全消失当律师们能够选择应用以国家正式法律为基础的法律话语时，他们在工作中就不再诉诸道德话

54、语了。关于担保的法律的形式化变迁过程并没有随着1991年司法解释的出台而停止。中国第一部担保法于1995年颁布，而2000年最高人民法院对担保法也做出了详尽的司法解释，这两部法律法规颁布后迅速成为律师们在处理担保问题时的法律依据。2003年10月，又一个类似的案件在法律顾问栏目中出现，栏目律师对这一案件答复如下：中国担保法第24条规定：债权人与债务人协议变更合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，从其约定。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第30条第一款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内

55、容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。据此规定结合信中所述情况，虽然赵某与银行未经你丈夫同意增加了贷款数额，但你丈夫仍然应当对原合同约定的贷款10万元承担相应的保证责任，而对于增加的6万元贷款，你丈夫不承担保证责任。（#20032002）可以看出，担保法与最高人民法院的司法解释对于担保协议变更后的担保责任的规定比1991年的司法解释更为复杂。然而，与前一个案例中栏目律师应用1991年的司法解释分析案件具体情况的做法相比，在这个案件里栏目律师仅仅列出了两部法律法规，然后未经任何推理或

56、解释就直接给出了结论这一咨询意见的风格很容易让我们想起前文所述的韦伯关于现代法律系统中自动售货机的经典比喻。纵观以上四个案例，可以看出，在法律顾问栏目的25年里，栏目律师对借贷案件中担保问题的解释由平实而贴近民众生活的道德话语逐渐转变为抽象而原则化的法律话语，最终变成一台直接应用法律法规给出结论的自动售货机.他们不再强调法律的精神或者正确的态度，也不再努力对法律在案件具体情境下的应用进行必要的分析和解释，而只是将相关法律与答案堆砌起来，使读者们在艰深的法律条文与简单的案件结果之间感到无所适从。（三）劳动人事案件本文所讨论的第三类日常法律案件是劳动人事案件，这一案件类型集中显示了日常法律工作与其

57、它政治、社会工作的分离过程以及法律人角色的相应转变。除家庭生活与经济生活外，中国民众日常生活的另一个重要方面是他们在工作场所的生活，而劳动人事案件所涉及的正是普通民众在工作过程中遇到的各种问题，以及这些问题在不同时期的表现。在法律顾问栏目中，25年来一共出现了109个劳动人事案件，占案件总数的5.25%.虽然在从1984-2003年的20年间劳动人事案件的百分比一直稳定在5%-7%左右，但我们在下文中将会看到，这类案件所涉及的具体问题事实上发生了非常显著的变化。在1980年代初期，绝大多数的劳动人事案件都与刑事法律问题相关，其中最频繁出现的问题是刑满释放人员是否可以回原单位就业或者恢复职称。例

58、如，在1980年第2期出现这样一个案件，一位名叫刘炳山的读者曾经是国家干部，于1966年因破坏军婚罪被判处徒刑4年，刑满释放后一直要求回原单位工作却未被同意，于是来信询问他是否可以回原单位就业。针对这一问题，栏目律师答复如下：参照国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的精神，我们认为国家行政机关工作人员，凡是经人民法院判处徒刑或者剥夺政治权利的，其职务也就自然撤销了，刑满释放后，是否可以再录用为国家职工的问题，我们认为，在目前劳动就业问题尚没完全解决的情况下，可以不再录用为国家职工。当然，条件具备的，如原来的犯罪行为情节较轻，改造期间表现良好，有关单位（包括原来的单位）又很需要的，也是可

59、以录用的（包括回原来的单位就业）。但是，录用为干部的，须经人事部门批准；录用为工人的，须经劳动部门批准。在没批准之前，和领导上吵闹是不能允许的行为。（#19800203）与以上两类案件中1980年代初期的案件相似，在这个案件中栏目律师在没有直接相关的国家正式法律的情况下也强调国务院相关规定的精神并频繁使用我们认为的字样，而且还应用了和领导上吵闹是不能允许的行为这样十分明显的治疗话语.此外，值得注意的是，在这一咨询意见中栏目律师的解答事实上杜撰了一条关于单位录用刑满释放人员的规则，这种法律咨询对于单位人事问题的说三道四，体现了在1980年代初期中国的法律系统与其它社会系统（如单位）之间的界限非常

60、模糊，因此法律顾问栏目在当时所扮演的角色也就远远超出对法律专业问题的解答。法律咨询在中国法律改革初期的广泛意涵在1986年第3期题为刑满释放人员回乡后能当基层干部吗？的案件中体现得更为明显（#19860303）。在这个来自湖北的案件中，曾因聚众赌博被判刑的王某刑满释放后回到本村并表现良好，在该村实行干部调整的过程中王某被提名为村干部，但有些村干部提出异议，说受过刑事处分的人不能担任基层干部。于是该村的村支部书记来信咨询，栏目律师答复如下：刑满释放人员回乡后能否担任干部，不能笼统地、简单地回答说能或者不能，而要加以具体分析。干部应当是人民群众中比较优秀的，得到群众信任的人，并不是每个公民都可以成