山大《民法总论》讲义第1章 导论

1、民法总论讲义第1章 导论第一节 民法概述一、民法的概念(一)民法之语源近代民法一语，是从罗马法之Jus civile一语沿袭而来。故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。罗马法有市民法(jus civilc)与万民法(jus gcutium)之分。前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。中国历史上之中华法系，并无法律领域之划分，各种社会关系，均由同一法律调整。即学者所谓诸法合一，并无民刑之分。历代封建统治者虽重视法典编纂，但多为刑法之规定。其中涉及民事关系者，如户、婚、钱债等，亦仅以采用刑罚制裁者为限，实质上仍属刑法规范。而一般民事关系，主要由习惯法调整。(二)形式民法与实质民法形式的

2、民法，即指以民法命名的成文法典。实质的民法，不仅包括成文的民法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。(三)普通民法与特别民法普通民法指民法典。民法典为整个私法之普通法。民法典对于人、地域、事项等不作限制，规范一般的民事生活关系，因此属于普通法。在采民商分立的国家的商法典，相对于作为普通法的民法典而言，属于特别法。中国采民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、票据法、海商法、保险法、专利法、商标法、著作权法等均属于特别法。二、习惯民法与成文民法从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法。恩格斯在论住宅问题一书中写道:“在社会发展某个很早的阶段，产生了

3、这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”先有习惯，然后由习惯发展成为法律。这里所说的法律当然包括习惯法和成文法。三、罗马民法古代法典中对后世民法影响最大的是罗马法。罗马法已有二千七百多年的历史，最初是一个很小的农村公社的习惯法，后来发展成为一个拥有广大领土和多种民族的商业社会的比较完备的法律。公元前450年，罗马共和国元老院迫于民意，设立立法委员会，收集整理当时的习惯法规则，制定成法律条文予以公布，成为罗马最早的成文法即“十二铜表法”。优帝法典、学说汇纂、优帝法学阶梯、优帝新律共

4、同构成完整的罗马法典，世称“民法大全”。四、近代民法与现代民法(一)近代民法之制定近代各国制定民法，均有其特殊政治社会背景。如1804年的法国民法典，旨在重建法国大革命推翻旧政权后之法律秩序，以贯彻自由、平等、博爱的理想。奥地利民法典的制定，是为了推行女皇Mario Theresia的政治及行政改革。(二)近代民法模式由欧洲大陆法所确立的民法近代模式，其集中表现为:1.抽象的人格。即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，具有平等的权利能力。2.私的所有。私的所有制，是资本主义社会的根基。3.私法自治。私法上的法律关系之创设，纯依私人的自由意思。4.自己责任。私法自治，系自由平等的法人格者的意

5、思自治。(三)现代民法模式民法的现代模式，其集中表现为:1.具体的人格。2.私的所有的社会制约。3.受规制的竞争。4.社会责任。值得注意的是，民法的现代模式并非完全取代其近代模式，而是构成两者共生的现象。在近代模式与现代模式之间，起桥梁作用的是判例和特别法，此外，诚实信用原则等一般条款也起着重要作用。从理论上说明此两种模式的共生现象，应是民法解释学上饶有兴味的研究课题。五、大陆法系民法与英美法系民法（一）大陆法系大陆法系因支配整个欧洲大陆各国而得名，因在历史上是由罗马法演变而来，故又称罗马法系。大陆法系民法形式上的特征，在于法典化即制定有成文的民商法典。（二）英美法系英美法系又称普通法系，是由

6、英国法发展而来，而与大陆法系相对称。在11世纪以后，英国逐渐有巡回审判及陪审制度的建立，审判案件系以盎格鲁撒克逊民族固有习惯及累积的判例为主要依据。此种不成文的法律称为普通法或习惯法。美国于1776年独立以后，其民商法制及司法制度仍因袭英国法，且英国判例迄今仍为美国法院所引用。故美国法实渊源于英国法，形成了英美法系。（三）两大法系融合值得注意的是，20世纪以来，大陆法系和英美法系出现相互渗透和接近的趋势，其集中表现为大陆法系国家对判例的重视以及英美法系国家尤其是美国愈来愈重视编纂法典。因此，学者指出两大法系有合流的趋势。六、中国民法的沿革(一)中国历史上有无民法?关于中国历史上是否有“民法”，

7、学者间意见分歧。肯定中国历史上有“民法”的学者，以梅仲协、胡长清、张晋藩等先生为代表;否定中国历史上有“民法”的学者，以梁启超、王伯琦、谢怀拭等先生为代表。谢怀拭先生指出，中国几千年不存在什么私法或民法。像婚姻、买卖等属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律，一部分归之于礼。中国历史上不存在民法，其根本原因在于，漫长的封建社会中，统治者推行“重农抑商”的经济政策，自给自足的自然经济始终占居主体地位，商品生产和商品交换被限制在狭小的范围，且在政治上实行专制主义统治，个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生，不具备近现代民法产生和发展的基本条件。现今中国民法，非中国所固有，而是清末从外国民法继受而来

8、。(二)第一次民法编幕1908年民法典编纂正式开始，由松冈义正起草总则、物权、债权三编;由陈录、高种、朱献文起草亲属、继承两编。依据修订法律大臣俞廉三、刘若曾宣统三年九月初五日的奏疏，此次民法编纂的宗旨如下：1.注重世界最普通之法则。2.原本后出最精确之法理。3.求最适于中国民情之法则。4.期于改进上最有利益之法则。(三)第二次民法编幕中华民国成立，北洋政府设立法典编纂会，后更名修订法律馆，主持起草民刑法典。乃以大清民律草案为基础，予以增删修改，于1925年完成民法修正案，史称第二次民律草案。共1745条。(四)国民政府的民法编幕1929年(民国十八年)1月29日，立法院设立民法起草委员会，由

9、傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成，并聘司法院长王宠惠、考试院长戴传贤及法国人宝道(Padoux)为顾问，以何崇善为秘书，胡长清为纂修，从同年2月1日开始编纂民法典。同年4月完成总则编，经立法院4月30日审议通过，于5月23日正式公布；同年11月完成债编，经立法院11月8日审议通过，11月22日正式公布;同年11月完成物权编，经立法院11月19日审议通过，11月30日正式公布;1930年12月完成亲属编和继承编，经立法院审议通过，于12月26日正式公布。至此，民法典各编全部完成，是为中国历史上第一部民法典。(五)新中国成立后的民法编幕(1949-1977 )1950年颁布第一部婚姻法

10、，使婚姻家庭关系脱离民法调整范围。1954年，根据宪法规定，由全国人大常委会组织起草民法，至1956年12月完成民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。由于此后发生整风、反右等政治运动，民法起草工作中断。1962年，中国在经历三年自然灾害等造成的严重经济困难后，调整经济政策，强调发展商品生产和商品交换;并于当年开始第二次民法起草工作。至1964年7月，完成民法草案(试拟稿)。1964年起在全国范围内开展的“社会主义教育运动”(简称“四清运动”)，导致第二次民法起草工作中断。(六)改革开放以来的民事立法(1978-)中国自1978年实行“改革开放”，从单一公有制基础上的计划经济体制

11、向社会主义市场经济体制转轨，民法的地位和作用开始受到重视。1979年11月，在法制委员会下成立“民法起草小组”，开始新中国第三次民法起草工作，至1982年5月起草了民法草案(一至四稿）。1981年颁布中华人民共和国经济合同法。1985年颁布中华人民共和国涉外经济合同法。鉴于民事立法中若干基本原则和基本制度不应由单行法分别规定，1985年以民法草案(第四稿)的总则编为基础，起草中华人民共和国民法通则，并于1986年颁布，1987年1月1日起施行。为了适应发展现代化市场经济的要求，实现交易规则的统一，与国际接轨，1993年开始合同法的起草工作。中华人民共和国合同法于1999年3月15日通过，同年1

12、0月1日起施行，经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法同时废止。为了实现有形财产归属和利用关系的基本规则的完善和现代化，1998年开始起草物权法。经过全国人大常委会先后七次审议，中华人民共和国物权法于2007年3月16日经第十届全国人大第五次会议通过，同年10月1日起施行，担保法有关担保物权的规定同时废止。(七)中国民法典的编幕1998年3月，八届全国人大王汉斌副委员长决定恢复民法典的起一草工作，并委托九位民法学专家成立民法起草工作小组，负责起草物权法和民法典草案。2002年1月，九届全国人大李鹏委员长指示加快民法典的起草工作，同月法制工作委员会委托学者起草，当年即完成一部民法典草案，同年12

13、月人大常委会对该民法典草案进行第一次市议，其后通过新闻媒体公布，征求修改意见。2004年6月，十届全国人大常委会再次变更立法计划，搁置民法典草案的审议修改工作，恢复物权法草案的修改和审议。现今，第一步制定合同法及第二步制定物权法、侵权责任法的计划，均已实现。按照立法机关的计划，还将制定涉外民事关系法律适用法和民法总则。七、民法学及其学习方法（一）民法与民法学民法，就是一个国家法律体系中的一个重要法律部门。民法学，是以民法为研究对象的科学，在科学分类中属于社会科学，在社会科学分类中属于法学，在法学分类中属于实用法学。简而言之，民法学是研究民法的实用法学。（二）民法学的主要内容民法学的主要内容，可

14、以大别为三个部分。第一部分的内容，是学者对民法规则(民法立法、习惯、判例)进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。第二部分的内容，是关于解释适用民法的方法和规则的理论，叫做方法论。第三部分的内容，是学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例，所提出的具体解释意见，叫做解释论。（三）学习民法学的基本方法学习民法学的方法大致有两种:1.是从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法，即基本上按照民法典的结构顺序进行学习。2.是从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法。思考题：1.什么是民法？2.简述中国近现代民法的发展。第二节 民法的渊源一、法律渊源的意义所谓民法的法律渊源，是指作为私法的普通法的实质意义民法的

15、存在形式。二、成文法主义与不成文法主义法典及成文的单行法等，属于成文法。大陆法系的国家，采以民法典为基础的成文法主义。习惯法及判例法等，属于不成文法。英美法系各国，采不成文法主义，因此判例法是基本的法源。而成文法只起补充的作用。三、中国民法的法源(一)法律1.民法通则 大陆法国家，民法法典为民法最主要的法源。它包罗民法规范之大部分，居于民事基本法的地位。2.民事单行法 相对于民事基本法而言，民事单行法属于民事特别法。如合同法、物权法等。3.行政法律中的民法规范 行政法律中也往往包含了民法规范，也属于现行民法之构成部分。如产品质量法的第四章关于瑕疵担保责任和严格产频责任的规定等。(二)行政法规所

16、谓行政法规，系指国务院所行使的立法权限的性质而言，但就其法规的内容，则有行政性法规与民事性法规的区别。例如，国务院1989年制定的国内航空运输旅客身体损害赔偿哲行规定即属于民事性法规。（三）地方性民事法规地方性民事法规是地方性民法的渊源。(四)有权解释有解释权的机关对民事法律法规所作解释，目的在于阐释民法规范的构成要件及法律效果以便于各级法院正确适用，甚至通过解释以补充现行法的漏洞，有创立规则的性质。(五)习惯法民事采用之习惯法，必须具备以下要件:1.须有习惯之存在。2.须为人人确认其有法之效力。3.须系法规所未规定之事项。4.须不背于公共秩序与善良风俗。5.须经国家(法院)明示或默示承认。(

17、六)判例法中国民法理论原不承认判例法的地位。但由于民事立法很不完善，给判例法的发展留下很大的余地。最高人民法院发表的批复、解答和判例中所形成的许多判例规则，无疑是中国民法之一部。最高人民法院法函1992第27号对民法通则第59条第1款“显失公平”概念进行解释确认情事变更原则，即其适例。(七)法理所谓法理，指依据民法之从本原则所应有的原理。按照现行法律，所谓法理并无拘束力，因此不构成民法的法源。但有解释权的机关在对民事法律进行解释，及法官裁判案件遇法律无明文规定时，又往往以法理作为解释和裁判的根据。于是，法理通过解释或裁判获得了法律约束力。解释或裁判引为根据的法理，因而成为中国民法之法源。(八)

18、学说近年来最高人民法院遇有疑难案件，往往征求学者意见并采为判决依据。学说因被采为判决依据而发生拘束力，可谓为间接的法源。（九）国家政策在西方国家，国家政策是立法的考虑因素，不能作为法律渊源。但我国民法通则第6条规定了国家政策的法律渊源地位。但这种状况会随着我国法律的完善而改变，政策将不能再作为法律的渊源。思考题：1.中国的民法法律渊源包括那些？2.国家政策应不应该作为一种法律渊源存在？ 第三节 民法的本质一、民法为市民社会的法何谓市民社会? 西塞罗、黑格尔、马克思二、民法为私法(一)公私法划分是法律最基本的分类公私法划分是法律最基本的分类，学习法律必须从了解和掌握公私法划分入手。不掌握公私法划

19、分，就不可能正确适用法律。(二)关于区分标准的诸说公私法划分标准，主要有三种学说。1.利益说罗马法学者乌尔比安2.意思说德国学者拉邦德3.主体说德国学者耶律内克(三)公私法划分反对论凯尔逊:国家与国民之间的关系，亦系权利义务关系，而非权力服从关系，与私人间对等的关系，实无所异。黄右昌:所有的法律都是民众的法律，不必强分公私。(四)美浓部达吉所主张的区分标准日本著名学者美浓部达吉认为，公法为国家行政作用的准则，私法为国家司法作用的准则;公法是第一次的国家法，私法是第二次的国家法；区分之基本标准在于，公法所规律的主体至少有一方是国家或由国家授予公权者，私法所规律的主体都是个人、或非公权者的团体。此

20、为现今学者之通说。 三、民法为行为规范兼裁判规范行为规范，指公民和企业活动所应遵循的规则。裁判规范，指法院裁判案件所应遵循的规则。四、民法为实体法民法规定民事主体相互间的权利义务的实体内容，而这些权利义务的实现受到障碍时，当事人应依民事诉讼法等所规定的程序、手续请求国家机关救济。因此，民法属于实体法，而民事诉讼法属于程序法。须注意的是，民法虽为实体法，其中亦包含少量程序性的规定。思考题：简述民法的性质。第四节 民法的本位民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代之不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以至中世纪。其次

21、为权利本位时期，自16世纪开始，经17,18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。一、义务本位所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆系禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。目的在对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。其典型立法例，为1794年制定的普鲁士一般邦法。这一法典，是在学者沃尔夫的自然法论强烈影响之下编纂的，是以身份制社会作为前提的“义务体系”。 二、权利本位权利成为法律之中心观念，个人权利之保护，成为法律最高使命。与此前以义务为中心的立法相对照，称为权利本位的立法。其集中体现，为近代民法三大原则的确立。近代民法三大原则如

22、下:1.契约自由原则。2.尊重个人财产亦即所有权绝对原则。3.自己责任亦即过失责任原则。三、社会本位所谓社会本位的立法，其集中表现是:1.契约自由的限制。2.所有权绝对原则之限制。3.无过错责任原则之采用。四、中国民法的本位(一)民法通则系以权利为中心第一章第1条明定立法目的:为了保障公民法人合法民事权益;第二章规定权利主体;第四章规定权利之取得;第五章分别规定物权、债权、知识产权、人身权;第六章规定对民事权利的法律保护。(二)社会本位思想在民法通则上的体现第4条规定公平和诚实信用原则;第7条规定权利滥用的禁止;第49条对企业法人从事损害国家、社会公益的活动规定行政责任和刑事责任;第58条规定

23、损害国家、集体和第三人利益的民事行为无效，违反社会公益的民事行为无效;第106条第3款规定无过错责任原则，第121一125条和第127条规定适用无过错责任的特殊侵权行为。(三)中国制定民法典应采权利本位与社会本位之结合中国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念、自由观念本十分薄弱。加之中华人民共和国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，尤其是从反右斗争至“文化大革命”这一段，片面强调国家和社会利益，否定个人利益和个人权利，已趋于极端的社会本位。有鉴于此，中国制定民法典应突出权利本位，强调对人民和企业合法权益的保护，在此基础上兼顾社会公益和第三人利益。换言之，中国民法典的制定，应当贯彻权利本位与社会本位的结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。思考题：1.简述民法本位的三大发展阶段。2.中国的民法本位是怎样的？第五节 民法的体系一、债权法的体系债权的发生原因，有契约、无因管理、不当得利