罢工合法性法律

1、罢工合法性法律去年五月17日，广东南海本田汽车零部件制造有限公司（下简称南海本田）的工人因为不满公司的薪资待遇而举行罢工。6月4日，劳资双方通过谈判签署了提升工人工资待遇的集体合同。持续了半月之久 的罢工宣告结束。南海本田的集体争议事件，是中国劳动关系发展中 的一个标志性事件。这个事件即使经过调解与谈判得到解决，但这个 事件中所表现出的一系列相关劳资集体争议规制的相关法律问题，特 别是罢工的合法性问题，却需要我们作更深入的理论思考。一、关于罢工的合法性的一般性分析以南海本田罢工为代表的罢工潮，引发了社会的注重与评论。一个基 本的问题，就是罢工究竟是否合法？有人提出：罢工“是通过占着 位置不工作

2、的方式谈判从而实行集体敲竹杠的卡特尔行为。”1,还有人提出：本田罢工事件是“一次得到褒奖的集体违法行为”。2这些议论是否有所道理，我们来作一分析。首先，需要梳理一下罢工和罢工权的历史演变过程。关于罢工的概念界定，按照市场经济国家比较认可的权威辞书牛津 法律大词典的解释，罢工（Strikes ）, “通常是指某个雇主的全体 雇员或相当大一部分同时一致地停止工作。罢工一般发生于劳资纠 纷。” 3概括来说，所谓罢工是指一定数量的劳动者为改善劳动待遇而 在工作场所集体停止工作的行为。4关于罢工的概念由以下要点组成： 罢工是劳资纠纷的结果；罢工是为了改善劳工待遇；罢工发生在工作 场所；罢工是集体停止工作

3、。在资本原始积累时期，工人的罢工是被视为普通法上的刑事共谋而归 为犯罪。作为一种违法犯罪行为，罢工作为一种共谋行为，与卡特尔（Cartel ）作为一种正式的串谋行为具有类似之处。但区别在于，资 本形成的卡特尔是为了垄断市场，获取高额利润。而工人的罢工及其 组织，则是为了争取自己的生存权。很显然，这是性质完全不同的两类行为。在资本主义生产方式尚未稳固的时期，各国政府都使用刑事 手段来对付工人组织和工人罢工的。此类著名的法律有英国的结社 禁止法（1799年）、法国的霞不列法（1791年）。中国北洋政 府1912年颁发的中华民国暂行新刑律规定“同盟罢工者，首谋者 处四年以下徒刑、拘役或三百元以下罚金

4、，其余处拘役或三十元以下 罚金”。5在劳工运动的压力和社会权力持续提升的背景下，工人罢工逐渐被法 律所认可并成为工人对抗资本的一项权利。先是，罢工不被作为刑事 犯罪，但仍然被认为是民事侵权。19世纪下半期，在美国各州法院不 再用刑事共谋罪指控劳工罢工，民事禁令被法院普遍用来对抗有组织 劳工的各种利益诉求活动。这种禁令依据的是普通法上的“明显的侵 权行为”原则：即故意施加于一方当事人的经济损害是一种侵权行为。 6即使如此，关于罢工的法律限制显然还是被改善，工人的罢工权利在 一定水准上被认可，不过这个权利仅仅是作为一种自由权，即工人有 工作的权利也有不工作的权利。但这个权利的行使不得妨害雇主的自

5、由，除非提出试图终止雇用合同的通知，否则罢工即是违反合同。罢 工作为自由权，在法律上获得了刑事豁免，但仍然没有免除民事责任。直到二十世纪以后，罢工权方获得了有效的法律保障，即合法罢工享 有刑事和民事责任豁免权。罢工权不但仅是自由权，而且逐步成为国 际社会公认的一项基本人权。国际劳工组织所通过的国际劳工公约中，即使没有专门的罢工权公约， 但第98号国际劳工公约中关于组织权利和集体谈判权利的规定， 已经隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中，罢工 权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中， 涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。7负责处理这类案件的国际 劳工组织理事会

6、结社自由委员会认为：在法律规定范围内的罢工行动 是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益能够使用的一种重要 手段；罢工行动属于第87号国际劳工公约规定的工人组织的权利。8经济、社会和文化权利国际公约规定：“有权罢工，但应按照各 个国家的法律行使此项权利。” 9罢工权作为基本人权其性质在于这个权利体现和保障人们的生存权。 罢工权与团结权、谈判权所构成的“劳工三权”，是生存权的重要构 成。10与其他一般权利相比较，基本人权具有优先地位。这是因为基 本人权在所有人权中占据主导地位，“基本人权是其他人权产生的一 个逻辑上的预先假定”。11是推导其他人权的人权，所以在逻辑上和 事实上处于优先地位。从资

7、本权利保护角度来说，工人罢工的权利是 与资本财产的权利具有内在的冲突性。不过，生存权优位原则，保障 罢工的合法性和优先行使的地位。这种优先地位，集中表现于罢工权 的刑事免责和民事免责。所谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是 合法行使这个权利便不承担任何刑事上之责任。就其一般的法律性质 来说，罢工权作为公民权或人权的内容之一，这个权利所体现的是具 有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民主国家是一项宪法权利， 这个权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢 工作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或 其他公共团体滥为禁止或限制。12罢工权的刑事

8、免责，主要是对于国 家来说，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序 或骚扰、胁迫等名义提起公诉。以危害社会治安或妨害社会经济秩序 罪惩治罢工行为，是市场经济早期资本政府压制工人的基本手段，也 是罢工立法过程中最早被法治国家所废弃的做法，而今，在世界范围 内只有极少数封建专制或军事独裁的国家还沿袭着这种处理罢工的方 法。民事免责是指合法罢工不承担罢工给雇主所造成的经济损失。在罢工 期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，必然会给 雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前，劳动者对于罢工行为 给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后，劳 动者能够以罢工权这

9、个具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上 不负责任，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳 动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟罢工或其他对抗 性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或 者工会会员赔偿。” 13罢工权所以具有这种民事免责效力，原因有二: 其一，与基本劳动权的其他权利如团结权和集体谈判权一样，罢工权 的诉求对象并不是只限定为国家，而具有第三人效力(Drittwirkung ),即在劳资私人间也有法律保障效力。法律承认工 会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为 的权利。14其二，因为罢工权自身的特点，即这个权利的存有

10、是为了 限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系， 工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。15综上所述，因为罢工和罢工权的法律性质所决定，从单纯的民事法律 的角度来说，罢工还不但是“占着位置不工作”，而且可形成对于雇 主利益的侵害。不过，因为罢工权的基本人权的性质，以及对于这个 权利法律保障的刑事免责和民事免责，使得在权利冲突的情况下，这 个权利具有优先行使的地位。而罢工权作为劳动者权利，就其特定的 法律性质来说，还属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。 这个权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权，而“生存 权优位”作为当代法制社会的一个基本原则

11、，更要保证罢工权的行使。 很显然，如果以原始积累时期的雇主眼光来评价罢工及罢工权利，似 乎有些过于落伍。而如果以单纯的民事关系甚至个别劳动关系来评价 这种集体争议关系，恐怕也是不得要领。二、关于中国罢工的合法性的具体分析在对于罢工和罢工权实行了一般性分析的基础上，我们来分析中国的 罢工合法性问题。关于中国的罢工的合法性问题，需要具体分析中国 罢工立法的特点及其相关法律规定。国际社会关于罢工立法的形式，大致有三种类型：一种是直接在宪法 中规定罢工权为公民的基本权利，如日本、韩国；16 一种是在劳动法律中规定罢工权并具体予以规制，如法国、美国；17以上两种都属于积极立法方式，再一种是消极立法，如英

12、国，成文法仅仅规定了工人 的团结权和谈判权，对于罢工权则主要通过判例来对于罢工予以规制。 但这种分类并非绝对，各类立法行使之间并不排斥，很多国家的罢工 立法涉及多种立法类型。我国的罢工立法也涉及多种立法类型。我国当前的法律没相关于公民享有罢工权的明确规定，但我国法律从 来也没相关于禁止罢工的规定。依照基本的法理规则“法无禁止即许 可”，对于公民来说，只要法律没有明文禁止，便是能够作为的。所 以，首先需要明确的是：中国没有禁止罢工的法律规定，所以在中国 罢工并不违法。或者说，中国没有罢工罪。18在建国后的四部宪法中，关于罢工权的规定是有变化的。1954年宪法关于公民的权利中没有罢工的规定。197

13、5年宪法规定，“公 民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。191978年宪法也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、 游行、示威、罢工的自由，有使用大鸣、大放、大辩论、大字报 的权利。” 201982年通过的新宪法中，则取消了 “罢工自由”的规定。211982年宪法取消罢工，有者当时特定的政治背景，但这并不表明政府 禁止罢工。22即使是在宪法没有规定罢工权的情况下，党和政府对于 罢工的行为也是认可的。1954年宪法期间，中共中央在1957年发 出的关于处理罢工罢课问题的指示中，对于罢工问题明确规定为：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作 并不

14、违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问 题。”这样的一种态度，不但体现了当时的中国共产党对于工人群众 的信任，而且也表明了党在处理罢工问题上的自信心。而且，需要提出的是，2001年2月，全国人大常委会批准了经济、 社会及文化权利公约。这个公约的第八条第一款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”在中国批准 这个公约同时发表的声明中，并没有对这个内容做作出保留或者其他 特别的说明。即使这个国际法的规定要在中国具有国内法的效力，还需要通过国内罢工立法的形式来实现，但“有权罢工”这个国际法律 原则，则是中国政府所明确认可的。因为这个公约的可诉性问题在国 际法

15、学界一直存有着争议，其法律条文也无法在我国直接适用。但如 果所以而得出罢工在中国违法的结论，则是有意无意为中国政府在国 际政治中抹黑，致中国政府在国际社会中处于难堪境地。中国政府对于“有权罢工”的认可，更直接表现在中国现行的成文法 中。对于工人的罢工权问题，也有相对应的规定。2001年工会法更对于1992年工会法中关于停工怠工的规定实行了修改，其背景 与人大批准经济、社会及文化权利公约直接相关。修改后的改法 第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会理应代表 职工同企业、事业单位或者相关方面协商，反映职工的意见和要求并 提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位理应予以解决。

16、 工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”即使这个规定使用的是“停工”的概念，但在实质意义上，“停工” 与“罢工”具有同等含义。这个法条共有三层意思，停工怠工事件发 生后，首先，工会“理应”代表职工与企业协商，反映职工意见要求； 其次，企业“理应”解决工人的合理要求；再次，工会协助做好工作， 尽快恢复生产秩序。从法律解释学的意义上分析，能够得出两个结论：其一，该规定虽然没有明确规定工人享有罢工权，但处理罢工事件是 以工人具有罢工的权利作为前提条件的。但这个前提在该法条中是以 隐含的方式体现的。从条文表述的逻辑关系来看，发生罢工后首先“理应”解决的，是工会代表职工反映职工要求，

17、其次“理应”解决 的是企业解决工人的合理要求，再次才是尽快恢复生产秩序。很显然， 这两个“理应”的前提是工人的罢工合法。因为没有这个前提，法律 不会要求工会“理应”代表工人提出要求，更不会要求企业“理应” 解决工人合理要求，而只能是具体规定如何来处理和惩治罢工工人。其二，解决罢工问题并实现复工，是以解决工人的“合理要求”作为 前提条件的。这不但从法律行文的顺序和逻辑关系能够看出，而且该 规定的重心也在强调“两个理应”。这种表述方式旨在表明法律保护工人的罢工行为。对于何谓工人的“合理要求”，因为不同的罢工工 人有不同的的要求，法律无法具体界定。一般来说，合理要求的具体 标准应该由劳资双方通过协商

18、谈判确定。从以上分析来看，简单地认为我国关于罢工权立法完全处于空白，是 不准确的。我国法律虽然没有明确的罢工权的规定，但其立法原则和 成文法规定均是以承认工人享有罢工权为前提的。而工会法第二 十七条，是我国现行法律中关于罢工问题处理的最集中和最明确的规 定。这个规定应该是对待罢工和处理罢工的基本的法律依据。但是，我国的罢工立法总体来说是不完整不健全的。即使工会法 和一些地方法规以消极的方式认可了劳动者的罢工的合法性，但因为 宪法和法律没有明确规定“有权罢工”，并且缺乏罢工权利保障和罢 工权利行使的具体规范，致使当前我国集体劳动争议和集体行动的处 理处于一种缺乏规制的状态中。这种情况一是表现为当

19、前我国多数的 自发罢工行为的无序化和不可控的状况；二是表现工人的合法罢工得 不到有效的法律保护。23尽快健全和完善我国的罢工立法，明确工人 享有罢工权并对于罢工权的行使和罢工的处理作出具体规范，特别是 就合法罢工的刑事免责和民事免责作出明确规定，已是实现我国劳动 关系和劳动争议处理法制化和规范化的当务之急。三、对于“罢工违法”的观点的辨析即使从我国现行法律规定中无法导出“罢工违法”和“罢工有罪”的 结论，如上所述，当前的我国的成文法是认可罢工的合法性的。如同 市场经经济初期一样，对于罢工的指责和惩治，是以罢工违犯了其他 法律作为理由的。当前我国的一些“罢工违法”论者关于罢工违法论 的主张，也是

20、这样一种论证方法。对于这些似是而非的说法，有必要 予以辨析和廓清。一是罢工是否违反集会游行示威法。有论者认为：“本田工人们 的行为是一种意向明确的集会或示威的行为。按照该法律，应该事先 向所在地公安机关申请批准。”24如果没被批准即是违法。这个说法 混淆了罢工和集会示威的概念。罢工是指工人们在生产场所集体停止 工作的行为，而“集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达 意愿的活动。” “示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以会、 游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活 动。” 25这是在行为主体、目的、性质、行为方式、行为地域上都完 全不同的两种行为。其中最容易辨别的

21、是，罢工是在“工作场所”， 法律上的集会示威是在“公共场所”。如果罢工工人在没有被批准的 情况下离开工作场所而进入公共场所表达诉求，是违反了集会游行 示威法。如果是单纯地在工作场所停止工作则与这个法律无所关涉。 而这次以南海本田为代表的工人罢工，都是在工厂厂区内实行的。很 显然，这个论断显然属于法律适用不当。二是认为罢工是否违反劳动合同法。指责罢工违法者，其理由之 一即是认为，罢工是单方面拒绝履行劳动合同，既违约又违法，罢工 是集体行为所以是集体违法。对于罢工行为，如果仅从民法原则和民 事关系来看，这是一种违约行为。但劳动法正是修正了民法原理而确 定了工人集体行动权，罢工的“正当性”正是否定民

22、法上的“违法性” 的结果。26罢工的“正当性”的理由之一，即在于罢工不是工人的个 人行为而是工人的集体行为。所以罢工的概念通常并不包括个人停止 工作。工人个人停止工作不能称之为法律意义上的罢工。个人停止工 作当然能够适用劳动合同法的相关规定来判断其是否违法违规， 暂作为集体停止工作，应该适用的的是集体劳动法中的相关规定。27罢工这个行为是工人团结权的延伸，广义的团结权中即包含了谈判和 罢工的权利。28罢工权作为基本人权，在与其他权利冲突时具有优先 行使的地位。罢工的含义就是暂时停止劳动给付，拒绝履行劳动合同。 如果以此为理由认为罢工违法违约，世界上便不可能有罢工立法的出 现。对此，陈志武教授解

23、释很到位：“罢工是集体违约吗？不是，现代国 家的法律都保障罢工权利，亦即，当企业雇人时，每份契约中都自然 包含了工人的罢工权，这是与工人发生雇用交易时双方知道的。故罢工没违约。” 29这就是，劳动合同当中即使没有约定工人享有罢工权 的条款，但作为一个更高位阶的权利，它自然包含在劳动合同中。还需要说明的是，劳动关系在罢工发生的时期，劳动关系仍然处于存 续期间，但这是一种特殊状态下的劳动关系。这种特殊状态并非是个 别劳动关系的问题，而是劳资集体关系处于一种暂时的对抗时期。这 个期间的劳动关系的处理，只能是适用于集体争议处理法来调整，而 不能简单地适用以调整个别劳动关系为目的的劳动合同法，更不 宜适

24、用民法。这也是法治国家处理集体劳动争议的一般原则。三是罢工是否触犯了刑法“聚众扰乱社会秩序”。因罢工被追究刑事 责任的罢工领导人，其罪名当然不是“罢工罪”，因为中国法律没有 此项罪名，通常是以“聚众扰乱社会秩序”而被提起公诉。刑法 第293条规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、 营业和教学、科研无法实行，造成严重损失的，对首要分子，处三年 以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利。”适用此规定的行为，已经不是违法 而是犯罪。但如果以犯罪三要素的动机、行为、后果来衡量，罢工行 为显然无法适用该法律规定。首先罢工的动机并非扰乱社会秩序

25、，在 工作场所停止工作的行为也并不构成扰乱社会秩序。罢工的后果会造 成工作生产无法实行，否则就不叫罢工。但这种劳资纠纷就其性质来 说属于一种私的关系，属于劳动关系的一种特殊形态，并不涉及社会 秩序。当然，如果罢工涉及公共部门直接影响社会秩序或安全，如供 水供电公共交通等部门的罢工属于例外。但如果是一般性的市场企业 罢工，并不涉及公共秩序和社会秩序，即是涉及生产损失也是私的关 系中的民事损失而不涉及公共秩序。且不说刑法此条规定便缺乏严谨性，而且将罢工以“聚众扰乱社 会秩序”的罪名予以惩治，本身即属于“莫须有”。对于性质为劳资 之间私的关系的罢工行为，本应由劳资双方自行谈判解决，但如果以 公权力直

26、接干涉并由政府出面提起公诉，其做法本身即有“公权私用” 之嫌疑。这种以刑法对待罢工工人的做法，尚属原始积累时期资本政府压制工人反抗的一种手段，现今早被法治国家所摒弃。30当然，如果在罢工中工人发生破坏公物、伤害他人的行为，情节严重 理应追究其刑事责任。但这种行为属于伤害罪或破坏公物罪，而与罢 工无涉。如果是因为单纯的罢工则要动用刑罚，则属于“欲加之罪”。 借用其他罪名来惩处罢工，显属事实认定不清并法律适用不当。四是认为罢工是否违反了企业的劳动规章。在罢工发生时，企业往往 以罢工工人违反企业规章制度解除工人的劳动合同。31这也是指责罢工违法违约的主要理由之一。罢工是否违反企业的规章制度，一个必

27、要的前提是，企业的劳动规章的这个规定是否合法。这主要涉及到两 个法律问题。一是企业如果有禁止罢工的规章制度，这个规定内容是 否合法即所谓实体合法问题；其二是该企业的这个规定是否经过了民 主程序即所谓程序合法问题。关于实体合法，其基本要求是企业劳动规章的内容不得与我国相关法 律相冲突。但如果将“禁止罢工”作为企业规章制度的内容，不但缺 乏法律依据，而且直接违反我国现行法律规定即工会法第 27条。 关于程序合法，我国法律规定企业的规章制度必须要经过职工民主程 序通过方为有效。很显然，如果企业规章制度中有这个规定，也是雇 主方面的单方确定而没有通过民主程序，因为职工方决不会同意将“禁止罢工”写入劳动

28、规章，因而在程序上也是不合法的。所以，认 为罢工违反企业规章制度理由无法成立。而依照这种无效规定解雇工 人属于违法解雇。当然，更多的企业规章中根本没有这种规定，这仅 仅解雇罢工工人的一种借口，因而也是一种违法解雇。另外，可否以旷工为理由处理罢工工人？不能够。因为旷工和罢工是 性质完全不同的两种行为。旷工是因为职工个人的原因不请假而缺勤 行为，罢工则是因为劳动争议的原因工人集体停止工作。旷工特别是 无故旷工的行为后果需要劳动者个人来承担，但罢工的直接行为后果， 则是需要启动劳资谈判来具体解决争议。很显然，以旷工的名义来处理罢工工人，缺乏依据，仅仅报复性惩罚的一种借口。这种行为只能 是激化矛盾。以

29、上关于“罢工违法”论的种种说法，与我国当前劳动法治水准低下 直接相关。在劳动法治健全的国家，这些问题基本上属于社会常识。 不过刚刚建立起市场经济的我国，并没有建立起劳动法治体系，因而， 对于罢工合法性的理解显然受到了现实和历史的局限。另外，因为劳 资利益的差别和劳资博弈的存有，关于罢工违法的争论，在相当水准 上是利益之争而非学术分歧，所以，没有必要也不可能在这个问题上 全社会达成一致。四、关于罢工事件处理的原则和要求以南海本田罢工为代表的罢工潮的出现，将如何规制和处理罢工的问 题直接提上日程。这个事件促动了各地完善罢工规制和劳工政策的步 伐。32考虑到国家层面上罢工立法的完善尚需时日，如何在现

30、有法律 框架下准确处理罢工事件，是一个亟待认真研究对待的问题。而南海 本田罢工事件的顺利解决，为今后罢工事件的准确处理提供了经验和 借鉴。准确对待和处理罢工，关键是政府对于罢工要在理性分析的基础上法 治解决。理性对待，主要是对于出现的罢工的性质，要有准确的判定。我国当 前出现的罢工现象，绝绝大多数都是劳资经济纠纷所引。在经济纠纷 中，更多的是因为职工的劳动权益受到侵害而引发，如工资待遇工资 国家标准、过度加班、劳动条件恶劣等，即所谓的权利争议。近来引 发集体争议的原因有的则是因为待遇不公正，工人要求增加工资、劳 资利益共享等，即所谓的利益争议。33这次南海本田罢工，既有权利 争议的成分，主要涉

31、及工人的要求成立代表自己利益工会的权利，也 有利益争议的成分，主要涉及在法定最低工资基础上提升工资水平的 要求。对此，广东及南海区政府的理解就非常明确。他们认为南海本 田的罢工就是劳资纠纷，这种纠纷不涉及政治问题，对此政府不能强力介入，解决的办法就是让劳资双方协商解决。从最终处理的结果来 看，这个定性和处理方针是准确和有效的。在什么样的情况下政府需要强力介入呢？通常情况下，是在某些特定 企业的罢工会造成社会公共安全等问题时，政府方可使用行政力量制 止。对此，一些地方立法作出了规定。如深圳特区促动和谐劳动关 系条例规定：“供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争 议出现集体停工、怠工、闭厂等

32、情形，导致或者可能导致下列后果之 一的，市、区政府能够根据实际情况发布命令，要求用人单位或者劳 动者停止该项行为，恢复正常秩序：（一）危害公共安全；（二）损 害正常的社会经济秩序和市民生活秩序；（三）其他严重危害公共利 益的后果。” 34该规定的立法意图非常明确，政府限制罢工或闭厂的法律要件有二： 其一，企业的性质为供水、供电、供气、公共运输等公共服务企业； 其二，此类企业的罢工或闭厂已经导致危害公共安全或损害正常的社 会秩序和市民生活秩序或其他严重危害公共利益的后果。换言之，不 具备这两个法律要件的罢工或闭厂，政府不予限制。这个条例虽为地方立法，但有普遍意义。即政府对于一般性的罢工应 该采用

33、中立立场，按照工会法第 27条中“两个理应”的规定，通 过劳资双方协商来解决。既不要强制企业提升，也不要压迫工人必须 复工。而特别需要提出的是，地方政府不应该为了出于经济发展的考 虑，完全站在企业一方来对付工人。这种政府替老板买单的行为，将 劳资矛盾转化为工人与政府的矛盾，使得矛盾更加复杂，并留下更大 的隐患。南海本田事件处理的结果说明，政府只要坚持法治解决的原 则，罢工事件是能够得到圆满解决的。还需要提出的是，政府在处理的劳资纠纷所引发的罢工时，必须要慎 用警力。当然，出动一定的警力维持秩序防止意外还是有必要的。但 如果不是出现暴力行为和极端行为，以警力来平息罢工完全不足取的。 因为罢工本身

34、并非是“极端行为”和“过激行为”。35所谓的“过激行为”，是指违反法律和治安条例规定的行为，诸如超出厂区范围的纠察线、打砸抢等暴力行为、阻塞交通枢纽和交通要道等。用警力来 对付工人的和平罢工，是资本主义早期政府来对付工人集体行动的手 段。严格来讲，这是一种滥用权力的违法行为。因为劳资纠纷从本质 上来说这是一种工人与雇主之间的私的关系，这种关系的处理无需公 权力的直接接入。如果用这种方法来处理罢工，不但会激化和扩大矛 盾，改变矛盾的性质，而且会严重影响人民政府的形象和声誉，破坏 人民与政府的关系，直接削弱党的执政水平。与此相联系的问题是，政府在对待和处理罢工事件是，需要谨防将劳 资集体争议和罢工

35、“政治化”。将罢工问题政治化是某些地方政府动 用警力和刑罚对待罢工的主要理由。当前我国所出现的罢工事件，绝 绝大多数是因为劳工待遇所引发的劳资经济纠纷，在一些国有改制企 业的集体劳动争议中还涉及到当地政府的改制遗留的政策问题，而在 非公企业罢工不但不涉及政治而且连政策问题也不涉及。但是在一些 地方，往往将劳资集体争议当成“群体性事件”和“突发性事件”， 认为事件的发生是有人“煽动”，甚至是有“境外势力插手”，所以, 将其作为政治性质的“维稳事件”来处理。其处理方法必然是动用国 家机器强力介入。这种做法首先是对于罢工的性质作了错误判断。成百上千甚至上万的 工人自发罢工，绝不是个别坏人或某种势力能

36、够煽动或操纵的。组织 或参与罢工，对于工人说来需要承担极大的风险，这种风险包括经济 风险、职业风险、政治风险甚至刑事风险。工人不会想不到这个点。 他们之所以不顾风险投入罢工，显然是被逼无奈的最后选择。而将罢 工事件“政治化”、“维稳化”，是一种最简单而又能邀功的一种处 理方法。但这种处理方式的结果，则是将党所依靠的工人群众推到党 和政府的对面，对于执政党来说是一种极为得不偿失的政治失策。所 以，罢工问题的处理要“袪政治化”而强调法制化。在南海本田事件 为代表的广东的罢工潮中，广东高层明确指示，不要以维稳的方式来 处理罢工事件。这是一个非常重要和准确的决策，也是广东工潮能够 平稳解决的重要原因。

37、对此，我们需要深以为戒。罢工事件的法治解 决，不但要求政府规范自己的行为，对于罢工工人来讲，必须保持理 智和克制。将罢工行为限制在厂区并保持理性与和平的状态，杜绝出 现“过激行为”。将罢工作为一种手段和威慑力量，促使雇主实行集 体谈判，这是罢工合法实行的重要条件。因而，如何保持罢工的理性 实行，便成为解决和规范自发罢工的一个重要议题。即使南海本田等 事件中罢工工人的行动极为克制和理性，没有出现过激行为。但是， 自发性的罢工具有不可控的特点，一旦罢工发动后无组织的状况往往 使得事件的发展方向难以控制，典型者如通钢罢工和林钢罢工。所以， 以立法的形式规范罢工的行为，使其合法、有序地实行，便成为劳工

38、 立法亟待解决的问题之一。工会在罢工事件解决处理中具有重要地位，按照法律，工会“理应” 代表罢工中的工人，同企业、事业单位或者相关方面协商，反映职工 的意见和要求并提出解决意见。但当前实际状况是工会与法律的要求 还有着较大的距离。很多工会不但不能代表和维护工人利益，而且站 在企业的立场来对付工人，南海本田事件中工会竟然与罢工工人发生 冲突，即反映了工会问题的严重性。36如广东省总工会主席邓维龙所 指出的：劳资矛盾的激化、工人权利得不到保障，和企业工会的形同 虚设是密切相关的。很多企业工会在工人心目中仅仅老板的附设机 构当劳资矛盾发展到比较尖锐的时候，工会就代表老板的利益了。 37这种状况，正是

39、多起罢工工人提出“整改工会”的原因。当然，并 非所有的工会都是这样，也有一些地方工会，如广州市总工会，以工 人代表的身份介入和处理罢工，得到了工人的支持和拥护。南海罢工 事件中工会的令人失望的表现，对于中国工会是个警示一一工会不代 表工人就会被工人所抛弃，中国工会必须履行自己的法律职责。在这次罢工潮中，诸多企业在罢工发生之初，往往也应对无措。往往 本能地选择开除罢工工人、招募替代工人甚至分化收买罢工领袖等对 抗手段，但这种处置方式结果是更激化了矛盾，扩大了罢工规模。38而罢工之所以能够最后解决，还是因为遵循法律规定，即通过劳资谈 判解决了工人的合理要求。对于企业方来说，如何避免出现罢工以及 出

40、现罢工如何依法应对处理，也是其面临的重大课题。作者一直主张，对于罢工事件的处理，应该遵循“理性对待，法治解 决”的原则。39南海本田等罢工事件的顺利解决，即是遵循着这个原 则的处理的。本文所论及的，仅是南海本田罢工事件所涉及的法律问 题的一个侧面。研究南海本田事件所提出的相关法律问题，总结该事 件处理中的经验教训，对于完善我国的罢工立法，理性对待和法治解 决今后的罢工事件，应该说是非常有价值的。注释：1薛兆丰与陈志武谈工会与罢工2何力一次得到褒奖的集体违法行为3牛津法律大辞典，光明日报出版社 1988年版，第863页。4常凯：劳权论一一当代中国劳动关系的法律调整研究，中国劳 动社会保障出版社2

41、004年版，第276页。5中华民国暂行新刑律（1912年）第224条。6周剑云：略论美国劳资关系管理模式的演变，烟台大学学报 （哲学社会科学版）2007年2期。7常凯：中国仁4十马久卜彳丰耀立法、法政研究（日本） 2003年第一期。8见王家宠著国际劳工公约概要，我国劳动出版社 1991年版，第 332 页。9经济、社会和文化权利国际公约（1966年）第八条第一款 （丁）。10罢工权是广义团结权的内容构成，世界人权宣言的22条规定:“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”组织和参加工会的权利即包含了罢工的权利。见日竹内昭夫等编新法律学辞典， 有斐阁平成元年日文版，第950页。11韩德培、李

42、龙总主编：人权的理论与实践，武汉大学出版社1995年版，第364页。12常凯：罢工权立法问题的若干思考学海2005年第4期。13日本劳动组合法（1945年）第二章第八条。14见日角田重邦、西谷敏、菊池高志著劳动法讲义 2团体劳动法， 有斐阁1992年日文版，第125页。15见史尚宽著劳动法原论，1934年上海初版，1978年台湾正大 印书馆重刊版，第251-252页。16日本宪法第28条规定，劳动者的团结权、集体谈判权及集体争议 权，应受到保障。韩国宪法也有类似的规定。17法国劳动法典第五卷第二篇为“集体争议”，内容包括；罢工、解 决集体争议的程序、调解、调停、仲裁、调解协议和仲裁裁决的执行。

43、美国国家劳资关系法第8条为“雇主对待劳工的不公平措施”，对于 罢工保障作了具体规定。18这是作者在海外讲学中反复宣传的一个主张，这不但传达了一种法 律现实，而且作了一种政治澄清，即中国并没有违反已经批准的经 济社会和文化权利国际公约。19中华人民共和国宪法（1975年）第二十八条。20中华人民共和国宪法（1978年）第四十五条。21常凯：关于罢工权的几个问题，学海 2005年第4期。22当时在宪法中取消罢工权的理由为：“一九七五年宪法规定的罢 工自由是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不 符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民罢工后停 止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。”见张 友渔：关于修改宪法的几个问题，宪法论文集，群众出版社1982年版，第14页。22但作者认为，简单地将宪法写上