《民法典》合同编实务解读-缔约过失责任与违约责任的辨析

1、合同编实务解读-缔约过失责任与违约责任的辨析民法典law目录一 缔约过失责任和违约责任contents二 未经批准而未生效的缔约过失责任三 可得利益一缔约过失责任和违约责任一、缔约过失责任和违约责任 2019年11月8日最高法院公布的全国法院民商事审判工作会议纪要（简称“九民纪要”）第32条明确“合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益”，即明确合同不成立、无效、被撤销，对应的是“缔约过失责任”，而合同不履行或履行不符合约定，对应的是“违约责任”。一、缔约过失责任和违约责任 对于缔约过失责任，最高法院在（2008）民二终字第8号民事判决书中认为“缔约过失

2、责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任的承担须以先合同义务的存在及违反作为前提条件。通常而言，先合同义务存在于要约生效后和合同有效成立前，当事人在此段时间内违反了先合同义务即成就了承担缔约过失责任的前提条件。”一、缔约过失责任和违约责任 缔约责任与违约责任，民法典均规定了“赔偿损失”，但二者有本质区别，其区别的核心在于，违约责任对应的是“履行合同可得利益”，缔约过失责任对应的是“信赖利益”。一、缔约过失责任和违约责任理解与适用中对缔约过失责任更进一步明确：“其范围为信赖利益损失，主要是缔约费用的损失。”“一是信赖利益损失限于直接损失。一般包括：因信

3、赖对方邀约邀请或邀约而与对方联系、赴实地考察等支出的合理费用；为缔约做各种准备时支出的合理费用；为谈判而支出的合理费用。信赖利益损失一般不包括因此而错失的机会损失等间接损失，否则，信赖利益就可能会漫无边际，不当地加重了当事人的责任。”一、缔约过失责任和违约责任“二是不能参照合同约定来确定信赖利益的范围。一方面，合同无效情况下，约定的违约金等条款自然无效，不得作为确定缔约过失责任的依据。另一方面，约定的违约责任不以发生实际损失为必要，非违约方也无须举证证明遭受了实际损失。而在合同不成立、无效或者被撤销的情况下，一方请求另一方承担缔约过失责任的，必须要举证证明遭受了实际损失。这也是为什么不能参照合

4、同约定来确定缔约过失责任的原因。”一、缔约过失责任和违约责任为此，“缔约过失责任”与“违约责任”的主要区别如下：二未经批准而未生效的缔约过失责任二、未经批准而未生效的缔约过失责任（一）“未经批准合同未生效”相关规定的演进 1999年12月29日，合同法解释一第9条规定在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，合同未生效，但未明确未生效的法律后果。二、未经批准而未生效的缔约过失责任 10年之后，2009年5月13日合同法解释二第八条规定“未办理批准手续合同并非必然未生效”，可以诉讼请求办理批准手续。同时明确了未经批准未生效的法律后果缔约过失责任，并进一步明确仅可要求实际损失，而不能要求可得利

5、益。二、未经批准而未生效的缔约过失责任具体原文如下：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。二、未经批准而未生效的缔约过失责任 民法典第502条第2款进一步明确，报批义务条款的独立性，并明确可以要求其承担违反报批义务的责任。该条款也非常重要，列示原文如下：依照

6、法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 二、未经批准而未生效的缔约过失责任（二）“先合同义务”与“合同义务”之争 2009年5月13日合同法解释二第八条明确规定“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的其他违背诚实信用原则的行为”，即明确违反报批义务，承担缔约过失责任。二、未经批准而未生效的缔约过失责任如前所述，缔

7、约过失责任对应的是“先合同义务”，但先合同义务一般不能请求实际履行，但合同法解释二第八条却明确规定可以请求实际履行，而民法典第502条也进一步确认了报批义务的独立性，似乎又将报批义务纳入了“合同义务”的范畴。三可得利益三、可得利益（一）可得利益的类型 2009年7月7日，最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第9条将可得利益损失范围分为三种：“生产利润损失”、“经营利润损失”、“转售利润损失”。具体而言：三、可得利益“生产利润损失”：主要是指买卖合同中，买受人购买标的物用于生产经营的，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失。“经营利润损失”：主要是指承包经营、租赁经

8、营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失。“转售利润损失”：主要是指先后顺序的系列买卖合同中，因在先合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失。三、可得利益（二）可得利益认定的基本规则 2021年1月1日最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）第二十二条规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定”。三、可得利益 2009年7月7日，最高人民法院关于当前形势下审理民商

9、事合同纠纷案件若干问题的指导意见第10条规定了“可预见规则”、“减损规则”、“损益相抵规则”“过失相抵规则”等，并进一步明确了可得利益的“计算公式”：可得利益损失可得利益损失总额不可预见的损失扩大的损失对方过错的损失-受害方因违约获得的利益必要的成本。三、可得利益1、可预见原则 实务中，可预见原则包括“可预见范围”和“可预见时间点”以及“是否存在市场风险”三个核心内容。三、可得利益 关于可预见范围，理论上存在两种不同观点：一、以英国法为代表，认为只要可预见到损害类型或者种类即可，无须预见到损害的程度或者数额；二、以法国法现代的规则为代表，类型与程度均应是可预见的。目前司法实践中并无明确的一致意

10、见，但最高法院法官在著述中倾向于后者。三、可得利益 关于可预见时间点，是在缔约时能够预见到、而非实际损失发生时。比如一个土地使用权转让合同，签订合同时一般预见土地需2年内开发完毕，就不能按照10年后的利润主张损失。 关于市场风险排除，也是确定违约损害赔偿责任与违约之间存在因果关系。三、可得利益2、减损规则及扩大损失的扣除 所谓减损规则，就是民法典第591条规定的防止损失扩大规则。即如果一方违约之后，另一方要采取适当的措施减少损失的扩大，如果没有采取适当的措施，导致损失扩大的，对扩大的损失，人民法院不予以支持。三、可得利益3、过失相抵原则 混合过错，又称与有过失、过失相抵，是指买卖合同中作为受害

11、人的一方对损害的发生也有过错时，人民法院应违约方之请求，应当扣减相应的损失赔偿额。混合过错规则是公平原则的具体化，不仅适用于违约损害赔偿领域，在侵权损害赔偿领域也有其适用。三、可得利益 买卖合同司法解释进行了规定，民法典第592条也进行了明确，具体为：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。”三、可得利益上海XX广告有限公司与江苏XX高速公路有限公司合同纠纷申请再审案最高人民法院（2014）民提字第188号民事判决书认定“首先，如前所述，该自建部分约定的内容不够具体，双方在缔约上均有过失，XX公司亦有责任。其

12、次，按照合同约定，XX公司自行负责广告牌建设，XX公司有义务帮助进行相关协调，事实上，XX公司对剩余20个高立柱广告牌的自建活动，包括设计规划、建设数量、完工时间等方面，均未提出相应证据予以说明。故其按照“20个高立柱的6年经营期间”计算可得利益损失，证据不足，亦无事实依据。”三、可得利益4、履行合同主要义务为前提原则 除上述原则外，最高人民法院民一庭民事审判指导与参考总第68辑因对方违约解除合同后，已履行主要合同义务的一方有权请求可得利益赔偿中国XX通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司与XX房地产开发有限公司、云南晟邦融资担保有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案中还明确了“履行合同主要义务为前提原则”。三、可得利益2010年08月17日，最高人民法院（2010）民四终字第3号民事判决书认定“本院认为：虽然中华人民共和国合同法第一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益