建设工程合同保证金(事例)

1、建设工程合同保证金导读： 1 篇一：合同履约保证金；2 篇二：工程保证金案例；3 篇三：施工质量保证金实施协议书篇一：合同履约保证金【合同履约保证金】关于工程施工合同履约保证金的法律性质及结算招投标法6 条规定 ,招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。?该法没有明确如何缴纳、缴纳标准、方式及如何结算; 2003 年 3 月 8日正式施行的七部委工程建设项目施工招标投标办法第62 条规定 , 招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。?该文件同样没有明确履约保证金的前述内容。因此，鉴于法律规定的诸多不明，履约保证金在实践中，由于

2、理解不同，使得施工单位市场竞争中弱势的情况下，出现多缴而又无法返还的不利局面。同样，由于没有法律对履约保证金作出明确的定性，同样也使建设单位在施工单位资不抵债、破产或被其债权人诉讼等时，履约保证金面临被其他债权人主张要求分享或法院执行的尴尬。履约保证金所以出现上述问题，与法律规范不完善、施工企业与建设单位对其内容约定不明、建筑市场秩序尚待进一步健全等因素息息相关。本文就从现在法律的规定出发，对履约保证金进行法律探析，并对该内容的立法提出建议，以期对施工合同的双方及履约保证金的今后立法有所裨益。在中国现阶段实践中，建设工程施工合同中的履约保证金约定绝大多数是支付金钱为表现形式，鲜有银行保函、有价

3、证券等方式。因此，本文以现金为表现形式的履约保证金为阐述对象一、工程施工合同履约保证金的法律性质工程施工合同履约保证金系指为保证工程施工合同的履行，经建设单位要求并由双方约定的，由施工单位向建设单位缴纳一定金额并特定化的保证金，在施工单位履约过程中，出现约定的违约赔偿责任时，建设单位有权以该保证金优先受偿。显然，履约保证金制度的目的，是用以督促、担保工程承揽契约之落实完工，以及违约之责任之归属，便于迅速厘清责任，将损害降至最低，使工程顺利进行 。（一 ）我国现有法律对工程施工合同履约保证金的规定招标投标法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人

4、的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。该条是从工程签约一开始，为了避免恶性竞争，为使公平有序的进行，投标人的诚信履约，而要求投标人提交的履约保证金。该法第六十条规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿; 没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。工程建设项目施工招标投标办法第六十二条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订

5、立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交 ;拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八十五条：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该条是否为履约保证金的约定，与履约保证金在理论上的争论是相关的，鉴于本文作者的观点，应为一种保证。因此，上述建设工程施工合同履约保证金规定，应与担保法及司法解释相结

6、合。（二 ）履约保证金法律性质由于我国法律和规章中，对履约保证金的法律性质并没有明确规定，因此，在理论界对其性质争议颇多争议，主要有违约定金、违约金、 金钱质等三种，兹分析检讨如下：违约定金说：持该观点的人主要是基于其一，履约保证金有担保的功能，而履约保证金在担保法及司法解释中又没有明确的规定，因此，将其套用为定金 ;其二，工程施工合同中也有条款约定：在建设单位未完全履约时，应双倍返还履约保证金的条款。根据担保法司法解释第一百一十八条之规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，履约保证金除非在合同中明确约

7、定定金性质，否则， 不能适用定金规则，而有约定的，鉴于建设工程施工合同中的履约保证金有单向性质，其功能具有保证一方当事人合同利益的唯一性，则不能认为合同存在履约保证金。因此，该说在逻辑上存在问题。违约金说：该说主要认为是履约保证金是对施工单位违约时，对损害赔偿总额的预定。这一说法是以偏盖全，其一，违约金只是履约保证金实现担保功能时的体现; 其二，履约保证金是根据合同约定，即有交付履约保证金的义务，其目的是“担保 ”及促使施工单位履行合同，是作为交付履约保证金的当事人的损害赔偿的担保，与违约金是债务不履行损害债务发生后始得请求，并不相同;其三， 若施工单位的违约行为造成建设单位的损失超出履约保证

8、金的金额的，建设单位在没收履约保证金后，完全可以要求其另行赔偿其他损失。本文主张履约保证金是金钱质的一种，是担保，主要理由是：从履约保证金的目的出发，是为了促使施工单位完全履约，就必须保证该履约保证金具有排他性。若不具有排他性，在施工单位的其他债务纠纷时，任由其他债权人分配或由法院强制执行扣划，则会使其目的完全丧失。“对履约保证金条款的约定不同，所产生的法律后果完全不同”、 “履约保证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式（担保法规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式）中的某一种，其性质和效力无法整齐划一的定论。 ”，该些观点无视履约保证金的法律目的，也不利于理论上的探讨，应当予以摒弃。（

9、三）履约保证金的种类在实践中，有的施工合同会笼统的约定就是履约保证金，而一般情况下，当事人会依保证的内容不同，而对其数额进行分割，具体包括质量保证金、工期保证金与安全保证金等。而按施工合同的不同阶段，可分为在招投标阶段的投标保证金、施工合同签订后的履约保证金及质量保修阶段的质量保证金。二、工程施工合同履约保证金的交纳工程施工合同履约保证金的交纳主要包括交纳方式、数额及接收，鉴于现在法律对此并明确，而该内容对当事人双方至关重大，确有探讨的必要。首先履约保证金既然属于金钱质的一种，当然具有实践性之法律特点，即不交付就不生效。建设单位往往中标书中会载明，投标单位应按招标书要求交纳投标保证金，在符合中

10、标的情况下，将投标保证金转为履约保证金，因此，只要施工单位参与了招投标，就实际事先交纳了履约保证金。在实践而言，不存在投标单位不实际交付履约保证金的可能性，因为若不根据中标书签订施工合同并交付履约保证金，中标单位就是违反招投标规定，会被没收中标保证金。那种认为建设单位直接将中标保证金变更为履约保证金是侵犯了施工单位的利益的说法是没有任何事实依据的。当然，履约保证金既可以承包商自己提交;也可以第三方提交（但需得到招标人的认可），但由此产生了与第三方的法律关系。履约保证金的数额，我国法律没有任何规定，台湾行政院暨所属各机关营缮 工程招标注意事项第十七条规定：厂商得标订约时，应提供履约保证金，以 不

11、低于决标价百分之十为原则。但没有上限，明显与施工单位不利。鉴于履约保证金是为支付违约金所作的担保，因此，参照违约金标准比较合理。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二 ）第二十九条之规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合实际，履约保证金约定在合同总标的的10%-30% 为合理区间，具体可由双方当事人协商确定。同样，如果履约保证金扣减或没收过高或过低的，也可以酌情调整，深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见中，对履约保证金是这样规定的：“建设工程合同约定履约保证金、质量保

12、证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没，但实际损失少，保证金数额大，承包人认为全部罚没过高的，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”。履约保证金应交付给建设单位，转移占有，且应设立履约保证金帐户，不得与其他混同，也不得擅自挪用。这主要是基于履约保证金金钱质的特性。在合同履行过程中，出现扣除的情形，必须由双方签署书面履约保证金扣减协议或由建设方向施工方书面通知扣除理由、数额与时间。这样操作的好处在于：可以避免在第三方对该履约保证金主张权利时，厘清其性质与数额，以 维护双方当事人的合法权益。三、工程施工合同履约保证金的结算工程施工合同履约保证金的结算包括

13、了履约保证金的返还、抵扣或没收等，是对履约保证金的最终处置。双方当事人往往在此会产生较大的争议，是施工单位最心有余悸的事项，是建设单位最想利用的筹码。所以很有必要法律 对此进行明确规定，双方当事人也要在合同条款中予以细化。（一 ）返还按台湾工程投标须知第七条第三款规定：履约保证金经验收合格后，一次无息返还。台湾学者及法院判例认为，系争工程尾款须俟正式验收合格并取得排放许可证后结付，履约保证金经验收合格后返还，乃系以该事实之发生为债务之清偿期。在履约保证金的返还时间上，结合我国实践，认为：1 、可以约定在工程款结算前按履约进度，分段返还：如于工程完成25%、50% 、 75% 及验收合格时与结算

14、后各返还15% 、 20%、 25%等，该种方法因实际占有的履约保证金的递减而使担保力度减弱，显然对建设单位不利;2、约定结算后一次性返还。因在施工实际中，还存在工程款的结算环节，建设单位有否多付工程款、施工单位对扣减的履约保证金是否认可等未决事项，因此，验收合格后全部履约保证金的返还条件还不成熟，应推迟至工程款结算时比较合理;3、返还时是否包括履约保证金的孳息，完全属于当事人的意志自治范围，从合同之约定。（二 ）抵扣或没收抵扣是部分而没收是针对全部履约保证金。为避免当事人对抵扣或没收发生争议，对抵扣或没收的情形的约定或法律规定非常重要，而不能单纯依现有法律对违约责任的笼统规定上。对抵扣或没收

15、情形的约定其原则应为：合同或法律没有明文约定或规定不允许抵扣或没收的，不得抵扣或没收，应予以及时返还; 其抵扣或没收的情形必须为施工单位在施工工期、质量或安全等违反合同约定，造成建设单位损失，应承担违约责任等范围。具体我们可以参考台湾政府采购法规定：机关得于招标文件中规定，厂商所缴纳之履约保证金（含孳息），得部分或全部不发还之情形：1 、有政府采购法第50 条第 1 项第 3 款至第 5 款情形之一，依同条第二项前 TOC o 1-5 h z 段得追偿损失者，与追偿金额相等之保证金;2、违反政府采购法第65 条规定转包者，全部保证金;3、擅自减省工料，其减省工料及所造成损失之金额，自待付契约价

16、金扣抵仍有不足者，与该不足金额相等之保证金我;4、因可归责于厂商之事由，致部分终止或解除契约者，依该部分所占契约金额比率计算之保证金; 全部终止或解除契约者，全部保证金;5、查验或验收不合格，且未于通知期限内依规定办理，其不合格部分及所造成损失、额外费用或惩罚性违约金之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者，与该不足金额相等之保证金。6、未依契约规定期限或机关同意之延长期限履行契约之一部或全部，其逾期违约金之金额，自待付契约价金扣抵仍有不足者，与该不足金额相等之保证金 ;7、须返还已支领之契约价金而未返还都，与未返还金额相等之保证金;8、未依契约规定延长保证金之有效者，其应延长之保证金;9、其他因

17、可归责于厂商之事由，致使机关遭受损害，其应由厂商赔偿百未赔偿者，与应赔偿价金额相等之保证金。四、工程施工合同履约保证金的优先权鉴于履约保证金是一种担保，其抵扣、没收与返还的请求权要依合同、法律才产生。因此，施工单位的其他债权人（可能是材料供应商、债权银行、下包商 ）提出的履约保证金的请求权或法院的查封等强制措施与建设单位之优先权的界位对于当事人而言非常重要。按法理，履约保证金是一种金钱质，是质权，优先于债权。因此，原则上，其他债权人或法院的强制措施只能在施工单位与建设单位对履约保证金结算后，对其余额主张权利。建设单位的抵扣与没收有优先权，否则，该一制度将丧失意义。篇二：工程保证金案例一起工程保

18、证金纠纷案件办案心得原告杜 XX ， 男， 19XX 年 X 月 X 日出生，汉族， 住万全县XXX ， 身份证号：XXXXXXXXXXXX 。委托代理人刘树明，河北国器律师事务所律师。被告万全XX 生物热电有限公司，住所地：万全县XXXXX 。法定代表人李XX ，董事长。委托代理人冯XX ，男， 19XX 年 X 月 X 日 出 生 ， 汉 族 ， 公 司 董事 长 助 理 ，现住 XXXXXXXXXX 。委托代理人王XX ，河北 XX 律师事务所律师。案由：建设工程施工合同纠纷2013 年 3 月 8 日，原、被告签订了万全县XX 生物热电有限附属工程施工协议，原告向被告交纳工程保证金30

19、0 万元。因被告原因未能及时开工，原告要求被告退还保证金并承担利息。被告对上述事实无异议。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告万全XX 生物热电有限公司于2015 年 1 月 31 日前一次性偿还原告杜XX 工程保证金300 万元并支付相应利息，利息从 2013 年 6 月 1 日起按月利率 6%计算至还款之日。案件受理费30800 元， 因调解减半收取15400 元， 保全费 5000 元， 合计 20400元，由被告万全县XX 生物热电有限公司负担。上述协议符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。 TOC o 1-5 h z

20、 审判长侯XX审判员臧XX代理审判员李XX万全县人民法院二一四年十一月十二日书记员李XX【案情简介】2013 年 3 月 8 日，万全县XX 生物热电有限公司（以下简称热电公司）法定代表人李 XX 以该热电公司电厂附属工程项目即将动工为名，与杜XX 签订了万全县XX 生物热电有限公司附属工程施工协议，并收取杜XX 交纳的工程保证金300 万元。施工协议签订后，由于该热电公司并未取得工程开工的相应行政许可，工程一直无法开工，杜XX 多次要求热电公司及李XX 退还保证金，但热电公司及李XX 一直拖延推诿，杜XX 为 维 护 自 己 的 利 益 ，故提起诉讼。【办案过程】杜 XX 作为委托人，201

21、4 年 9 月 24 日，找到本律师后，本律师立即启动信息调查程序，经调查得知该热电公司在交纳建设用地出让金后，已经于 2014年 9 月中旬取得了万国用(2014)XX 号国有土地使用证。获得这一关键信息后， 2013 年 9 月 25 日，即前往受理法院立案，同时向受理法院申请财产保全 查封热电公司所有的(2014)XX 号国有土地使用权，杜XX 提供两套商业用房作为担保。顺利立案的同时，法院于第二天上午(2013 年 9 月 26日 )出具民事裁定书，裁定查封热电公司的国有土地使用权，为确保案件的调解以及以后的执行奠定了一个基础。【代理词】代理意见尊敬的审判长、合议庭：河北国器律师事务所

22、接受本案原告杜XX 的委托，指派我担任原告杜XX 诉被告万全县XX 生物热电有限公司建设工程施工合同纠纷一案的一审代理人，现根据法庭调查的事实及相关法律法规，发表以下意见。一、原、被告双方签订的涉案施工合同(即万全县XX 生物热电有限公司附属工程施工协议)是无效合同。1 、涉案施工合同违反了招标投标法的强制性规定。被告万全县XX 生物热电有限公司所实施的电厂建设工程属于新能源项目，是关系社会公众利益、公众安全的基础设施项目，属于必须进行招标的工程建设项目（包括 200 万元以上的附属工程）， 被告作为发包人未经招标直接将工程发包给原告，违反中华人民共和国招标投标法第三条、工程建设项目招标范围和

23、规模标准规定第二条、第七条之强制性规定。2、涉案施工合同违反了建设工程质量管理条例的强制性规定。被告作为建设单位，应当将工程发包给具有相应资质的单位，但被告却将工程发包给原告，原告作为承包人，属于个人 并没有取得任何建设工程资质，被告的行为违反了建设工程质量管理条例第七条之规定。因此，根据中华人民共和国合同法第五十二条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条之规定，原、被告签订的万全县XX 生物热电有限公司附属工程施工协议，因违反了法律 （指招标投标法）、行政法规（指建筑工程质量管理条例）的强制性规定，该合同属于无效合同。二、本案并不涉及工程款问题。2013 年

24、3 月 8 日，原、被告双方签订电厂附属工程施工合同后，合同约定的附属工程至今尚未实际开工，因此，本案并不涉及工程款问题。三、被告应当返还原告已经支付的工程保证金。电厂附属工程施工合同签订后第三天即2013 年 3 月 10 日，原告以电汇的方式向被告交纳了工程保证金人民币300 万元。根据合同法第五十八条之规定，电厂附属工程施工合同属于无效合同，被告万全县XX 生物热电有限公司应当返还所取得的300 万元工程保证金。四、被告存在主要过错，应当赔偿原告利息损失。1 、被告存在欺骗行为且骗取原告的保证金，给原告造成了损失。原、被告双方签订电厂附属工程施工合同时，被告万全县XX 生物热电有限公司尚

25、未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建筑工程施工许可证等行政许可证件，根本不具备法律、行政法规所规定的建设工程开工条件，对于这种情况被告是明知的，却在涉案施工合同中约定最晚开工时间以及工程保证金等条款，故意骗取原告工程保证金300 万元，并实际占有使用原告保证金达16 个月之久，给原告造成了较大的利息损失，而被告并未有任何实际损失，相反获取了较大利益。2、导致涉案施工合同至今无法履行主要过错在于被告一方。截止开庭之日，电厂建设项目前期多项行政许可尚未办理（据了解这个月初被告刚办完国有土地使用权证），更谈不上建设资金，具体开工日期遥遥无期，由于被告的原因，导致涉案施

26、工合同根本无法履行，主要过错在于被告一方。因此， 电厂附属工程施工合同无效及未能履行的主要过错在于被告一方，根据合同法第五十八条之规定，被告作为主要过错一方，应当赔偿原告因此而受到的损失即工程保证金的利息损失。综上，原、被告双方签订的电厂附属工程施工合同是无效合同，被告应当向原告返还占有使用的工程保证金300 万元，并赔偿原告的利息损失。以上代理意见，望合议庭合议时予以充分考虑。代理人：河北国器律师事务所刘树明律师二一四年十月二十九日【法律适用】一、中华人民共和国合同法1 、第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（五 ）违反法律、行政法规的强制性规定。2、第五十八条【合同

27、无效或被撤销后的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五 ）项的规定，认定无效：（一 ）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的;（三 ）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。三、中华人民共和国建筑法第七条【许可证的领取】建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定 向工程所在地县以上人民政府建设行政

28、主管部门申请领取施工许可证。四、建筑工程质量管理条例第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。五、中华人民共和国招标投标法第三条【必须进行招标的建设工程项目】在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一 ）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全 的项目六、工程建设项目招标范围和规模标准规定第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一 ）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理

29、以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一 ）施工单项合同估算在200 万元人民币以上的;【办案心得】发包方在工程发包过程中，收取一定保证金是当前建筑行业的惯例，无可厚非，但本案被告作为发包方，收取工程保证金的目的不是为了发包工程，而是为了骗取原告资金用于缓解自己的资金困难，主要骗取资金用于交纳土地出让金。根据法律规定，必须在取得国有土地使用权证、 建设用地规划许可证建设工程规划许可证以及建筑工程施工许可证等行政许可证件的前提条件下，才具备工程开工的条件，显然发包方（本案被告）在签订施工协议时根本不具备开工条件，何时开工连发包方自己也不知道，但仍收取工程保

30、证金，具有欺骗承包方本案原告的故意。作为承包方，由于建筑市场竞争激烈，想承包到工程的心情可以理解，但现在出现一种新的方式，就是发包方先垫资跑项目（主要是国家重点扶持的项目，一般投资都在数亿元，发包方根本没有这种资金能力），待拿到项目备案证以后，往往需要项目进行再次招商融资进行阶段性的投资建设，在如今这种市场环境下，融资是非常困难的，因此发包方往往为了项目的进展，急需不择手段引入外部资金，但在当前银行贷款审核比较严格的情况下，许多发包方往往借用工程的名义诱惑承包方，先骗取工程保证金用于推进项目的进展，至于工程能否如期开工?说实话，发包方自己都不取保证。通过本案的办理，我只想给急于承包工程的老板一个警示，你要擦亮眼睛，最好在交纳工程保证金之间，聘请律师给你做一个尽职调查，了解发包方的主体资格问题、是否已经通过相关行政许可、是否具备开工的条件等，否则一旦交纳工程保证金后，发包方连自己都不知道何时开工、开工日期遥遥无期的情况下、甚至根本无法取得相应审批许可的情况下，风险是非常大的。本案原告幸运的是被告尚有财产 国有建设用地使用权，否则交纳的保证金有可能血本无归。篇三：施工质量保证金实施协议书施工质量保证金实施协议书发包人：xxxxxx 有限公司（以下简称甲方）承包人：XXXXXX 有限公司（以下简称乙方）为保证工程质量，依据双方签订的主体施工合同及