国有土地使用权出让合同应属行政合同

1、.PAGE ：.；PAGE 9国有土地运用权出让合同应属行政合同论文摘要国有土地运用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门代表土地一切者国家，作为出让方与受让方(土地运用者)按照平等、自愿、有偿的原那么，对出让土地的范围、面积、年限、用途、出让土地的交付、土地运用权出让金的交纳、土地开发建立与利用、土地运用权转让、出租、抵押、土地运用权期限届满、不可抗力、违约责任等问题友好协商、达成一致意见后，依法签署的书面协议。行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变卦、终止行政权益义务关系的协议。属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权益、义务的商定。将规定为

2、行政合同，利于维护相对人的合法权益，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。关键词国有土地运用权行政合同民事合同国有土地运用权合同是民事合同还是行政合同?实际界对此颇有争论。本文试从以下三个方面，结合行政合同、民事合同的普通实际和实际，对国有土地运用权出让合同的性质加以分析，以为国有土地运用权出让合同应属行政合同。一、行政合同与民事合同的区别行政合同又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：1.行政合同当事人中必需至少有一方是行政主体。普通情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执

3、行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导位置并享有一定的行政特权。在特殊的行政合同中，如区域间行政协助、协作合同、行政管理目的责任制合同等，签约双方都是行政主体，双方相对而言，均不享有行政特权。2.行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权益和义务而签署的，假设合同内容只涉及私法上的权益与义务，那么应视为民事合同。由于行政合同的公益性决议其内容必需符合法律、法规的规定，双方都无完全的自在处分权。而民事合同不然，根据新合同法第五十二条的规定，只需民事合同不违反法律、行政法规的强迫规定，就应合法有效。在这一点，两者有较大的区别。3.行政合同以

4、双方意思表示一致为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。当然，双方意思表示一致并不等于双方追求的目的一样，行政主体签署行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方那么是为了营利。4.在行政合同的履行、变卦或解除中，行政主体享有行政优益权，但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原那么的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变卦或解除合同，给相对人呵斥财富损失的，应予以补偿。5.行政合同受特殊法律规范调整，实行特定管辖。行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同纠纷通常经过行政法的救援途径处理。在我国目前尚未建立完善的行政合同法律制

5、度，其纠纷的处置途径尚未明确，笔者以为，根据行政法原理，应最终经过行政审问处理。从行政合同的特征不难看出。行政合同与民事合同相比，两者存在着较大的区别。首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权益位置是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律位置是平等的，一方不得将本人的意志强加给另一方。其次在合同成立的原那么方面，行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和对等。行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的位置，行政管理的相对人假设自愿同行政主体缔结合同就意味着要服从它的管理和监视，履行某些先合同义务。签定合同后，即使

6、在详细的合同中未规定行政特权条款，也应视为其曾经就上述内容与行政机关协商一致。而民事合同，充分维护契约自在，必需以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干涉。最后在合同履行、变卦或解除方面。由于行政合同双方当事人不具备完全平等的法律位置，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需求，一方依法变卦或解除合同，行政管理的相对人那么不享有此种权益。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人该当按照商定履行本人的义务，不得擅自变卦或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自在等原那么并不能完全适用于行政合同，但它们表达出来的根本原那么仍

7、是行政合同的精华之所在，是行政合同区别于行政命令、行政处分、行政强迫措施等其他行政行为的重要标志。二、具有行政合同的根本特性国有土地运用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门代表土地一切者国家，作为出让方与受让方(土地运用者)按照平等、自愿、有偿的原那么，对出让土地的范围、面积、年限、用途、出让土地的交付、土地运用权出让金的交纳、土地开发建立与利用、土地运用权转让、出租、抵押、土地运用权期限届满、不可抗力、违约责任等问题友好协商、达成一致意见后，依法签署的书面协议。按照我国第七条的规定，土地运用权出让，是指国家将国有土地运用权在一定年限内出让给土地运用者，由土地运用者向国家支付土地运用权出

8、让金的行为。从法律本质上讲，土地运用权出让是一种行政答应行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地运用权的行政行为。根据我国及相关规定，建立单位持建立工程的有关同意文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建立用地恳求，由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建立管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案，按照国务院规定的同意权限报经同意后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地运用者签署。由此可见具有行政合同的根本特性，首先，国有土地运用权出让合同一方当事人为国家行政机关。市、县土地行政主管部门具有合同当事人和行政管理者的双重身份。作为合同一方当事人，市、县土地行政主管部门应履行合同规定

9、的义务即提供土地运用权。作为行政管理者，市、县土地行政主管部门对合同的履行有权进展监视，对相对人的违反合同的行为有权进展行政处分，对相对人没有按照合同的商定开发利用土地的，或者改动土地用途的，土地行政主管部门有权进展纠正、处分甚至无偿收回土地运用权。土地行政主管部门和相对人签署合同的目的是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权益义务。这符合行政合同的特征。其次，国有土地运用权出让合同订后双方当事人构成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种详细方式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而构成的权益义务关系。从签署的土地行政

10、主管部门来看，在合同的签署和履行过程中，行使的都是行政权益。我国第八条明确规定，国务院土地行政主管部门一致担任全国土地的管理和监视任务。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是担任全国土地的管理和监视任务，这是行政职责，不是民事权益。进展土地出让，是行使土地管理权的一种详细方式，签署也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签署的相对人来说，在签署和履行合同中，都是行政相对人。在签署合同的过程中，他是行政答应的恳求人;在合同的履行过程中，他是国家土地

11、行政管理的相对人。双方经过合同构成的是行政法律关系。从的内容来看。的内容，根本上都是行政上的权益和义务。第二条中商定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权益和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同商定支付全部土地运用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地运用权出让金支付凭证，按规定向出让人恳求办理土地登记，领取，获得出让土地运用权。出让人应在受理土地登记恳求之日起30日内，依法为受让人办理出让土地运用权登记，颁发。此外，还有许多条款，都是对行政权益义务的商定，民事合同是无法包容这些内容的。再其次，从国有土地运用权

12、出让合同订立上看。国有土地运用权出让合同是按照平等、自愿、有偿的原那么签署。根据国有土地运用权出让方式的不同，合同的独立程序分为普通程序和特别程序。特别程序是指以招标拍卖挂牌方式出让国有土地运用权时订立合同的程序，包括编制国有土地运用权出让方案;拟定出让地块的用途、年限、出让方式、时间和其他条件等方案，报市、县政府同意后实施;编制招标拍卖挂牌出让文件;发布招标、拍卖和挂牌公告;确定标底或低价;编制并公布国有土地运用权出让方案，报市、县政府同意后实施;需求运用土地的单位和个人向市、县政府土地行政主管部门提出意向用地恳求;市、县政府土地行政主管部门根据出让范围选择出让方式;制定协议出让土地方案;确

13、定协议出让地价;意向用地者与市、县政府土地行政主管部门协商土地出让价钱，达成协议;公布协议结果;根据协议结果，市、县政府土地行政主管部门与意向用地者签署合同。可见，国有土地运用权出让合同的订立表达了“意思自治、“契约自在、“要约与承诺，而这些正是民事合同的中心。但是，从出让合同订立的程序可知，在出让合同签署之前，市、县政府土地行政主管部门要会同城市规划、建立管理、房产管理部门共同拟定出让地块的用途、年限、时间和其他条件等方案，并报同级人民政府同意。对于协议出让，受让方只能在上述方案确定的地块中选择，向市、县政府土地行政主管部门提出意向用地恳求。并且，受让方所能协商的只是土地出让金的多少及交付方

14、式。对于招标拍卖挂牌出让，受让方也仅能对土地出让价钱有一定的自主权。三、规定为行政合同的意义将规定为行政合同，至少具有以下四个方面的意义：(一)符合行政管理开展的趋势。从行政管理的开展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高，经济开展中提出的一些问题，个人没有才干、也不愿去处理，政府顺应社会的需求，本人投资或者采取措施鼓励他人投资处理这些问题，此时，行政合同成为一种行政管理手段。“起初还没有职业公务，政府合同在经济中只占很小部分，政府福利还不存在如今的情形就不一样了。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变，乡村土地承包合同和全民一切制工业企

15、业承包合同是较早出现的行政合同。对国有土地等资源合理利用和维护是政府的一项职责，在土地出让过程中，采用行政合同的方式，经过和相对人签署合同，明确双方的权益义务，到达行政管理的目的，比单纯的采用行政命令的方式，更易于使当事人接受，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政管理任务得到当事人的支持。(二)符合的本身特征。我们曾经做过分析，本质上就是行政合同。如今，我们无妨从另一方面来思索，假设用民事合同的有关规定来套用，能否适宜?仅就纠纷诉讼中的法律适用来说，就不适宜。例如，我国第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强迫性规定的合同无效。关于国有土地出让必需经过招标或拍卖或挂牌的规定，只是国土资源部

16、的规章，没有法律法规的强迫性规定，在土地管理中，违反了就是违法行为，要遭到行政处分。但是，假设套用民事合同的规定来规范，到了审问中，违反该规定的合同就成了有效合同了，这与行政管理的结果截然相反。就我国土地管理的现实而言，规章和地方性法规、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一种重要的资源，国家曾经把它作为一种宏观调控的手段，今后在一些紧急情况下，难免经过部门规章或其他法律规范甚至政策来调整，到了审问中，这些规定都失效了吗?所以，用民事合同的法律来规范是不行的。该当按照的本质，用行政法律来规范。(三)利于行政管理相对人寻求法律救援。最高人民法院在2004年1 月关于规范行政案件案由的通知中，把行

17、政合同列为行政行为之一。根据该通知，纠纷的案由该当定为土地行政合同纠纷。假设由于产生纠纷，相对人可以依法对相应的土地行政主管部门提起行政诉讼，不存在法律妨碍。而且，按照我国行政诉讼的有关规定，作为被告的行政机关承当举证责任，行政相对人只对行政结果承当举证责任，从举证角度来说，有利于维护相对人的权益。在诉讼中的法律适用方面，人民法院以法律、法规为审问根据，参照规章，对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中援用，这就坚持了审问和行政机关执法上法律适用上的一致，不会出现法律适用不一的情况。对于在签署合同中的有关纠纷，行政相对人还可以按照的有关规定提起行政诉讼和行政赔偿。(四)便于行政管理机关行使管理职权。在行政合同中，行政机关享有行政优益权，有权对相对人履行合同的行为进展监视、指挥，有权按照规定一方面变卦或解除合同，对相对人的违约行为有权进展制裁，这样能发扬行政管理较民法诉讼更快捷、高效、经济等优势。这些权益，作为民事合同的当事人是无法享有的。把界定为行政合同，土地行政主管部门可以直接根据合同行使这些行政权益，不用再撇开合同而援用法律来行使这些权益，使签署的