论述题十讲必背的基本原则刑法基本原则

1、论述题十讲必背的基本原则一一刑法基本原则自从2008年考了裸聊”的刑法的罪刑法定原则后，整整五年过去了，都没有对刑法的基本原则进行考查。不过，司考总是出人意料之外，2013年有可能会让所有预测考民诉法的老师和考生大跌眼镜，直接考唯一一次考过的原则一一刑法罪刑法定原则！对于刑法的基本原则，本人认真研读了司法部的三大本和刑法大牛张明楷刑法学第四版（2012年最新版），结合自己的理解，认为在刑法论述题考查中应当注意以下原则，供大家准备！要注意，2013年刑法的基本原则的表述有重大变化，以此内容为准！（一）罪刑法定原则罪刑法定原则的基本含义是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的思想

2、基础主要是民主主义与尊重人权主义。从实质上说，限制司法机关与立法机关的入罪权、施刑权与制刑权，是为了保障行为人的自由。要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结果是否严重。对被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准。虽然某种行为的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，则只能按无罪处理。1、形式的侧面一一三权分立与心理强制说（1）法律主义（成文法主义），排斥习惯法指规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文法律定罪量刑。规定犯罪及其后果的法律只能是立法机关制定的法律

3、，故行政与规章不能制定刑法；规定犯罪及其后果的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。（2）禁止事后法指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。适用事后法（溯及既往），意味着国民必须遵守行为时根本不存在的法律”法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。即法律在保障社会生活的延续，保障国民的权利和正当期盼的同时，能够使所建立的秩序与社会演变相适应，甚至在特定意义上来促进这种演变。法律禁止以下行为：对行为时并未禁止的行为科处刑罚；对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚；事后

4、减少犯罪构成要件或者降低犯罪成立条件而增加犯罪可能性；事后提高法定刑或者加重刑罚内容；改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。同时，禁止事后法是为了保障国民自由。因此，禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。（3）禁止有罪（不利于被告人的）类推类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但是同时从形式法治和实质法治的出发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充。一方面，不仅应禁止类推解释，而且应禁止一切违反民主主义、违反预测可能性的不合理

5、解释。另一方面，类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。（4）禁止绝对不定（期）刑绝对不确定的刑罚规定，赋予法官以无限制的自由裁量权，完全违背罪刑法定原则。2、实质的侧面：一一限制立法权，反对恶法亦法（1）明确性一一禁止类推规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。应当根据具有通常判断能力的一般人的理解，在具体场合能否判断某行为是否适用该法规为基准来决定。实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务。（2）禁止处罚不当罚的行为犯罪与刑罚确实由

6、立法机关规定，但是，这并不意味着立法机关可以随心所欲地确定犯罪的范围。禁止处罚不当罚的行为，就是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。行为是否侵害法益以及侵害的程度，总是随着社会的变化而变化。由于形势的变化，当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要将其规定为犯罪；反之，就需要将其非犯罪化。有些行为表面上看起来符合犯罪，但实际上被一个社会所认同的，则不能按照犯罪来处理。对于极其稀罕的行为，即使侵害法益较为严重，也没有必要规定为犯罪。（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法与专制社会刑法

7、的根本分野所在。它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，更要立足于保障人权。刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益。考生还要注意，罪行法定的人权保护意义。这一知识点无论在刑法和刑事诉讼法论述题中都可能涉及。（二）法益保护原则1、法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。（犯罪客体）2、法益保护原则对刑事立法的要求（1）对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法必须将其规定为犯罪，尽可能地保护法益。在某种法益以前不值得刑法保护，而现在值得刑法保护时，立法机关也应当适时增设新的犯罪类型。（2）只能将侵犯法益的行为规定为犯罪。注意，

8、不能将单纯违反伦理的行为规定为犯罪。对于没有被害人或者自己是被害人，也没有侵犯个人法益、国家或者社会法益的行为，不得规定为犯罪。对于参与有处分权的自我损害行为，不能规定为犯罪。3、法益保护原则对刑事司法的要求（1）构成要件的解释结论，必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。（2）侵犯法益的行为同时保护了另一法益时，需要通过法益的比较衡量，即侵犯法益的行为是否救济了另一同等或者更高价值的法益，判断行为是否存在正当化事由。（3）以具体法条的保护法益是否受到侵害为标准判断犯罪的既遂与未遂。（三）责任主义原则只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性（有责性）时，才能将其行为认定为犯罪；而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度。没有责任就没有犯罪。（四）平等适用刑法原则指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；对于实施犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。（五）罪刑相适应原则刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。在立法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的