商业秘密保护课件

1、聂 鑫2011.8商业秘密法商业秘密保护的发展古罗马时期：禁止盗窃信息、“收买奴隶之诉”英国保密法时期：奖励发明、限制雇员流动商业秘密法：既保护雇佣者的商业秘密，又允许雇员自由流动 通过许可的方式传播信息2 课程体例WhatWhyWhenHow是什么为什么什么时候如 何什么是商业秘密？ 为什么要保护商业秘密 ？ 什么时候用商业秘密的方式来保护 ？ 商业秘密如何泄露 ？ 商业秘密如何管理 ？ 如何应对商业秘密危机？ 34 一、课前案例 败诉的思考 河南A咨询有限公司成立于1998年，致力于河南的企业管理咨询的研究开发工作。公司经营从最开始的探索逐步走上正轨，拥有了为数不少的客户，效益越来越好。

2、2002年底，A公司的主管何建华突然辞职，离开了A公司。2003年年初，A公司的两位教练员王士成、余超及高级教练员肖斌也相继辞职，A公司的经营一度处于瘫痪状态，不能正常运行，正准备接受其培训的几家公司也相继予以回绝。4 A公司努力查找经营不利原因，却始终没有头绪。正当A公司多方查找自身原因没有结果的时候，有人向A公司提供了一个令其震惊的消息。已经从公司辞职的原主管何建华，和同样从公司辞职的原教练员王士成在一起，在2003年3月12日共同组建了郑州B企业管理咨询有限公司。其经营范围与A公司基本相同。而且原本接受A公司服务的一些客户现在成了B公司的客户。这一下子，A公司终于明白自己经营困难的原因。

3、一怒之下，A公司一纸诉状。将B公司告上法庭。 5 A公司诉称，B公司的组建人原作为A公司的主管，剽窃了A公司的服务流程、培训方案、培训项目、实施培训各模块及要求等 ，并恶意抢走了原告的客户，其行为违反了正常的市场竞争规则，侵犯了原告的商业秘密，给原告造成了巨大的经济损失，请求法院判令原告立即停止侵权，并赔偿由于侵权行为而给原告造成的经济损失20余万元。 B公司辨称，原告的服务流程、培训方案、培训项目、实施培训各模块及要求等相关内容均可以从公开的网站和公开发行或公开出售的书籍上找到出处，不属于商业秘密。为了证明自己的主张，被告向法院提供了网上同类公司的介绍、培训课程以及相关图片等证据。 问：你认

4、为谁的主张会得到支持，为什么？ 6结论： 最后法院支持了B公司也即被告的主张，判决驳回原告A公司所有的诉讼请求。原因是原告所诉称的服务流程、为客户提供的建议书、方案、培训项目等不具有秘密性，其内容均可从网站和公开发表的书籍上直接获取。而原告所指称的客户名单，缺乏客户名单应有的长期性和稳定性的特征，也不予认可。 思考： A公司败诉的原因？7第一部分 核心竞争力与商业秘密的确定8主要内容一、作为核心竞争力的商业秘密二、关于商业秘密的误区三、商业秘密的确认四、商业秘密信息的选定五、商业秘密的价值评估六、商业秘密与一般知识产权的比较9101、商业秘密的定义第十条第三款商业秘密定义 商业秘密是指不为公众

5、所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 10商业秘密的特征世贸组织制定的与贸易有关的知识产权协议(Trips协议)规定了“未披露信息”的保护，实际上就是指的商业秘密，其应具备的条件，即秘密性、价值性、保密性。日本反不正当竞争法规定商业秘密应具有秘密性、价值性及实用性。韩国法律则是：实用性、价值性、秘密性和保密性。11(1)不为公众所知悉 （秘密性）：指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。 商业秘密的特征12判断信息的秘密性秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否属于商业秘密的最权威的因素。“商业秘密构成的核心要素是其秘密性。

6、”法律上的秘密性是指信息“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。13 “不为公众所知悉”公众的主体范围1、它是指同行业的人，否则不会产生商业上的竞争关系；2、它不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行业的人；3、它是指同行业中的一般人或者多数人。14知悉分为“实际知悉”和“容易知悉”。1、实际知悉：指该信息在一定范围内被知悉已经是客观事实，多数人已经确实知悉了这一信息；2、容易知悉：指该领域内的大多数人通过正当途径可以轻易知悉改信息的可能性。15判断是否“知悉”的因素1、该信息是否已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；2、该信息是否通过使用公开；3、该信息是否

7、可以从其他公开渠道获得；4、该信息是否为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例；5、该信息是否无需付出较大代价而容易获得。16商业秘密不丧失秘密性的几种特殊情况：（1）程序合法的技术成果鉴定不会破坏技术信息的秘密性；（2）商业秘密企业内部负有相关工作职责的职工知悉商业秘密不会破坏其秘密性；（3）必要的业务伙伴合理的知悉并承担了保密义务的，商业秘密不失秘密性。17（2）能为权利人带来效益 （价值性）：指商业秘密必须具有商业价值性能给权利人能带来收益 。 美国统一商业秘密法：商业秘密具有实际或潜在的独立经济价值。反不正当竞争法重述：商业秘密使相对于他人产生现实或潜在经济优势。价值包括现实的价值和

8、潜在的价值。不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，都可以构成商业秘密，受法律保护。18（3）保密措施：商业秘密权利人必须为拥有的商业秘密采取合理的保密措施。 下班之前，关机锁柜泄密载体莫上网19何谓“合理的保密措施”世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：1、考虑(权利人)努力的程度2、保持秘密信息的花费 3、信息的价值4、他人通过合法方式取得该信息的难易程度20 美国的学者将保密措施中的“合理”解释为权利人“合理的努力”，主要从以下几个方面进行判断：1、雇主提供的物理设备是否采取保密措施2、对受雇人是否有保密的要求3、对公司以

9、外的人是否采取相应的防范措施4、对商业秘密的本身是否采取保密措施 212、商业秘密的类型商业秘密类型 技术信息：指专业技术、技术诀窍。它主要包括大家熟知的配方、研究开发的文件如会议纪要、实验结果、检验方法等、图纸、改进的机器设备、工艺程序、产品。 经营信息主要是指技术秘密以外的能够构成商业秘密的其他信息。它包括客户情报、其他与竞争和效益相关的商业信息，如采购计划、供货渠道、重要的管理方法等 图纸产品客户情报供货渠道22一、作为核心竞争力的商业秘密 可口可乐的“神奇”配方23可口可乐的“神奇配方”2009年度“全球最具价值品牌100强”，可口可乐以687亿美元的品牌价值位居榜首。2010排到了第

10、五。全世界有155个国家的人每天要喝下几亿瓶可乐。这种倍受人们喜欢的饮料,虽从未申请专利,但却名扬全世界。 可口可乐之所以能如此持续发展的动力就在于其商业秘密配方，可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来，已保密达120多年之久。它的配方对世人来说一直是个谜，百余年来，虽然时有破译传闻，但至今无一证实。 24其实可口可乐99%以上的配料是公开的，它基本上是几种物质的混合物糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因和失去效能的古柯叶及椰子果。神秘的配料，“7x号货物”在可口可乐中所占的比例还不到1%。但正是这1%让化学家和竞争者一直研究未果。25保密事例可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以

11、来,已保密达120多年之久。1977年8月，可口可乐公司与印度政府突然收到印度政府的通知，要求可口可乐公司将可乐生产的技术(包括配方)和可口可乐印度公司60%的股权转让给当地国民，否则就令其撤离印度。 26保密事例1988年，当时中国的可乐市场日益增大，可口可乐坚决不同意中方人员控制原浆的生产。最后达成的协议是:在上海申美公司名下，原浆车间由美方独立控制，主剂和罐装车间由中方负责。27保密方法可口可乐公司在技术合作或经济贸易中,只提供用最关键技术制出的半成品给对方,而不告知生产半成品的技术诀窍。被许可生产“可口可乐”的厂家,都只能获得将浓缩的原浆(半成品)配成可口可乐成品的技术和方法,而不能得

12、知原浆生产的配方及技术。这就是可口可乐百年不倒,基业常青的“定海神针”。28可口可乐公司对配方的监控上，如果有人提出查询这一秘方，必须先提出书面申请，经公司董事会正式投票同意，才能在有官员在场的情况下，在指定的时间内打开，从而使配方保密上升到董事会和官员这个层面上。 保密方法29可口可乐公司三个分管关键成分的高级职员皆与可口可乐公司签署了“决不泄密”的协议，这样最大程度保证了配方不被泄密。可口可乐中占不到1%的神秘配料“7X 100” 由三种关键成分组成，三种成分分别由公司总部的3个身份被保密的高级职员掌握，这三个人，除了自己知道的那部分，都不知道另外两种成分是什么。保密方法30可口可乐在与合

13、作伙伴的贸易中只向合作伙伴提供半成品，获得其生产许可的厂家只能得到浓缩的原浆，以及从将原浆配成可口可乐成品的技术和方法，却得不到原浆的配方以及技术。保密方法31附：流传出来的神秘配方：液体古柯叶提取物：3打兰(重量单位)柠檬酸：3盎司咖啡因：1盎司糖：30 (没说单位)水： 2.5加仑柠檬汁： 2品脱香草： 1盎司焦糖：1.5盎司或更多32秘密的7X增强配方(往刚才的配方里，每5加仑加个2盎司就行了)酒精： 8盎司橘子精油： 20滴柠檬精油： 30滴肉豆蔻精油：10滴香菜精油：5滴橙花油：10滴肉桂精油：10滴33案例：微软拼音输入法商业秘密争议 微软拼音输入法是微软公司开发并赠送客户使用的软

14、件，有、共个版本。冯勇在使用电脑过程中发现版有部分汉字的注音不正确，遂根据字符和信息编码国家标准汇编、词源、辞海等进行比对，查找出该版本的百余处注音错误。随后冯勇又对版、版等进行对比，也查找出了一些错误。年月至月，冯勇分次从他认为存在注音错误的汉字中选出个字，与其他个注音正确的字混合在一起，以传真方式发给微软中国公司，注明了资料的来源并声明：“愿与微软中国公司切磋交流，续表待联系后定夺。谨防侵权。” 34 同年月上旬，冯勇与微软中国公司就该不该付酬以及以何种名义付酬进行协商，未达成任何意向。月日，冯勇再次向微软中国公司发出传真，指出“色、馇、崀、蓧、钅界 、扌于、煆、锬、犬、石票”个字的注音错

15、误，并以表格形式将错误处、正确注音、对比样本页码一一列举，同时备注“任何单位、个人均不得发表与本表格形式、字样相同的清理结果，本人保留公开本表全部内容的权利”等。 年月，微软中国公司根据某公司对拼音输入法版处错误注音校对表，以补订形式删除、更正了个字的注音，其中有个字的注音与冯勇所指出的个字注音错误中的个相吻合。 35此后，微软中国公司又根据国家语委的审核意见，以补订形式删除、更正了处注音，其中有个字的注音与冯勇所指出的个注音错误的个相吻合。年月，微软中国公司正式回告冯勇，以没有委托其进行校对为由，不同意支付酬金。冯勇以“微软拼音输入法错误的发现和改正的方法属于商业秘密”为由，依照合同法第四十

16、三条的规定，诉请微软中国公司赔偿损失万元（以年月日传真中的个字的注音，按每字元计算而来），并赔礼道歉。但未对“微软拼音输入法错误的发现和改正的方法”举证。 问：冯勇纠出的个字的注音错误是否属于商业秘密？36评析冯勇首先承认它不是经营信息，而是技术信息。至于它是否构成技术信息本身，值得怀疑。实际的纠错形成过程是，冯勇对微软拼音输入法版中字的注音进行罗列，与公开出版物上字的注音进行对比后，发现其中部分注音不当。毫无疑问，这种校正工作是冯勇的一种投入，包括体力、脑力、时间甚至金钱的投入（购买大量的工具书，电脑耗电、耗材等）。虽然工作量较大，但终究是一种简单的智力活动。 发现错误及将该错误的正确注音查

17、找出来本身并不构成技术信息，也非商业秘密。 37二、关于商业秘密的误区（1）企业无商业秘密（2）企业到处都是商业秘密商业秘密的流失增加无谓的商业秘密保护成本负担38三、 商业秘密的确认确定商业秘密的工作流程：（1）业务部门根据各自业务的特点，对照“保密范围”提出具体商业秘密事项；（2）部门负责人送交管理层征求意见；（3）业务部门根据管理层的意见做出相应调整，填写登记表报董事会核准；（4）董事会确定，并为商业秘密做出标识；（5）告知有关部门和人员。39确定商业秘密的方法分解公司业务，对公司运营系统进行分析：（1）业务运营系统eg:采购、生产加工、产品销售等（2）业务支持系统eg：人力资源、行政、

18、物流、财务等40四、 商业秘密信息的选定商业秘密筛选一般分为两个阶段：（1）筛选对单位有商业价值的信息（2）筛选出秘密信息41反不正当竞争法10条3款规定了价值性作为商业秘密的构成要件。“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”A：能否带来经济利益B：是否具有实用性2、判断信息的商业价值42对商业秘密经济价值的认定对于技术秘密的价值性，认定的标准是技术上的先进性；对于经营秘密的价值性的考虑方向：贸易秘密降低成本或提高销售价格管理秘密降低用人成本或提高劳动生产率 43对商业秘密实用性的认定实用性是指商业信息不是一种纯理论方案，

19、而是可以实际操作、内容明确具体、能在生产经营中付诸实施的确定的方案。内涵：具体性、确定性实用性的商业秘密价值性的外在表现，正是具有了实用性，其经济价值才可以得以实现。 思考：价值性、实用性在法律上的证明44对重要信息“加密”对认定为对企业具有经济价值且具有秘密性的信息，企业必须采取保密措施保护这些信息不被泄露。保密性是商业秘密寻求司法保护的前提。不为公众所知悉信息的持有人或所有人对信息采取合理的保密措施，是其应尽的法律义务。（1）明确保密内容；（2）采取物理性的防范措施。45法律诉讼中确定商业秘密的“秘密点”秘密点：商业秘密权利人请求保护的与公知公用信息不同的信息秘密点是请求保护的商业秘密的具

20、体内容。（1）技术秘密案件：技术：现有技术（公知技术）特有技术（区别点）商业秘密保护秘密点（2）经营秘密案件：eg :不能轻易得到的客户信息46商业秘密侵权案中如何认定“不为公众所知悉” 李某1997年起在烟台某工艺品公司（以下简称A公司）工作，2001年被A公司聘为国际业务部经理，主管国际业务，掌握着A公司的工艺技术、样品、经营信息和客户信息。2004年3月，A公司发现被告李某利用其职务便利，从原告处取走样品、图纸，以S公司的名义与A公司的德国、意大利、瑞典客户签订供货合同，委托外地的加工厂加工产品，供给原告的国外客户。另外，A公司曾在1998年9 月制定下发A公司商业秘密保护制度，及与李某

21、签订的劳动合同书都规定：“凡是我公司的工艺技术、设计样品经营信息及客户资料均为商业秘密，不得泄露、使用或给他人使用”。 47李某及S公司的行为，严重影响原告的经营，使原告大量订单流失，在国外市场的商誉下降，给原告造成了较大经济损失，故委托本所王毅、娄华涛律师将李某及S公司以侵害商业秘密为由，诉至烟台市中级法院，要求判令二被告：立即停止侵害原告商业秘密的行为并赔偿原告经济损失等。为支持本方诉讼主张，原告提交了A公司商业秘密保护制度及与被告李某签订的劳动合同书，客户名称、电话号码、电子信箱、联系人、该客户信息的形成经过，交易习惯；技术信息的主要特征及研发的时间及设计人，样品实物；客户往来材料；损失

22、计算清单及财务报表和银行单据等证据。 48被告方的答辩意见主要有：本案涉及的德国、意大利、瑞典公司是国际上经营工艺品知名的大公司，其名称、地址原告起诉的客户信息包括客户名称、地址、电话、联系人E-MAIL等所有人都可以通过网站及广交会获取，原告起诉的客户信息不具有秘密性。另外原告的工艺技术包括图案、结构及编织方法在市场销售后，技术秘密就公开了，有一定技术基础的人马上可以实施反向工程，因此原告的工艺技术也不具有秘密性。被告还从原告未采取保密措施、其与国外客户的合同的货物不同、其没有给原告造成损失等方面进行了答辩并提交了相应的证据。 问题：本案原告所诉的客户信息及工艺技术能否构成 “商业秘密”？

23、49【审理结果】在本案中，原告拥有德国、意大 利、瑞典三国客户的信息包括名称、地址、电话、联系人及E-MAIL这些信息虽然在相应的网站上可以获取，但是前提条件是知道了其网址，在不知其网址的情况下，对“工艺品”进行搜索有二百七十多万条相关内容，所谓任何人都可以轻易获取是错误的，重要的是这些一般信息与原告与国外客户多年来形成的交易习惯（即本案中原告主张的秘密点）结合起来，这种信息就不是社会上的公众能够获取的了。50本案的被告李某正是利用了其掌握的原告与国外客户多年来形成的交易习惯，以其自己的名义通过E-MAIL直接与国外客户联系、洽谈，以其代理原告的方式，使国外客户与S公司签订供货合同。 原告与国

24、外客户的多年来进行商品交易形成的联系方法、交易方式是社会公众无法知悉的，很显然原告的客户信息是商业秘密。 51本案经过三次证据交换、质证，基本事实已经查清，在法院的主持下原被告达成了调解意见：二被告立即停止侵害原告的商业秘密；共同赔偿原告经济损失8万元。 52练习案例2： 原告系上海某商务咨询公司（以下简称原告），四被告中第一被告系上海某信息科技有限公司（以下简称第一被告），其余三被告王某、邬某、何某原为原告的员工，起诉时为第一被告处职工，原告诉四被告侵害其商业秘密。 原告诉称，原告和第一被告均为从事商务会议业务的企业，被告王某、邬某、何某原为原告的员工，2002年论坛年8月，原告开始筹办“中

25、国兼并与收购”。被告邬某负责该会议的筹划工作，被告王某负责会议的销售工作，被告何某则参加了会议的部分前期准备工作。53 2002年11月，上述掌握该次会议相关商业秘密的三位被告跳槽至同月新成立的第一被告处，同年11月，原告在继续推广宣传会议时接到客户反馈，称接到第一被告举办同样内容会议的信息。与此同时，原告客户量骤减。原告通过了解和调查，得知第一被告宣传的会议内容和安排与原告几乎相同，举办日期也与原告完全重合。 54 原告认为，第一被告作为与原告具有竞争关系的企业，采用不正当竞争手段获取并使用原告的商业秘密，被告王某、邬某、何某违反关于保守商业秘密，非法泄漏和使用原告商业秘密，严重侵害了原告的

26、商业秘密，构成不正当竞争，诉请法院判决确认四被告侵犯原告商业秘密，构成不正当竞争，立即停止侵权，并要求四被告连带赔偿损失。55 四被告共同辨称，原告未举证或举证不能证明原告存在包括被邀请参加会议的演讲人、销售对象、会议相关的议题、价格信息等商业秘密，也未举证证明第一被告聘用三名个人被告的行为构成对原告的不正当竞争。同时，被告王某、邬某、何某均认为，原告未提供证据证明他们在原告处从事过兼并与重组的会议工作，原告也从未向被告支付过保密补偿费。故原告认为四被告共同侵害原告商业秘密的诉称缺乏事实和法律依据。问：原告的诉讼请求可以得到支持吗？56判决结果 ： 本案中，原告未向法院提供其所举办的“中国兼并

27、与收购论坛”所邀请的演讲者和与会客户的名单，也未举证证明有关的演讲者和与会客户确系通过原告的业务活动，已经接受邀请，准备参加会议。原告所举办的会议系对业界普遍关注的兼并与收购这一主题进行研讨，故会议议题本身并非原告的商业秘密。 故原告关于四被告共同侵犯了原告商业秘密的诉讼请求，因缺乏事实依据，法院不予支持。57法律对权利人采取保密措施的要求：合理、具体、有效。合理：所采取的保密措施要和保密的客体相适应，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正常手段或者违反约定就难以获得为必要条件。具体、有效：所采取的保密措施足以使承担保密义务的相对人能够意识到相应信息是保密信息。58案例：A工厂四周是封闭的状态，留

28、有大门供正常出入之用，门外是马路，平时大门紧闭。一天，大门敞开，恰巧B工厂一工作人员沿马路从A工厂大门前经过，看到了该院内摆放的还没有上市的产品的新外形设计。于是记在了心里，并且回厂进行了生产和销售，取得了效益；就在A工厂大门敞开的时候，C工厂的工作人员没有通过大门，而是翻墙进入了A工厂的院内，看到产品的新设计后逃走，回厂后也投入了生产销售。事发后，A工厂分别找到了B工厂和C工厂交涉，认为其侵犯了自己的商业秘密。 我们来分析一下，这两种情况是否相同，是否需要区别对待59对于B工厂来说，是A工厂在开门之际，由技术员看到的，属于A工厂的保密措施不利，而B工厂工作人员的观望不构成不正当手段，B工厂不

29、构成侵权；对于C工厂来说，A工厂的开门没有被他利用，A工厂围墙的修建相对于C工厂来说是采取了保密措施，对C工厂而言是商业秘密，C工厂的员工的翻墙获取信息的行为属于不正当的手段，C工厂构成侵权。60延伸：合理的保密措施中的“围墙原则” A投入了100元的科研经费，开发了一项商业秘密，市场价值200元。竞争对手，会定期经过A的研究地点。 如果A不修一堵“围墙”，那么就会被竞争对手窥探到，最终会因为A没有做出合理的保密措施而得不到商业秘密保护，技术终将进入公共领域。 假设修“围墙”需要100元。 我们先不考虑长期的收益，就从单次来说，如果投入100元修围墙，再加上100元的科研经费。就和市场价值20

30、0元相等，也就是没有收益。 但是A如果不投入资金修围墙就不能保护这项技术。61何谓“合理的保密措施”世界知识产权组织解释“合理保密措施”的判断因素为：1、考虑(权利人)努力的程度2、保持秘密信息的花费 3、信息的价值4、他人通过合法方式取得该信息的难易程度62 美国的学者将保密措施中的“合理”解释为权利人“合理的努力”，主要从以下几个方面进行判断：1、雇主提供的物理设备是否采取保密措施2、对受雇人是否有保密的要求3、对公司以外的人是否采取相应的防范措施4、对商业秘密的本身是否采取保密措施 63在以下情况下，法院应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告

31、知其内容（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访或者提出保密要求（7）确保信息秘密的其他措施。64商业秘密法律保护保护的基础 诚实守信的信念激励机制交易成本65诚实守信的信念美国大法官霍姆斯：“信任关系是商业秘密诉讼的出发点。”为了维护市场交易中的诚实守信的道德风尚，商业秘密的法律保护就成为建立在道德基础上的必然选择。66激励机制 法律对商业秘密进行保护，可谓是法律把商业秘密作为一种财产来进行界定和认可。出于对个体财产的认识和 保护，也需要用法律来对

32、商业秘密加以保护67交易成本为保护商业秘密支出的交易费用主要包括三方面： 1、商业秘密持有人的防范成本； 2、相对人为窃取商业秘密付出的偷窃成本； 3、商业秘密转让中发生的费用。68商业秘密保护的现状与误区1.现状：（1）大多数企业没有认识到商业秘密的实际和潜在价值。许多企业不仅对自己的一些经营信息不知道加以保护，对一些专有技术也不知道加以保护，国有企业尤其如此，从而导致在竞争中失去优势。（2）大多数企业没有将商业秘密作为一种无形资产加以保护。不少企业随意泄露甚至无偿将我国的商业秘密提供给外国企业的事情时有发生，某些企业缺少商业秘密保护意识，在和外商合资的过程中仅从本单位的近期利益出发，将一些

33、特有技术以低廉的价格出卖给外国。69（3）有些企业虽然认识到本企业的一些技术信息、经营信息是商业秘密，但是没有采取有效的保密措施。对涉密部门和涉密人员都没有采取妥善的保密措施，以致秘密被泄露；有的企业虽然制定了保密措施但形同虚设，管理松散。（4）人才流动中泄露商业秘密已经成为了普遍现象。尤其是一些技术含量高的企业，在人才流动中带走商业秘密的情况及其普遍。702.我国企业的商业秘密保护意识不高，主要因为存在以下误区：误区之一：觉得自己没有什么商业秘密需要保护。可以毫不夸张的说，每个企业都拥有一定价值的商业秘密。即是是几个人的公司，也有对于它来说有价值的商业秘密。没有无秘密的企业，除非其不参与市场

34、竞争。71误区之二：认为落后的东西就不需要保密。在两个竞争的企业之间，虽然有优势方和落后方之分，但是落后方的底牌若被有优势方掌握，就有可能被优势方玩弄于股掌之上。优势方可以凭借技术、产品和管理等方面的优势，以最低廉的竞争成本压制对方，甚至打垮对方。如果优势方不了解落后方，就不得不小心翼翼，那么在无形中就会加大其竞争成本，妨碍其优势的充分发挥；但若优势方对弱势方的长短处了如指掌，那他可以放心大胆地制定出针对性极强的策略来，达到其损人利己的目的。72误区之三：保护范围扩大化。有些企业将那些已经处于公知领域的信息当作自己的商业秘密加以保护，一方面增加了企业的成本；另一方面不能做到有的放矢，分散了人力

35、、财力，重要的秘密反而得不到有力的保护。73误区之四：重技术信息的保护而轻经营信息的保护。许多企业十分清楚“科学技术是第一生产力”的道理，都能对技术信息加以或多或少的保护，而对于经营信息，由于没有相应的管理措施或者认识不足，导致对此类秘密疏于管理。最为典型的表现就是，对技术开发人员有保密要求，而对市场计划和营销人员、财会人员等非技术开发人员却放任自流。74误区之五：缺乏综合保护措施。企业的各种重要信息由于类别和载体形式的不同，被侵犯的难度就不一样，相应地，保护的方法和措施也要适合它们各自的特点。应该将商业秘密保护和其他的权利保护相结合。75误区之六：过分信赖制度和合同的约束力。对不忠诚的员工和

36、不守信用的涉密单位，保密制度和保密合同的约束常常显得乏力，一方面他们会利用法规、制度的空档或心怀侥幸，对权利人的商业秘密实施侵害；另外一方面，即使企业事后获取了法律保护，但是商业秘密已经不可挽回的公开了。76企业在制订保密制度、签订保密合同的基础上，还要掌握保守商业秘密的技巧，经常进行检查监督。要将每一重要的商业秘密分割成多个部分，不同的部分安排不同的人员从事开发、操作、管理，使得企业中尽可能少的员工掌握完整的商业秘密；要对企业内部的部门和人员进行经常性的保密检查，及时发现泄密隐患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地组织人员出外巡查，以免商业秘密被侵犯后仍一无所知，错过最佳的补救、反击机会，给企业造成

37、难以挽回的损失。77讨论：客户名单是否都能构成商业秘密1、客户名单是否都能构成商业秘密？2、如果不是，什么情况下客户名单能构成商业秘密？78（一）客户名单的分类客户名单，从广义上说，可以分为商业意义上的客户名单和法律意义上的客户名单。商业意义上的客户名单指在日常商业交易中接触的客户信息，信息资料一般比较简单；法律意义上的客户名单指买方或者供应商的产品需求、产品特点、经营规律、对商品价格的承受能力等，信息资料比较详细、完整。79一般意义上的客户名单和法律意义上的客户名单区别：区别在于：法律意义上的客户名单上的客户信息为商业秘密权利人自己所发现，并进行了大量的人、财、物或者精力、情感的投资而开发、

38、建立、收集、整理的信息； 同时不被其他具有同业竞争关系的对象所拥有或者不能简单的从公开渠道取得； 具有保密性，不为公众所知悉。80（二）客户名单要构成商业秘密的条件：（1）该客户名单的形成是权利人经过了相当的努力而获得的；（特定性）客户名单是否容易获取，要考虑在获取的过程中耗费了多大的人力、财力和智力。构成商业秘密的客户名单必须是不易取得的，如果容易取得，比如从公开的刊物、电话簿或者特定的数据库中简单的抽取获得，就不能成为商业秘密的客体。81（2）权利人与该客户在一定期间内形成了相对固定且具有独特交易习惯的交易方式。（稳定性）企业经过长期的交易和努力，从广大的不确定的客户群中，经过总结和选择，

39、培养了一些特定的客户，了解了他们的特殊需要、特殊的交易方式和交易习惯，形成了稳定的交易关系，这些客户的名单就具有了商业秘密性。（3）权利人是否采取了合理的保密措施。（保密性）82在美国的判例中，会以如下理由否定客户名单的商业秘密属性：（1）客户名单易于从公开的商业周刊获得；（2）所有竞争者都能通过相同的途径获得该客户名单；（3）客户名单在该领域内极其有名；（4）客户名单没有上锁，没有标注秘密字样，由一般的业务员保管。83案例1： 1994年7月至8月，A旅行社欧美部10余名员工未办理调动手续，相继携带工作中使用、保管的A旅行社的客户档案，投奔B旅行社。B旅行社以这些人员组建了本社欧美二部，随即

40、沿用A旅行社的这些客户档案进行经营，致A旅行社蒙受重大损失。经制止无效，A旅行社于1994年9月13日向法院起诉，诉称：被告B旅行社以离间手段诱使其所属员工加盟，并以这些员工掌握的原客户档案与国外客户联系，致使本社国外客户在一周时间内取消了原订1994年8月至12月旅游团队151个，占原订团队总数的三分之二，减少计划收入人民币2196.4万元，利润损失353万元。请求法院制止被告的不正当竞争行为，要求被告归还其客户档案，赔偿经济损失300万元。84被告答辩称：旅游业中，改变旅游团队计划是常见的。客户档案系指国外旅游机构的地址、电话、传真资料等，国外报纸广告上随处可见，无秘密可言。原告员工来本社

41、工作，属合理的人才流动。原告的诉讼请求不符合事实，法院应予驳回。思考：该案中带走的客户名单算不算商业秘密，为什么？85审判结果 原A旅行社的十余名业务骨干均以出国留学、探亲、陪读等虚假事实为理由，擅自离社，B旅行社对此辩称为合理的人才流动，理由不成立。 A旅行社多年来已与北欧国家的五家旅行社建立了良好的业务关系。1994年已商定由A旅行社接待该五家旅行社组织的151个来华旅游团队。双方对来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项多次传真询价及确认，为A旅行社正在运营的业务。其中一些团队已来华旅游，其余团队也将来华。A旅行社在此项业务往来中付出了劳动和代价。86这些资料不为公众所知，具有秘密性

42、；可为A旅行社带来商业利润，具有价值性。属中华人民共和国反不正当竞争法规定的商业秘密范畴，应视为A旅行社的经营信息类商业秘密。B旅行社辩称是公开获得这些外国旅行社资料的说法，不符合事实。 A旅行社原业务人员将该社客户档案、传真资料携往中旅社后，以B旅行社名义向国外客户发函，继续经营原属A旅行社的业务，截止1994年9月19日，已实际接待20余个国外来华旅游团队。这与B旅行社宣称的没有使用A旅行社档案接待旅游团队相悖。87基于上述事实，法院指出，B旅行社以人才流动为借口，实施侵犯A旅行社商业秘密的行为是违法的，应承担相应的法律后果。 双方当事人在国家旅游协会的主持下，自愿达成协议：B旅行社向A旅

43、行社致歉并给付人民币100万元作为A旅行社的损失补偿。据此，A旅行社申请撤诉，法院裁定准许。 88案例2： 年月，冯先生进入斯贝克电子（嘉善）有限公司销售部工作，这是一家专业生产销售各种汽车音箱和扬声器的德国独资企业。这家公司从年月起向德国公司出口“”音箱。 因为冯先生熟悉德语，在销售工作中经常接触和掌握公司与德国客户之间的订单、合同以及生产销售环节。年月，冯提出辞职申请，按照公司的规矩，冯必须签订一份保密协议后才能离职。协议要求冯承诺在他离开公司时没有带走任何商业和技术资料，并保证今后不向第三方泄露公司的任何商业秘密。冯在协议上签字后，即从原公司辞职。 89 年月，辞职后的冯先生通过互联网寻

44、找到德国公司的网站，用电子邮件的方式与该公司取得业务联系，并以每台“”音箱美元的价格向这家德国客户报了价。随后,冯又向生产销售汽车音箱的嘉兴市金利达电子有限公司询问了同类产品的价格，在得知金利达公司的报价仅为美元后，便将德国客户推荐给金利达公司,并陪同德国客户到金利达公司洽谈音箱业务。不过，这笔生意最终没有合作成功。 斯贝克公司诉称，公司以及其他经原告长期努力所建立的特定境外客户，是其他同行所无法获取的经营信息。原告为此制定和实施了严格的保密措施。因此，这些经营信息属于原告的商业秘密，理应受到法律保护。 90由于冯先生离职后擅自向金利达公司披露了原告的经营信息，并与原告低价竞争,给原告正常生产

45、经营造成巨大的威胁和损害，其行为构成不正当竞争。要求法院判令冯先生停止侵权行为，在相关媒体上公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失万元人民币。 对斯贝克公司的指控，冯先生则辩解，他与原告没有合同关系，仅因懂得德语而从事一些翻译工作，并未接触到原告的商业秘密。而所谓保密协议是在原告胁迫下签订的。原告在保密协议中约定的商业秘密仅是一个模糊概念，无法认定。91况且公司及其产品信息可以通过互联网轻易搜索到，因此，原告使用的信息是公开的，根本不属商业秘密。为证明这一事实，在庭审中，冯当场通过电脑互联网输入关键词，寻找到公司的网站。经比对，网站上的内容与冯提供的该公司网页内容基本相同。 问：冯先生的行为是否有侵

46、犯到商业秘密？ 92审判结果：审理此案的法官表示，原告的客户名单和产品信息能否构成商业秘密，首先取决于此类经营信息是否能从公开渠道直接获得。只有原告举证证明其经营信息是其他竞争者无法从公开渠道轻易获知的这一事实，才能视为经营秘密。而被告所提供的证据证明被告利用互联网搜索到原告客户网站，并轻而易举地了解到该公司的地址、电话以及经营的产品型号、价格等信息。懂得德语的冯先生完全能利用这些信息与原告客户取得业务联系。93虽然原告提供了与客户多次洽谈和成功交易的有关证据，但是，尚不足以证明该客户的有关信息是不为他人轻易获知的，因此，原告称其客户名单和产品信息是经营秘密的主张不能成立。此外，原告与冯先生签

47、订的保密协议，要求对公司所有的经营信息都予以保密，不得对外泄露，显然不尽合理，也不公平。更何况，原告制订的关于公司商业秘密的规定是在冯先生离职后的年月才形成的，对冯先生不具有约束力。 94案例启示：1、在诉讼中，客户名单的秘密属性经常基于以下原因被否定：A、客户名单易于从公开的媒体上获得；B、所有的竞争者都能通过相同的途径取得该客户名单；C、客户名单在该领域内极为有名。如果客户名单仅仅包括众所周知的信息，而且这些信息很容易可以被第三人获得，则不视为商业秘密。952、但是，如果对这些取材于公众渠道的信息，耗费了人力和财力，进行了投资和整理，那么整理后的信息就有可能成为商业秘密，得到法律保护，实际

48、上也就反应了对权利人劳动的保护。3、同时，商业秘密必须是不易通过正当手段或途径取得的信息，易于取得的信息不能独占使用，也就不能构成商业秘密。所以，“他人正当获取客户名单的难易程度”也是判断客户名单商业秘密属性时所应该考虑的重要因素。96 对商业秘密中“客户名单”的总结定义：商业秘密中的客户名单一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。97五、商业秘密的价值评估企业：资产组合体包括净营运资金、有形资产、持续经营条件下的无形资产。98（一）商业秘密的价值评估的作用：1、商业秘

49、密的价值评估可以防止无形财产的流失；2、商业秘密的价值评估可以促进知识产权的利用；3、合理评估有利于发生商业秘密侵权以后进行索赔。99（二）在下列情况下，应当对商业秘密进行评估1、投资：建立合资企业时，企业以商业秘密作为出资方式的必须评估；2、合并：应把商业秘密作为股份予以评估；3、转让：企业放弃对商业秘密的所有权，完全的销售，以获得相 应的收益；1004、许可：商业秘密的许可类似于不动产的租赁，所以商业秘密的价值会决定“租金”的多少；5、破产 ：企业破产时必须对企业所有的技术或者其他的知识产权予以评估，用于清偿债务；6、担保：以商业秘密设定抵押，必须进行评估； 7、诉讼101六、商业秘密和其

50、他知识产权的比较（一）商业秘密和一般知识产权的区别义务主体不同：一般知识产权商标权、专利权、著作权的义务主体是不特定的，其权利对象是任何人，有对抗第三人的效力。商业秘密权的权利主体不单一，不能对抗善意第三人，只要不是非正当手段取得，即可实施。102特征不同：一般知识产权具有排他性、专有性、独占性、绝对性但是商业秘密的权利人不具有单一性，商业秘密权不能对抗采用正当手段获得该秘密的人，没有明显的排他性，不具有专有性和独占性。103（二）商业秘密权和专利权法律保护比较(一)商业秘密与专利权的界定在知识产权中，与商业秘密作用类似，共同为技术信息提供法律保护的是专利权。专利权（Patent Right）

51、，简称“专利”，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权。104就专利本身的特点而言，相别于其他的知识产权，同样的发明创造只能被授予一项专利，且其保护期限较短，为20年或10年，发明的保护期是20年，实用新型和外观设计的保护期是10年。从申请日起开始计算。并且须经过国务院专利行政部门依照法定程序进行审批，才能获得专利权。105商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般包括经营秘密和技术秘密。对于商业秘密的构成条件有以下几点：1它们必须是秘密的，没有被公开过；2它们必须因为被保密才具有商业上的价

52、值；3合法控制它们的人已经为保密而采取了措施。106在各国立法之中，对专利权均有专门的立法，一般各国对其的界定也相差不远。对于商业秘密而言，全世界只有瑞典和加拿大有单独立法，在美国有商业秘密示范法，大部分国家对其的保护散见于各种法律文件之中，但并不是说对商业秘密就没有保护。所以。商业秘密和专利权都可以成为知识产权保护的客体。107(二）商业秘密和专利权的比较商业秘密专 利权利产生方式产生即已获得 须依申请获得 权利产生条件保密 社会公开 权利客体范围技术信息、经营信息 发明、实用新型和外观设计 权利取得要件价值性、秘密性和保护措施 新颖性、创造性和实用性 1081权利的产生方式不同。依民法概念

53、而言，商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束；专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依申请获得，即“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”。1092两种权利的产生条件不同。即是否对于其技术信息予以公开为取得前提。相较于专利权而言，商业秘密的获得是以不公开技术信息为要件的，即对于技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。对于专利权而言，其垄断性权利的获得是一项社会公众公开其专利，并与社会签订一项特殊的契约，以此获得权利。故是否公开是两种权利产生的最基本不同条件。1103获得权利主体范围的

54、区别。通览各国专利法，一项发明只授予一项专利权，专利权的取得采取先申请或先发明的原则，其权利主体是唯一的，其他人以后即使做出相同的发明也不能再取得专利权，也不能自由将其加以使用。而商业秘密权利的获得主体则是没有明确限制的，甚至可以说是竞争性的。只要相互独立的主体之间通过其独立研发、创造或其他的合法手段，取得相同或类似的技术，只要不向外界公布，均可以成为商业秘密权的人。1114权利的客体范围不同。商业秘密分为技术信息和经营信息，在本文所称的商业秘密特指技术信息。而专利权的客体，即发明、实用新型和外观没计，均属于技术信息的范畴。此外，专利权的客体只能是完整的技术方案，而商业秘密的客体则更包括未完成

55、的技术方案。1125商业秘密权和专利权的权利取得要件不同。对于专利权而言，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。法律对于专利权的取得要件有着明确而又详细的规定，一项专利的取得将有诸多的限制。而商业秘密由于是以不公开为要件的自动取得，因此，只要有秘密性即可。1132、商业秘密保护的优势和劣势优势：（1）保护对象的广泛性：技术信息、经营信息都可以受到保护；（2）期限优势：商业秘密保护的期限不确定；（3）地域优势：商业秘密无地域性特征；（4）保密优势：商业秘密是不公开的，专利是公开的。114劣势：（1）无排他性：允许多个权利主体并存。商业秘密法的保护精神不禁止技术的合法取得，因

56、此如果第三人合法发现了某项技术信息，商业秘密的持有人不能对其进行干涉。 由于反向工程的前提是对产品的合法取得，其揭破、分析、模仿均属于合法竞争，为法律所保护，商业秘密权利人无权干涉。1152.不排除反向工程：反向工程在司法解释中被定义为，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行折卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。只要反向工程的前提是对产品的合法取得，对其揭破、分析、模仿属于合法竞争的范围，就为法律所保护。商业秘密权利人也就无权干涉第三人对于商业秘密的使用。116为避免该条款被滥用，司法解释同时规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支

57、持。”117实施反向工程应该注意：（1）产品是在公开市场用合法手段购买取得；（2）必须保留实施反向工程的相关证据；（3）法律、行政法规对于某些客体禁止反向工程的，不允许采取反向工程；（4）没有签订不实施反向工程的协议，不承担保密义务；（5）参加反向工程的员工是否负有保密义务。118 计算机软件反向工程我国计算机软件保护条例第三条第项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”按照这一解释，计算机软件的合法复制品所有人可以不受

58、任何限制地对源程序进行反向工程。但其目的应受到限制。 119计算机软件反向工程是否构成侵权应该主要看反向工程的目的。如通过反向工程对源程序进行分析、了解后，只是吸取其设计思想，就不应该认为是侵权。如果将反向工程获得的信息应用于以下方面则构成侵权：（一）用于独立开发计算机软件取得兼容性以外的目的；（二）传播他人；（三）用于开发与该计算机软件的表达形式具有实质性相似的计算机软件。120一般情况下，计算机软件反向工程也是违法的。理由是：（一）一般商家都会在其销售的计算机软件产品包装盒上印有版权信息，其中含有禁止用户采用各种形式对该计算机软件进行反向工程的条款，用户一旦购买，就意味着要接受所有条款，当

59、事人之间形成的法律关系受合同法保护。因此，再对计算机软件进行反向工程就会违反购买软件时承诺的合同义务。 121（二）网络上下载的共享软件或者免费软件，在安装时也会提示一些信息作为安装计算机软件所必须接受的协议条款，其中也含有禁止进行反向工程的内容，只有同意所有条款才能够继续安装。 实际上，这已经形成了计算机软件行业一种特有的保护形式。 122计算机软件保护条例第三十二条 软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品， 其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿

60、。 前款所称侵权软件的提供者包括明知是侵权软件又向他人提供该侵权软件者。 1232006年12月至2008年8月期间，成都共软网络科技有限公司为营利，由孙显忠指示张天平和洪磊、梁焯勇合作，未经微软公司的许可，复制微软Windows XP计算机软件后制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载百度时代网络技术（北京）有限公司等多家单位的商业插件，通过互联网在“番茄花园”网站、“热度”网站发布供公众下载。 124商业秘密和专利权的收益分析在确定风险及市场的情况之下，两者的收益是明确的。就某项技术信息而言，专利权所获的收益是专利产